（经济法学专业论文）公司转投资的法律限制.pdf

硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 2 0 0 5 年我国通过修订公司法，在转投资的问题上，取消了公司转投资的投 资比例限制，扩大了公司转投资的对象，将公司转投资的规定权交由公司章程规定， 实现了公司转投资的自治。从市场化改革以效率作为目标的角度出发，将公司转投 资交给公司自治有很大的进步意义，有利于公司的规模化效应和提高资本的利用效 率，有利于促进公司做大做强，有利于公司的强强联合，实现规模经营，增强我国 企业在国际上的竞争力，谋求更多的价值利益。但公司转投资也会带来一系列弊端， 转投资自治更加剧这一弊端的风险和危害，与此同时，我国现有的法律体系并不完 善，不能很好地规制转投资带来的诸多问题，新公司法采取的转投资自治存在 着可能损害小股东及公司债权人利益的重大缺陷，进而危及自由竞争的市场理念。 因此，必须对公司转投资进行合理的限制，使其既能做为鼓励投资的有效手段，又 能保护中小股东及债权人的利益，防止垄断的危害。本文一共由五部分构成： 第一部分是关于公司转投资限制的必要性分析。公司转投资自治与公司利益相 关者的利益保护有冲突，公司转投资自治也与社会公共利益的要求有冲突，因此利 益平衡应作为公司转投资的立法价值取向，对公司转投资进行合理的限制，使其既 能发展规模经济，扩大资本利用率，又能保护社会公共利益和公司利益相关者的利 益。 第二部分是关于公司转投资对象及范围限制的探讨。新公司法扩大了公司 转投资对象的范围，扩大到包括非公司制的所有企业法人，这是符合国际社会发展 趋势和符合我国国情的。新公司法应该进一步放宽公司转投资于合伙的规定。 第三部分是关于对公司转投资的投资额度的限制。公司法对公司转投资的 投资额度经历了从限制到不限制的转变，但不限制的做法却会对经济安全造成冲 击。对转投资额度进行合理限制有其必要性。英美法系国家对转投资额度限制采取 较为宽松的规定，与其本国的经济法律环境分不开。大陆法系国家在转投资额度上 的限制采取较为谨慎的态度，对投资额度采取限制，并通过信息披露、表决权限制 进行综合限制。我国公司法也应该对转投资额度进行区别对待的综合限制。 第四部分是关于对公司转投资的决策机制的限制。采用股东表决权限制是各国 法律通行的做法。我国新公司法对表决权限制的规定多是针对上市公司，缺乏 对转投资形成母子公司的表决权限制的规定。新公司法应进一步对转投资情况 下股东表决权限制进行完善。对少数股东的利益救济机制即是对转投资决策机制的 限制，通过信息披露制度、股权回购请求权制度以及代位权制度进行限制来保护少 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 数股东的利益。 最后一部分是关于公司转投资反垄断限制的研究。公司转投资是垄断形成的一 种途径。反垄断法对公司的垄断行为进行了规制，但对企业集团内部的垄断行 为是排除在反垄断法规制对象之外的。公司法应通过法人人格否认制度来 规制这种内部垄断行为。 关键词：公司转投资法律限制决策机制限制反垄断限制 i i a b s t r a c t c h i n ai n2 0 0 5t h r o u g ha m e n d m e n t st ot h e ”c o m p a n yl a w ”，i nt u r nt h eq u e s t i o no f i n v e s t m e n t ，t h ea b o l i t i o no ft h ec o m p a n y sr a t i oo fi n v e s t m e n tt oi n v e s t m e n tr e s t r i c t i o n s a n dt h ee x p a n s i o no ft h ec o m p a n y si n v e s t m e n t si nt h et a r g e tc o m p a n yt ot h ei n v e s t m e n t d e c i s i o n m a k i n gp o w e rb yt h ec o m p a n y sc h a r t e rs t i p u l a t e st h a tt h er e a l i z a t i o no ft h e i n v e s t m e n tc o m p a n i e st os w i t c ht os e l f - g o v e r n m e n t v a l u e sf r o mt h ee f f i c i e n c yp o i n to f v i e w , t h ec o m p a n yi n v e s t e dag r e a td e g r e eo fa u t o n o m yo ft h ep r o g r e s s ，a n di sc o n d u c i v e t ot h ec o m p a n y sd i v e r s i f i e do p e r a t i o n sa n dl a r g e s c a l ee f f e c t ，t h ep r o m o t i o no ft h e c o m p a n yb i g g e ra n ds t r o n g e r , t os e e km o r eb e n e f i t s h o w e v e r , t h ei n v e s t m e n tc o m p a n i e s t os w i t c ht os e l f - g o v e r n m e n tw i l l a l s oh a v eas e r i e so fd r a w b a c k s ，o u re x i s t i n gl e g a l s y s t e ma n dr e g u l a t i o n c a nn o tb eag o o di n v e s t m e n tt om a n yp r o b l e m s ，t h en e w ”c o m p a n yl a w ”a d o p t e db yt h e e x i s t e n c eo fs e l f - g o v e r n m e n ti n v e s t m e n t sm a yb e h a r m i n gt h ei n t e r e s t so fs m a l ls h a r e h o l d e r s a n dd e f e c t si nt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s ， t h e r e b ye n d a n g e r i n gt h ei d e ao ff r e ec o m p e t i t i o ni n t h em a r k e t t h e r e f o r e ，w em u s t i n v e s ti nt h ec o m p a n yt or e a s o n a b l er e s t r i c t i o n s ，i tc a ne n c o u r a g ei n v e s t m e n t ，w h i l e p r o t e c t i n gm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s t h ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti so nt h ec o m p a n yt ot h ei n v e s t m e n tr e s t r i c t i o n so ft h en e e df o r a n a l y s i s i n v e s t m e n tc o m p a n i e st os w i t c ht os e l f - g o v e r n m e n ta n dc o r p o r a t es t a k e h o l d e r s a r ei nc o n f l i c tt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n yt oi n v e s ti ns e l f - g o v e r n m e n tw i t h s o c i a la n dp u b l i ci n t e r e s t so ft h ec o n f l i c t ，t h eb a l a n c eo fi n t e r e s t ss h o u l db eu s e da s i n v e s t m e n tc o m p a n i e st os w i t c ht ot h el e g i s l a t i v ec o u n c i lv a l u e st h ec o m p a n yt oi n v e s t i nr e a s o n a b l er e s t r i c t i o n st ob o t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i e so fs c a l e ，t h ee x p a n s i o n o fc a p i t a l u t i l i z a t i o n ，w h i l ep r o t e c t i n gp u b l i ci n t e r e s t sa n dc o r p o r a t e i n t e r e s t so f s t a k e h o l d e r s t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ei n v e s t m e n tc o m p a n ya n dt ol i m i tt h es c o p eo ft h e d i s c u s s i o n n e w ”c o m p a n yl a w ”t oe x p a n dt h ec o m p a n y si n v e s t m e n tt a r g e t si se x t e n d e d t oi n c l u d ea l lc o r p o r a t e w h i c hi si nl i n ew i t hi n t e r n a t i o n a lt r e n d sa n ds o c i a ld e v e l o p m e n t i nl i n ew i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s n e w ”c o m p a n yl a w ”s h o u l db ef u r t h e r r e l a x a t i o no fc o m p a n i e st os w i t c ht ot h ep o s s i b i l i t yo fi n v e s t i n gi nt h ep a r t n e r s h i p n et h i r d p a r t i sa b o u tt oi n v e s t i nt h e c o m p a n y s i n v e s t m e n tl i m i t r e s t r i c t i o n s ”c o m p a n yl a w ”o ft h ei n v e s t m e n tc o m p a n i e st os w i t c hf r o mt h er e s t r i c t i o n s o nt h ea m o u n to fe x p e r i e n c ei sn o tl i m i t e dt oc h a n g e s ，b u td o e sn o tl i m i tt h ep r a c t i c eo f s e c u r i t yh a sa ni m p a co nt h ee c n o m y t h ea m o u no fi n v e s t m e n tn e c e s s a r yt or e a s o n a b l e r e s t r i c t i o n c o m m o nl a wc o u n t r i el i m i ti n v e s t m e n tt oa d o pam o r el e n e n t r e q u i r e m e n t l 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s c a nn o tb es e p a r a t e df r o mi t ss p e c i f i ci n s t i t u t i o n a le n v i r o n m e n t i n v e s t m e n ti nc i v i ll a w c o u n t r i e sl i m i tt h ea m o u n tt oa d o p tam o r ec a u t i o u sa p p r o a c h t h ea m o u n to fi n v e s t m e n t r e s t r i c t i o n s ，a n dd i s c l o s u r eo fi n f o r m a t i o n ，c o m p r e h e n s i v er e s t r i c t i o n sl i m i tt h er i g h tt o v o t e c h i n a s ”c o m p a n yl a w ”s h o u l db et h ea m o u n to fi n v e s t m e n t sc a r r i e do u ta c o m p r e h e n s i v er e s t r i c t i o n so nd i f f e r e n t i a lt r e a t m e n t c h i n a s ”c o m p a n yl a w ”s h o u l db e t h ea m o u n to fi n v e s t m e n t sc a r r i e do u tac o m p r e h e n s i v er e s t r i c t i o n so nd i f f e r e n t i a l t r e a t m e n t t h ef o u r t hp a r to ft h ec o m p a n y si n v e s t m e n t d e c i s i o n m a k i n gm e c h a n i s mt o l i m i t r e s t r i c t i o n so ns h a r e h o l d e r v o t i n gr i g h t s a ts t a k ei s t h en a t i o n a l l e g a l p r a c t i c e c h i n a sn e w ”c o m p a n i e sa c t ”t h er i g h tt ov o t e ，r e s t r i c t i o n so nt h en u m b e ro f l i s t e dc o m p a n i e si st h el a c ko fp a r e n ta n ds u b s i d i a r yc o m p a n yf o r m e dt oi n v e s ti nt h e r e g u l a t i o n n e w ”c o m p a n yl a w ”s h o u l db ef u r t h e ri n v e s t m e n to nt h et r a n s f e rr e s t r i c t i o n s u n d e rt h es h a r e h o l d e r st h er i g h tt ov o t et o i m p r o v e t h ei n t e r e s t so fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r st h a tt h er e l i e fm e c h a n i s mi sam e c h a n i s mt ol i m i tt h ei n v e s t m e n t d e c i s i o n - m a k i n gt h r o u g hi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m ，t h er i g h tt os h a r eb u y b a c k r e q u e s ts y s t e ma n dt h es y s t e mo ft h es u b r o g a t i o nr i g h to fr e s t r i c t i o n st op r o t e c tt h e i n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h el a s tp a r to ft h ei n v e s t m e n tc o m p a n i e st os w i t c ho nt h ei s s u eo fm o n o p o l yi nt h e f o r m a t i o no ft h er e s t r i c t i o n sf r o mt h ec o m p a n yl a w c o m p a n i e st os w i t c ht ot h e f o r m a t i o no fi n v e s t m e n ti saw a yo fm o n o p o l y ”a n t i - m o n o p o l yl a w , ”t h ec o m p a n y s m o n o p o l yo nt h ec o n d u c to ft h er e g u l a t o r ys y s t e m ，b u tw i t h i nt h ee n t e r p r i s eg r o u po f m o n o p o l i s t i cb e h a v i o ra r ee x c l u d e df r o mt h e ”a n t i m o n o p o l yl a w , ”t h eo b i e c to u t s i d et h e r e g u l a t o r ys y s t e m c o m p a n yl a w ”s h o u l db ed e n i e dl e g a lp e r s o n a l i t yo fs u c has y s t e m o fi n t e r n a lr e g u l a t i o no fm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r k e yw o r d s ：r ein v e s t m e n tc o m p a n i e s l e g a lr e s t r i c t i o n t h ed e c i s i o n - m a k i n g m e c h a n i s mr e s t r i c t i o n a n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：球文眨 日期：垆多月垆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：碌殳伏 日期：加咿年e 月妒日 导师签名 日期：跏年月髟日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。 作者签名： 日期圳年f 月甲日 日期：跏9 年6 月髟日 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 一、转投资应否设限基于公司法理论的解析 新公司法对公司转投资的规定做了比较大幅度的改动，将原来转投资限额 的5 0 取消了，取而代之的是将单次及总的转投资额度都交由公司章程来予以规定。 从以上的新公司法规定的来看，新公司法取消了主体上的例外规定，统一了企 业的划分标准，取消了转投资额度限制的规定，规定了公司对外转投资的数额由公 司章程予以规定，可以由股东会或董事会决定，完全选择了公司转投资自治的立法 模式，体现了新公司法对公司对外转投资的价值取向由过去的较为严格限制转变为 现行的不予限制，将属于公司经营范围内的转投资行为完全交给公司章程去规范， 提高了公司与股东的自治权，相对减少了行政权和国家意志对公司生活不必要的干 预。如果从追求效率的价值方面考虑，新公司法的这一规定有很大的进步意义， 对于活跃我国资本市场，提高市场资源的优化配置，鼓励投资和发展规模经济，打 造具有国际竞争力的企业集团，提升我国整体经济实力都有着直接或间接的促进作 用的。这是公司转投资实现完全自治带来的好处。与此同时，公司转投资自治在一 味追求效率的同时，如果对转投资行为完全的不予任何的限制，将会造成对公平的 直接的或间接地损害，特别是公司相关利益主体的利益得不到保障，这将对市场经 济的安全运行造成十分巨大的冲击。不同于英美法系国家拥有极其发达的资本市 场，较为完善的法律制度，较为严密的外部力量对公司进行的控制，加之其有着发 达的社会信用体系作为基础环境，因此，其可以采取较为宽松的立法模式，对转投 资不予限制。而我国尚缺乏相关的配套制度对公司转投资的弊端予以限制，而且也 没有英美法系国家那种强大的信用体系及外部监控力量的控制，这样采取在没有任 何防御性措施的情况下，“一步到位 的完全自治的立法模式对公平会产生极大挑 战。因此，在我国尚缺乏法律适用环境的情况下，对公司转投资的制度规定必须在 公平与效率之间寻找立法价值的平衡，使之在对交易安全能做到一定程度的保护的 基础上，最大限度的满足现代市场经济发展对资本自由流动的要求，从而使得公司 转投资在法律允许的范围内自由追求资本的效率。 ( 一) 公司转投资自治与公司利益相关者利益保护的冲突 公平与效率是任何社会的法治和法制都追求和维系的重要价值目标之一。新 公司法对公司与股东的自治权进行了进一步的扩张，减少了国家对公司经营行 国强世功：法理学视野中的公平与效率，中国法学1 9 9 4 年第4 期。 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 为的强制性干预。“容许高度的企业自治与市场自律”是现今世界公司法发展的一 个共同的趋势。但是在市场经济还不发达、法律制度尚不健全和完善的现实情况 下，公司转投资自治会存在着带来与公司利益相关者利益保护的冲突的可能性是不 容忽视的。公司向其他企业投资，可能造成资本虚增，使得与公司交易的债权人误 以为公司有着十分充足的资本与雄厚实力，盲目的轻信公司的资本实力而与之交 易，进而妨碍了交易安全的实现，损害了公司债权人的利益。特别是在新公司法 对转投资数额不再设置任何必要的限制之后，这种资本虚增的危险程度大大的增 加，所以，我们对与公司交易的债权人的保护就显得十分必要而迫切了。 公司对外转投资有可能会形成母子公司或企业联合体的情况。掌握着从属公司 的决策权的控制公司往往从自身的利益需要出发，投资公司通过行使股东表决权的 方式，直接参与从属公司的经营管理。当投资公司与从属公司的利益出现冲突和矛 盾时，投资公司往往会通常是毫无顾忌的牺牲从属公司的利益而维护自身的利益， 进而损害了从属公司及其中小股东的利益。由于法人独立人格和股东有限责任庇护 着控制公司，控制公司通常会铤而走险，最大限度的利用从属公司而毫不顾及其他 小股东及债权人的利益，使得从属公司债权人及中小股东的利益处于高风险之中。 公司转投资完全自治使公司享有通过公司章程进行转投资的权利。目前中国的 大多数公司往往是“一股独大的局面，而新公司法又未将公司转投资事项列 为公司重大经营管理事项而需要三分之二股东数与股权数的通过。于是，大股东可 以很容易的按照其自身意志去制订、修改公司章程关于转投资方面的规定，这对中 小股东的保护是十分不利的。 ( 二) 公司转投资自治与社会公共利益要求的冲突 公司转投资是垄断形成的途径之一，公司转投资的完全自治更加剧了垄断的发 展，对社会公共利益形成巨大冲击。公司通过对其他组织无限制的进行转投资，会 助长关联企业的任意发展。关联企业之间的关联关系它有可能是合法的相互合作关 系，但也可能是控制与被控制关系，而受控公司往往容易被控制公司控制进而成为 控制公司规避法律，甚至违法犯罪替罪羊。更严重的情况是当各个关联企业成员联 合在一起以企业集团的形式出现并处于市场支配地位时，控制企业就很有可能会冒 天下之大不韪滥用其支配地位，限制资本的自由流动，进而对资源的优化配置产生 不良的影响，导致限制自由竞争的出现，从而损害由公平、自由竞争等市场经济的 重要价值形成的社会公共利益，最终使得消费者成为这种损失的买单者。有的学者 。刘绍梁：我国公司法制的迷思与挑战，月旦法学2 0 0 2 年第5 期。 2 ： 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 可能会认为我国反垄断法已经出台，这些担心是多余的，但是在我国反垄断 法在实践操作中十分繁琐，耗资较大，对垄断的数额把握较为抽象，而且转投资 形成的垄断现象的一部分被反垄断法作为了排除的对象，造成它对转投资形成 的垄断现象无所适从。居于此，对公司转投资若不加以必要和适当的规制，完全实 现转投资的完全自治，必然会产生会对社会公共利益造成损害的风险。 ( 三) 利益平衡应是公司转投资的立法价值取向 从博弈论的角度考虑，不同的利益博弈是不同的国家选择不同的公司转投资的 模式的源动力。那么中国需要选择什么样的转投资模式，就取决于中国的现状，取 决于中国现阶段不同利益集团的博弈。不考虑当下的社会现实，不考虑不同利益集 团的博弈，单纯的机械的从纯理论的范畴或是从自由主义出发出发来论证严格限制 主义的缺陷，认为公司转投资完全自治是先进的，都是值得商榷。中国需要对转投 资进行规制是不容置疑的，但是对于如何规制，建立什么样的机制进行规制却是个 大理论与实践问题。 从美、德、日诸国的现实选择来看，“事前自治、事后救济 的规制模式和“事 前控制 都可以说是一种合理的选择，很难说孰优孰劣，问题的关键在于要根据当 下的经济现状和现实国情来进行选择。不同的规制模式反映出不同的经济和法律现 状。采取“事前自治、事后救济”的规制模式主要适用于拥有较为完善的市场经济 体制及其配套的法律制度的国家，最大程度的尊重公司自治，鼓励公司进行对外投 资和经营。采用这种模式的国家需要有较为完善的外部机制和极为发达的资本市 场。采用“事前控制模式的国家则把焦点集中在交易安全上，通过在公司转投资 行为发生之时就立即予以规制的方式来保护公司中小股东和债权人得利益，防止公 司通过转投资规避法律来损害中小股东和债权人的利益。新中国建国之初，社会经 济基础非常薄弱，社会动荡，国民经济“濒临崩溃”。为了维护社会的稳定，同时 鉴于公司法律制度的欠缺，必须对转投资予以严格的限制。改革开放以后，中国开 始放开脚步发展经济，大力积累和扩展社会财富，这时对效率的狂热追求促使了中 国将公司转投资的限制完全解开，将转投资的话语权都交给公司章程及其股东，实 现公司转投资的完全自治。但是这一选择严重忽视了中国目前的经济、法律环境并 不成熟的现实国情，完全的放开限制会带来一系列较严重的社会后果，中国的公司 法是过高的估计了中国投资者经营者的信用程度。在公司转投资完全自治可能会带 来某些弊端的情况下，却没有完善的与之配套的法律制度对其可能会产生的弊端加 以必要的限制，这就对我国市场经济交易安全形成了巨大的威胁。因此，在我国尚 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 未建立完善的资本市场和法律体系之前，信用制度尚不完善的现实环境下，对公司 转投资切不可完全放开，实现完全自治。“而是应当在适当放宽转投资限制、鼓励 转投资行为并促进社会经济效率提高的原则下，对公司转投资予以适当且必要的限 制，强化转投资制度的规范和约束功能，确保交易安全，维护市场经济秩序，防止 投资公司、控股股东超越公司的独立利益，侵占被投资公司的资源，损害被投资公 司的利益，进而损害少数股东及公司债权人的权益”。在公平与效率之间找到一个 相对的平衡点，使公司转投资行为既能发挥资本的积极效用，又能有效的防止转投 资带来的弊端，防范公司信用不实带来的交易风险。同时完善相关的外围法律，使 转投资行为能更好的发挥其积极作用。 。蔡立东：公司自治论，北京人学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 2 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、公司转投资对象及范围的限制 ( 一) “转投资”的法律界定 首先，我国历来公司法都未给转投资下过明确的定义。更多的研究者或法 律的使用者都是接引用企业财务通则中“对外投资”的规定。该通则 第2 3 条规定“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有 价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。 并以“1 年 为边界划 分了“短期投资 和“长期投资”。那么是否能够直接采用企业财务通则中 “转投资 的界定作为公司法中“转投资的定义呢? 笔者的回答是否定的，因 为两者在适用环境和立法目的方面都存在一些不小的差距。 首先从使用环境上看 公司法规定转投资主要是保护债权人和中小股东的利益，提高资本的利用率； 而通则则包括了企业的一切对外财务行为，从立法目的上看，公司法规定 转投资主要是将其提高的一个重要性上考虑，将转投资的规定交公司章程来规定， 从法律的角度予以明确，而通则则是用法律来明确界定对外投资的内涵，将之 明确化。那么到底该如何界定“转投资”昵? 法律发展到今天，随着社会经济发展 和社会需求的不断变化对转投资概念的界定也逐渐逐渐的放宽呈现出一种包容的 趋势。只要是公司投资其他公司的行为是以获取资产性收益收益为目的，不管是长 期投资还是短期投资都属于公司法上转投资的范畴，大大发展和扩大了转投资的限 制。可以这么认为：转投资是一种投资行为即以获取投资利润为目的长期投资或者 短期投资都属于投资的手段，其次转投资既然是转，那么必然是以公司投资于其他 公司企业的行为即股权投资。台湾地区的“公司法 认为也转投资不包括债权投资。 笔者持赞同的观点，虽然很多学者都认为应当包括债权投资在内的转投资都属于转 投资的范围。但是基于我国历史环境债权投资是不应包括在转投资行为中。我国 公司中的转投资一直作为股权投资来规定。1 9 2 9 年公司法及9 3 年公司法 都是将公司作为转投资投资主体限定在法人股东上，即股权投资的规定，而没有提 到过债权投资。公司购买债券等债权投资的方式可以通过债制度来规定。可见股权 投资正是我国公司法的界定范围。统一了历史上遗留下的所有制形式的投资主体来 源为标准的同步划分模式将分公司制企业法人统- n 企业法人中来以财产责任形 式作为划分依据即股权责任为划分标准，因此，公司立法投资也是以其为规制对象 的。另外，企业购买债券的投资行为比的是债权的地位通过另外规制到公司转投资 的范围中公司摘制度加以调整不需要。最后，根据立法表述惯例来看债权投资通 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 常使用债权人这一表达方式而对股东通常使用出资人这一概念。这与公司法转投资 的概念是相吻合的。那么转投资就是股权投资而不因包括股权投资。 综上所述：第一，转投资主要规制的对象为法人而合伙企业不具有法人资格不 包括在投资主体内。第二，转投资的形式是多样的，只要是获得股权的合法形式 都包括在内。包括购买、继承、接受赠与等形式。其中，在债转股也是转投资的一 种形式。因为其本质上也是通过转换获得股权。第三，“转投资是以营利为目的的， 因为它的目的是为了获取利益、利润。因此其期间长短不作为转投资的标准。最 后，转投资必须在法律的规定下进行。公司转投资必须遵循公司法、证券法、 反不正当竞争法等相关法律法规的规定和限制。综上考虑，转投资就是公司通 过一定的符合法律规定和具有实际操作性的方式，以获得投资利益为目的，而依法 成为其他公司企业的股东的公司经营行为。 ( 二) 公司转投资对象及范围的限制 1 新公司法对转投资对象及范围的限制 两大法系在公司转投资对象上有不同的规定。英美法系多采取开放性的立法模 式，对转投资对象在成文法上不加限制，对公司转投资对象的限制多通过判例法来 规定。如美国示范公司法修正本规定：“公司可以成为任何合伙组织、联营组 织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者上述实体的经理。 可以看出这是一种完全不设限制的开放性的立法态度，在这种开放性立法模式下， 公司可以依照章程，对任何经济组织自由进行转投资，允许公司转投资成为其他经 济组织承担无限责任的成员。因为英美法系国家对公司的经营活动采取充分的自治 原则，允许资本自由流动，按照公司的意愿去追求资本的最大化。而对于转投资于 合伙企业后须承担的无限责任则由投资公司自行承担。对投资公司小股东及债权人 的保护，则是通过成文法之外的判例法制度来完成的。如为保护债权人的利益，适 用“揭开公司面纱原则 或“深石原则 。为维护公司和小股东的合法权益，适用 大股东和董事的信托义务，圆以此来防范投资公司的不当行为，保护受大股东控制 的小股东的利益。 大陆法系国家没有判例制度的惯例，又不像英美法系国家普遍使用信托制度来 规制公司转投资，主要通过成文法来直接限制，缺乏灵活性和滞后性。在价值取向 上更多地以经济安全作为首要价值观，保护公司股东和债权人的利益。如日本商 。卞耀武主编：当代外国公习法，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 6 1 7 页。 。董事与公司在以下意义：存在信托关系：董事善意的公司的利益善意的处置他所掌握的公司财产；董事行使 权力的目的必须足为了公司的利益。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法第5 5 条规定，公司不得成为其它公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。 我国台湾地区法律也有类似的规定。但随着经济的发展，对转投资的限制也在逐渐 放宽。 我国是属于大陆法系国家，秉承了大陆法系安全第一的价值取向。我国旧公 司法第1 2 条第二款涉及公司转投资对象的问题。在以安全为价值取向的前提下， 规定公司可以向其他有限责任公司和股份有限公司投资，且以出资为限对所投资公 司承担责任。而新修订的公司法放宽了这一限制，规定了公司可以向其他企业 投资。从立法者的本意来看，是为了把非公司制企业法人包括进来，统一以财产责 任形式作为划分对象的标准，与国际惯例接轨，也更加符合我国经济发展的现实需 要。在经济全球化的历史时期，各国也加快了对外交往的步伐，我国也积极地进行 着经济体制的转轨，建立现代企业制度，取消了历史上混乱的企业划分形式，具有 积极的进步意义。这样一来，投资者不仅在公司制企业法人中承担有限责任的，在 法律制度日益完善的今天，对非公司制企业法人投资也是承担有限责任。对投资公 司来说，只要投资对象为企业法人，投资所承担的风险没有什么不同。因此新公 司法扩大了公司转投资的对象，凡是承担有限责任的企业法人都可以成为公司转 投资的对象，这样的规定有利于我国经济的发展，有利于资本追求最大效用的发挥。 从这一点看新公司法是有一定进步意义的。 那么我国公司转投资能否像英美法系国家一样采取开放立法，对任何承担无限 责任的组织投资呢? 笔者认为，经济法律制度设计应当与一国经济发展环境和阶段 相适应。在目前环境下，虽然我们的价值取向逐渐向经济效率优先转变，但是在缺 乏英美法系诸如信托制度的规定下，仍然要考虑到保护交易安全和维护股东、债权 人的利益，不可将投资对象无限制的扩大，一味追求资本最大化而导致交易风险的 大增，损害公司股东及债权人的利益。只能在法律允许的范围内，相应的增加投资 对象，并设计相关配套制度来防范投资风险。具体来说，就是公司转投资于合伙企 业的可能性及范围。 2 公司转投资于合伙的可能及限度 公司是否可以向合伙企业转投资? 新公司法规定了除法律另有规定外，公 司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。从立法者的立法意图上 看，为确保公司资产及股东的安全，公司可以向其他企业投资，但边界是不能成为 合伙人。这一规定，显然是为了减轻公司债务承担，以保护股东利益。然而限制投 资于合伙企业是否就真的减轻了公司股东的风险昵? 实际不然。好在新公司法同时 7 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s l s 又规定了允许法律有例外的规定。只要能满足公司转投资的上述四要素，那么公 司就能通过转投资成为合伙人。 否认公司投资成为合伙人的原因在于，公司一旦转投资于合伙企业，成为合伙 人的话，就要承担无限连带责任，这样会使作为合伙人的公司面临巨大的投资风险， 进而损害公司股东及债权人的利益。这实际上是对合伙人的无限责任和公司股东有 限责任的混淆。首先，合伙人的无限责任是指合伙企业对其债务，首先应当先以其 全部的财产进行清偿，此时，公司合伙人最多以其转投资额来承担责任的；当合伙 企业的财产不足以清偿债务的，各个合伙人才以其全部的财产承担无限连带清偿责 任。此时，公司作为合伙人，作为独立的经济主体，是以公司的全部财产承担责任， 从这个意义上说，公司责任也是有限的。作为公司的股东仅以其出资额为限对公司 的全部债务承担责任。虽然转投资于其他合伙企业会导致交易风险的增加，公司要 以其全部的资本承担责任，但是这种责任与公司从事的任何其他商事行为而发生的 责任，没有区别。而投资公司的股东最多仅以出资额为限承担责任，这并不影响股 东的有限责任。虽然公司转投资合伙企业会加大公司的风险，但是任何的公司的经 营活动都是与风险相伴随。不能因为公司的风险性就否认转投资于合伙的必要性。 因此，新公司法应对转投资的对象进一步放开限制，允许公司转投资于合伙企 业，成为合伙企业的公司合伙人。值得欣慰的是2 0 0 7 年6 月1 日生效的合伙企业 法第2 条第一款规定了：“合伙企业，包括自然人、法人和其他组织设立的普通 合伙企业和有限合伙企业。 圆公司作为法人的一种典型形态，自然涵盖在设立合伙 企业的范围内，这为公司法放开限制提供了依据。 另外，合伙企业法规定了几类特殊主体不得成为承担无限责任的普通合伙 人。如“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不 得成为普通合伙人。 这些特殊主体可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成 为普通合伙人。公司法中应当与此相呼应，除这些主体外，其他公司有权向合 伙企业转投资。这主要与一个国家的公共政策有关。综合以上论述，我们可以就此做 如下归纳：若公司是上文所说的五类主体，则不得进行公司转投资于合伙的行为， 若非上述五类主体，则应当允许这些公司可以向合伙转投资，这是属于公司资质范 畴内的意志和行为，国家法律不得进行干预。 。这里的四要素是指本文第一部分对公司转投资界定中概括的公司转投资四要素。 o 参加合伙企业法，2 0 0 6 年8 月2 7 口修订，2 0 0 7 年6 月1 日施行。 参加合伙企业法，2 0 0 6 年8 月2 7 日修订，2 0 0 7 年6 月1 日施行。 8 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 三、公司转投资的投资额度限制 ( 一) 从不限制到合理限制的必要性 旧公司法规定了公司转投资的限额比例为百分之五十。这一规定的目的是 为了防止公司通过转投资形成母子公司，因为在旧公司法出台时我国还没有关于母 子公司的任何规定，也处于经济安全的角度考虑，不敢放手企业搞规模化经营。而 新公司法以鼓励自由投资为第一甚至是唯一的宗旨，在这一原则指导下，完全 取消了旧法中投资额度的必要且合理的限制，将转投资的决定权完全交给了公司章 程进行自由决定，由董事会或股东会通过会议表决的方式做出决议，但是它有规定 了：“公司章程对转投资的总额及单项投资有限额规定的特殊规定的，不得超过该 特殊规定之限额。 这样得规定当然地在一定程度上的鼓励了公司进行自由的转 投资行为的发生率，提高了公司自治权的同时，当然有利于经济的发展，但不可忽 视的是这种把必要且合理限制完全取