（经济法学专业论文）公司法人治理结构的法律问题研究.pdf

内容摘要 本文首先放公司法人谗理结构静法律内涵、历史考察、委托代 理关系内部分权翩衡机制与外部约束机制等方面对公司法入治理 结构进行了法理分析。然后立足于我围现状，着重分析了我国公闭 法人治理结构存在鲍主要法律闼题，这些闫题主要存在子公霹内部 治理和公裁外都治理两个方面。内都治理方磷昀问题有股权结构不 合理，控殷股东操纵董事会，股东大会流于形式；董事会缺乏独立 性，董事权责利不一致；内部人控制耀题严重；监睾会功能弱化， 缺乏权威等舀个方面。外部治瑷存在的法律问题主霎有产品约束不 力，劳动力市场约束不力，资本市场作用欠佳等三个方面。进而从 公司法人治理结构的立法缺魈和传统企业制度的影响薄含方蘑剖 耩了产生我国公司法入治理结梅法律阍题酶主要原因。在诧基硝 上，本文从借鉴发达菌家公司法人治理结构的先进经验：树立公司 法人治理结构的正确理念；分散高度集中灼股权结构：堕觏配置公 翅内部粳力结构；建立殿东代袭诉讼捌度，保护串小股东瓣利盏： 建立益攀( 会) 连带赔偿帝j 度：建立公司法人人格否认黼度；改善 董事会结构；完善市场机制等九个方面提出了完薷我国- b e 法入治 理结构的法律措施，以便推动我国公羽法人治理戆蠖利进嚣。 关键词：公司 法人治埋结构问题法律措施 l a b s t r a c t f i r s t ，t h ea r t i c l ea n a l y s e st h ea d m i n i s t r a t i v ec o n s t r u c t i o no fc o m p a n y sl e g a l p e r s o 珏( s h o r tf o ra c c l p ) f r o mt h ea n g l eo ft h e o r yo f t a wa b o u ta e e 糟s 堍鲑 c o n t e n t s 、h i s t o r i c a li n v e s t i g a t i o n 、r e l a t i o n s h i po f a g e n c yb ya g r e e m e n t i n t e r i o r s h a r i n g - p o w e rb a l a n c e 、e x t e r i o rr e s t r i c t i v em e c h a n i s m t h e n ，f r o mt h es t a n d p o i n t o fc h i n a ss i t u a t i o n ，le m p h a s i st h el e g a lp r o b l e m se x i s t i n gi na c c l p t h e s e p r o b l e m sm a i n l yl i ei nc o m p a n y si n t e r i o ra n de x t e r i o rm a n a g e m e n lt h e r e & r e f o u rk i n d so fp r o b l e m sf r o mt h ei n t e r i o r ：u n r e a s o n 曲l es t o c k h o l d e r ss t r u c t u r ei s e a s yf o rh o l d i n gs t o c k e r st oc o n t r o lt h eb o a r do fd i r e c t o r sa n dm a k et h e s t o c k h o l d e r sm e e t i n gp o w e r l e s s ；t h eb o a r do fd i r e c t o r sl a c k st h ei n d e p e n d e n c e a n dt h ei n c o n s i s t e n c eo fd i r e c t o r sr i g h t s 、r e s p o n s i b i l i t i e s 、b e n e f i t s ；t h e s u p e r i o rp e r s o nm a n i p u l a t et h ec o m p a n y ；t h eb o a r do fs u r v e i l l a n c e sf u n c t i o ni s w e a k e n e da n dl a c k sa u t h o r i t y t h e r ea r et h r e ek i n d so fp r o b l e m sf r o mt h e e x t e r i o r ：s l a c kr e s t r i c u o nf o rp r o d u c t s 、l a b o rm a r k e t sa n dc a p i t a lm a r k e t s 。t h i r d l y , le x a m i n et h em a i nr e a s o n s ，w h i c hc a u s et h ea c c l p sp r o b l e m s ，f r o mt w os i d e s ； a c c l p sl e g a ld e f e c t sa n di n f l u e n c eo ft r a d i t i o n a le n t e r p r i s es y s t e m b a s e do n t h e s ed e f e c t s ，t h ea r t i c l ep u tf o r w a r ds o m el e g a lc o u r f f e r m e a s u r e st op e r f e c tt h e a e e pt b rn i n ea s p e c t s 法o r d e rt om o t i v e 氇oa c c l p ss u c c e s s f u lc o n d u c d o n t h en i n ea s p e c t sa r e ： b o r r o w i n gt h ew e s t e r nc o u n t r i e s a c c l p sa d v a n c e d e x p e r i e n c e ：b u i l d i n g u pt h ec o r r e c tc o n c e p to fa c c l p 、d e c e n t r a l i z i n gt h e h i g h - c e n t r a l i z e ds t o c k h o l d e r 7ss t r u c t u r e 、r e - d i s t r i b u t i n gd x ep o w e ro f c o m p a n y s i n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r ka n de s t a b l i s h i n gt h el e g a lp r o c e e d i n g ss y s t e md u r i n gt h e s t o c k h o l d e r si no r d e rt op r o t e c tm i d d l ea n dl i t t l es t o c k h o l d e r sp r o f i t s ：j o i n tl i a b i l i t y f o rg u a r d e r so f t h eb o a r da n dl e g a lp e r s o n sp e r s o n a l i t yd e n ys y s t e m ：i m p r o v i n g t h ef r a m e w o r ko f t h eb o a r do l d , r e c t o r s ；p e r f e c t i n gt h em a r k e tm e c h a n i s m ， k e yw o r d s ：c o m p a u ) t h ea d m i n i s t r a t i v ec o n s t r u c t i o no fl e g a lp e r s o n d e t e c t s l e g a lm e a s u r e s i l 引言 公司法人治理结构理论导源于西方各国的公司治理实践，目前已在垒球范 围内产生影响井直接影响到各国的公司立法和实务操作。虽然该理论引入我 国的时间还不长但对我国当前乃至今后的经济建设、公司制度改革无疑具有 重大意义。它为我国正在进行的国企改革提供了新的理论思路，明确了我国现 代企业制度改革的方向，并为我国构建国有企业治理结构提供了直接的参考依 据。 我国公司实践中国有股权经常占支配地位，“一股独大”的现象十分严 重：经营层( 特别是经理) 的行为缺乏有效监督。经理权限大大超过董事会： 监事会流于形式：公司机关之间权力分配不合理；股东大会成了大股东的代言 人，中小股东权益无法保护：公司机关之间缺少有力的制衡机制。这些问题都 严重阻碍着我国公司的健康发展。 基于以上现状，我选择了公司法人治理结构的法律问题研究这一课题，作 为申报硬士学位的论文选题。但公司法人治理结构是公司法中的精髓。内容极 为丰富和庞杂。在一篇文章中论述它的所有的法律问题是不可能的。所以我仅 仅在对公舌】法人治理结构进行基本法理分析的基础上，对近年来该领域一直引 发争论的一些问题作些思考，企图通过对这些问题的思考分析，提出自己的一 些见解。根本的目舶在于为我国公司法入治理结构完善提出些建议。 一、公司法人治理结构的基本理论 公司法人治理结构常常与现代企业制度、公司制度紧密相联，它的基本理 论包括公司法人冶理结构_ 自。法律j 内涵；历史考察；公司法上的委托代理关系： 内部分权制衡机制与外部约束桃制。 ( 一) 公露法入治理结梅熊法律内涵 公司法人治理结构，又称公司机关权力构造，企业督鼯制衡机制公司管 制，公司治理枧制。公司法人稔璇结购是法拳与经济学共翮哿 究豹一个基本翘 蘑，幽于分析阔蹶酌角度和强调的傩重点不阏，各国学者辩乎公司治理结构的 涵义瑷解也不同。 1 9 8 5 年，英嚣公司法把公司治理蓐l 度攒述为由股东、黧攀秘审诗员三方嚣 构成鹪澍度。董事怒管理部门鹩领导者。搔静公司实现秘润最大亿；股拳的作 用悬确保董事这样傲：公司审计员则是用来确保公司不会肖嚣| 务违规现蒙，确 保董潦g 提供一个“真实薅公平”魏公司财务绩效状琵。荚溪警津丈学黪撰学 院院长弼林梅郦搬公司治莲结构定义为”公霹籁以代表_ 襁舷务于他的投疆者 利益的种制度安排它包括从公司董事会到执行人员激励计划的一切承西”。 戤廉姆淼从台约氟黢把治理概念一般纯。在他篱来，研究派壤阔题，藏楚磺褒 魏画确认、阐释稻躐轻各种舍约风险。谴认为。治理结稳戆攒在其中决定宠成 一笔突易的制度框架，或者说是在其中进行谈判和履行交易的制度矩眸。 斯毽福丈学经济系教授卡因慧双一个经漭掌家豹援角绘公司浚理结构下 了一个定义，谴说：“公司治理结构是一套隶艘安排，用懿支配若干在众娩中 有重大利害关系的融体投瓷器( 股东和贷款人) 、经璎入员、职工之间的 关系。弗麸这秘联系中实璎经济列益。公裁冶爨结梭包括：如稼配置和谨俊控 希投；如何监餐霸浮价董事会、经理人员藕职工；如何设计鞠实施激藏梳制。” 同率的酒卷俊楗针见血地指出，公司治璁结构是指公司经营中的指挥与 监督豹体系。 我鬻著名经济誉家吴敬琏说；“所谓公司添骥结梅，是撩由所有者、慧攀 会和i 离i 缎执行人员即高级经理，、曼三者组成的种组织结构。在这种结构中 上述三者之间形成一定的毒l 撷关系。通过这一缝构，所有者将自己豹资产交爨 硕士学位论文 斟a 斟藩搿s 疆e s l s 公司董事会托臀；公司董事杂是公司的最商决策机构，拥有对高级缎壤人员的 聘用、奖惩以及解雇权：高级经理人员受j 懿于董事会，缀成在董事会领导下的 捷嚣撬捧，在蘩事会豹授投熬懑内经营垒效。” 通过上述种种观点，笔卷认为公司法入治理结构其如下法律内满； 第一，公司法人治理结构在本质上是种制度安排。现代公司悬社会分工 裹凌发运熬产秘，是苓霆主体譬力与嚣力缝合戆邃织形蕊。主葵熬多炎诧盛然 对公司权力与利焱分配带来融犬的冲击。因此，公司通道时诸主体乏闻权力、 义务、责任与利菔的安排，恰当赋予权力，合理分配义务，明确界定赞任，从 瑟嚣效掺调各主体之翊戆关系，簿羝公司遥慧瑟器豹成零，健迸公司稳步发震。 第二，公司机关是公司法人治理结构的组织基础和袭现形式。公司法人治 理络构作为一种制度安排，必然要有公司机关的存在。公司机关是公诩所以成 为法律上靛“入”势褥越发震瓣载嚣。公嚣露麓一令无垒愈兹弦壶豹法德圭热， 必须设置意思机必以表达法人的意志并支配法人的活动；闶时还必须设鲎决策 和执行机关，以使法人的意思能转化为可行的方案并被鼹体执行；另外，公司 还努绥爱置楚餐撬关疆傈簿投力不援溢建盎菇形藏公褥瓣器丈龊笑：黢末 会、董事会、经联层以及监事会。在某些嗣家由于历史条件、文化传统、市 场成熟度不同，其公司机关的权力由其他机关代行，故谯形式上可能弗不完全 毒凌强大援关。 第三，公司法入治理结构的核心是公司帆关之间权力的相互制衡。公司作 为一个没有自然嫩命的组织体，其行为必须臻由自然人作为。作为公铡代理人 或戴袭入豹自然入是一令其蠢独立经济羁慈聋羹行为嚣蠡鹃“经济天”，其行为 目标与委托人的利益目标不可能完全一致，张代理过程中w 能存在怠慢职务、 损农藏侵蚀委托人利益的道德风险和逆向选择等问题。为解决这些问磁，委托 人必矮设立一套蠢效豹裁蜜规剿震援范秘约袋健理大熬嚣为，簸露减少锭建趣 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 题，降低代理成本，提高企业经营效率，更好地满足委托人的利益。 第四，公司法人治理结构的目的是为了实现公司的最佳利益。公司的产生 和发展离不开投资者物质资本的投入，反过来公司的存在和延续也必须能保证 股东的投资能有所回报，至少其投资不能被经营者肆意挥霍，血本无归。否则 投资者就会丧失信心而退出资本市场。公司治理结构的确立就是为了提高公司 的经营效益，保证公司获得最佳利益，投资者获得最大收益。 ( 二) 公司法人治理结构历史考察 从各国公司立法的历史上看，公司法人治理结构的发展经历了两个阶段， 分别是“股东会中心主义”和“董事会中心主义”。 l 、股东会中心主义 1 9 世纪现代公司制度建立的初期。公司法人治理结构还处于萌芽阶段。 作为公司最终所有者的股东大会在公司诸机关中处于最高的万能的地位。股东 大会处于公司的核心地位，享有公司的各种权力包括公司的经营权，董事会不 享有任何决策权，仅仅是作为公司的一个执行机关负责股东大会决议的执行。 从性质上讲只是股东大会的附庸罢了。这一阶段马俊驹等学者称之为股东本位 的神化，他认为造成这种状况的原因在于传统观念的影响国。传统观念中，公 司仅是物质资本所有者组成的联合体和为他们赚钱的“工具”。在劳动力与资 本这两个基本生产要素之中，为公司提供物质资本的“资本家”的权利是资本 所有权，为公司提供劳动的“雇员”的权利只是一种对资本运用的他物权。由 于所有权主宰所有的他物权( 即一切他物权均从属于所有权或体现所有权) ， 就必然要求作为企业主的资本家控制整个公司，公司作为企业主的“东西”， 在法律上的表现便是所有权确立并被理论化。所以，传统的公司法人治理结构 。马埕驹、聂罅宗：公司法人治理结构的当代发展兼论我嗣公司法人治理结构的重构j 蓑法学研 究) 2 0 0 0 年第2 期 4 硕士学位论文， m a 团陋r ，st h e s i s 为了体现这种所有权的绝对地位，便确立了股东本位的原则，让股东对公司的 经营享有最高直接控制权，由他们选择并控制董事。 2 、董事会中心主义 随着公司经营活动愈来愈专业化和复杂化，如果再以定期召开的公司股东 大会来决策公司的经营事项无疑会贻误很多的经营机会，有碍于公司的发展。 上述原因导致公司的经营决策权由股东会转移到董事会，公司的经营主要由董 事会负责。股东大会权力的减弱以及董事会权限的扩张，即是法人治理结构发 展的第二阶段“董事会中心主义”时期。簿国事先对公司权力分配进行变 革并以法律的形式确立下来。1 9 3 7 年，德国在其股份法中正式废除了1 9 世纪的股东大会中心主义，大大削弱了股东大会的权限，同时加强了董事会的 权力，强调董事会经营的独立性使得公司的权力重心转移到董事会。1 9 6 5 年 的股份法对这一精神进步予以明确。德国的立法变化影响了其他大陆法 系国家甚至是英美法系国家。各国纷纷采用了董事会中心主义的立法精神，将 经营权赋予公司董事会。如美国标准公司法8 0 l 条b 款规定，“所有公 司权力应当由董事会行使或在他的许可下行使，公司的业务和事务也应当在他 的指导下经营管理”。 3 、公司法人治理结构的新变化 尽管各国法律传统与公司理论存在一定的差异，但从整体上看公司法人治 理结构出现了以下新的变化： ( 1 ) 公司是智力资本与货币资本的统体 传统公司理论将公司看作是由股东组成的联合体和为股东赚钱的工具。人 们渐渐改变观念认为，公司不仅是一个由物质资本所有者组成的联合体，更重 要的是。在本质上，公司为劳动要素提供者、物质投入和资本投入的提供者等 利害关系人之阃的契约关系充当联接点，公司内部的智力资本的积累是公司进 一步发展酶关键。这一点已在现代翘络公司的飞速成长、一寝成功之上表现得 淋漓尽致。所以，如果忽视智力澄本所有者在公司法人治理结构中的地位和作 用，姆会严重影嫡公司产生长期鹣i 殳蕴。在荑灏，囊s o 零代以来，美黧鑫援 对戳谯的公司立法避行了修改，现行法律勰定公司的经营者除了对股术负责 外，避应对非股东的利害关系人墩担责任并受他们的治理。m 在德国，自= 战 以来，裁靛公霹立泫甏颓离子将公嗣定义为劳韵毒资本之瘸麓一耱敦箨关藏。 1 9 7 6 颦。根据德国法律，监事会中劳动要素与物质资本参岛蒲之间的比谢调楚 到1 ：l ，从而公司的经营者除了对股东负责外还应对非股东的利害关系人承 撵麦强势受穗靛豹浚蓬，全瑟建交瑗了劳动每资本共霹治瑗公司遮一蓦零覆 则。农日本，尽管传统的商法将公司定义为由资本所有者缀成的实体尊，但这 显然只是法律的概念，作为一种社会现实，公司是指他的从姚人员组成的实体， 嚣嚣久鬃更习溪予将鏊本瑟公霭溅瓣麓“又零烹义”戆臻甏，浚区裂予“资零 基本主义”形成的公闭理念，从丽使得日本公司法人治理结构在总体上呈现出 劳动岛淡本共同治域的特征。 2 ) 缀牙等法人黢东在公毒法久治瑾结约孛豹速位帮俸璃髫趋增强。 由于德图和日本经济环境不同，锻行参与公司法人治理结构的方式和手段稃在 着一定盘鼋差异。在翻本，银行参与公司法人治璞结构虽然是豳_ 本的固有传统， 然瑟，程二_ 我维衷戳聪豹一段露闻，基本酸麝被遍采瘸美国搂式隈毒众融 机构持肖其他公司的股票，禁止商业银行承销、持有其他公司的股票，从而将 银行等众融机构排除谯公司法人淤理结构之外。瞧是，上述设计最终嚣鞘本 1 9 4 9 零8 胃的殷帝麓溃丽破灭。蓝乏螽，西奉羹新允许银行等垒融枫构藏陵捧参 。霓瓷之需：黄墨二十九螂登司变革的理泣簿鬟及对曩墨躺崩示 ， 经祷研巍 1 9 9 6 年幕4 髑。 。参冕t 瓣，捡车浑建 建鼗圭支k 程玲嚣薅译，垒壁警瑶掇艨拄1 9 9 7 年簸，豢l 页 6 与公裾治理o ，静为日本银行参与公司法入治理结构提供新的法律支持，由诧 而形成了一种被学术界描述为“主银行体制”的银企关系。在这种体制下，日 本凳霹法大澹璎绩掏呈瑷荻下特点：一是圭镁嚣豹统一楚餐获能，繇霹公司麴 事豁般督、事中j | 鑫督和事后监鬻的责任，不怒像英美法系那样由分散的、不同 的般督主体来实施，而是被高魔统一化地、唯一地赋予了该公司的主银行；二 蔗= 毙熬澹理缨梅。繇在公霹辫务捩凝裹好辩，公霉浚壤凌寝曼缓织送行， 由搬银行所代表的投资者控制不会表现得十分明显；反之，公司陷入薨事务危机 时，圭银行对公嗣的控制将会变得明蜥起来，此时，雇员组织在治理缡构中只 襞照孳= 获藩恁蕴了。德髫镶嚣农贷获公司孛糖骞段衮投藏、派逵冀职瑟遴驻客 户公司的监事会、代理其保管的股份行使投黧权，以及作为客户公司爨盒和其 他焱融照务的嗡一提供者。 ( 3 ) 酝王参麓毒l 度习蕊祷翔试弱与重筏。 现代社会的人力资本正发撵着越来越熏瓣的作用由予入的“经济价值” 的撮两，必然要求对以往的公司法人治理结构做出新的调熬，以反映资本所有 者纛公司体裁孛戆缝爱雪。蘧蔫陡圭瑾论匏不鞭发震，获攀肇l 澜雹l 遥豹公司寝 员必然会被纳入公司治理结构之中必然要求享受民主生活。鉴于以上原因， 作为人力资本所有卷灼雇员在公酋】法人治理结构中的地位嗣趋增强，职工参与 豪l 度秘蕊簿虱各藤立法懿试弱与蘼援。在德灏，器工奁公司矮赢权力撬必孛瑟 占的比侧与股东相同，而且职z 代表还有选择与监督经营黧事的权利。谯日本， 尽管职工参与制淡尚来被立法露斌认可，但是郏些应由“资本家”蓑经营喾承 攫瓣赛任，萁孛彀纭分疆公霉菇羧、缀织公镯经营班爱采鞭萃新蘧薤等“企整 。i 嘤里青未昌廖：转轨经济中的公嗣治理结构) 。强譬蒜等译，中薅缀济出葳社1 9 9 5 举版，第 2 0 9 委以下 。墨竣骟、囊饕袁；公薅珐入穗莲缝掏豹港戴发袭。蓑法掌研究l2 0 0 0 擎蔫2 鞠。 ， 家的职能”，却早己被广泛地分配给从业人员，“全员参与”已被看作日本公司 制的根本特征o 。当公司财务状况良好时，从业人员成为公司治理的主体和剩 余索取者：只有在公司财务状况恶化时，银行才以机构股东和治理主体的身份 对公司的行为进行监督。到了8 0 年代，美国公司立法的一个新的动向就是让 经营者对包括雇员在内的非股东利益关系人承担责任，从而将公司法的调整范 围辐射到劳资关系方面。一些学者认为，在美国实现雇员参与公司法人治理结 构只是一个时间问题。 ( 三) 委托代理关系是公司法人治理结构的纽带 公司法上的委托代理关系表现在两个方面，其一，公司是有多个委托人组 成的联盟；其二，公司内部存在层层的委托关系。 1 、现代公司是由股东、债权人、政府等多个委托人结成的联盟。 ( 1 ) 公司与股东间的关系，自公司制度刨设时起就成为公司法律制度的 中心之一。很明显，假若没有股东的出资和认股。公司只能是一张空壳。公司 之所以作为一个独立的主体，在于其有股东源源不断的物资支持与观念激励。 所以股东是公司的根本和依据。既然股东为公司的根本和依据，切实维护股东 的利益理所当然就成为公司的使命所在，从各国公司法的历史和公司制度演进 看，公司也确实遵循了这一思想脉络面为股东谋利，但股东往往非经营专家， 而市场竞争往往是激烈和残酷的，因而将公司交给学有专长、善于经营的管理 者去经营，可以减少风险，增加收入。这样，公司的经营往往有经理等专门人 才直接掌握，两权分离及企业所有权与经营管理权的分离由此出现。这是股东 对公司的委托关系，即所有者对经营者的委托关系。 ( 2 ) 公司与债权人的关系，也是一种委托代理关系，债权人为委托人，公 司为代理人。公司为一独立主体，但在经营运作过程南不可避免地与其他主 。 壬冷：公司活理的内船制和外船帆捌) 裁( 南开经济研究 1 9 9 9 年的3 期 8 道，向银行寻求髓歉支持等。谜样，在公司与供应商，销侮者，银行急阃必然 会产生镶较蘩务关系。馕鬏太裘公霉串魏裂懿不莓霎衽，翔莱零重撬骥敬太熬 利懿。造成债权入经营鼠难，蕊他渡务关联入搀心与公司发生业务交徒会使债 权雅以实现而避免与公司发生交易，公司自麝也会受到利靛损失。因此，债权 天褥所骞获转捺残绩投惹，娶憋臻藩渎覆熊实瑗，必缓鞋掰掌蓬公霹筑基本德 况。在遇鬟不秘情澎对应有鼹力塞救济自己的权利。以往学者们往往晟拣羹在 公司徽产时由债权人生导破产襁序来保护债投人的利益，本文认为，这越本束 翅量赡捧法。要留实缳护夔投夫驹程蘸，黧警镄获天菇绥务入持续熬；裔力辩 监餐校力是必不可少的，也是鼹便捷最富有成效的，措旖之就是吸弓l 债权人 参与公司治理。在公司治理中，吸引债权人参与也是个发达阉家的通行做法。 蠡德趣等霪疆孬穆鸯公霉熬缕投入，往往在公霹港理缮辊粤拎演重要囊爨。霹 于荑阉等班步 部治遵义明的国家谎言，债权人的作用就更犬嗷。但债权入和股 东一样，也并非经营专家，亲自参与公司治理并不能有效的保护自己的债权， 需要羹褥学毒专长、装予经营静餐璎者去霞裘鑫已参与登萤l 经营，霹戳减少鼹 险。增加收入。囱j l = 丽形成了偾= 敝人与公司之间的委托代壤关系。 ( 3 ) 公司与政府的关系从股权关系方筒讲，仍然是矮托代理关系。政 褰终为妻蔽鏊蠢公共秘蕊熬莰袤。受蠢全蓬蕊潜蠹熬羁盏平搬，磊鏊家奁菜静 德嚣下t 有可髓参殿公司，那么娜家作为一个麟体，是不可自宣接参与公嘲管 理的，风能委托政腑参与公司治璇而政府的盎嫠职能则是依法行政，并不是 经营麦体t 掰瑷又蘩羲经学毒专长，莓于经黄灏管理者去竖蘩，疆实瑗簿蠢资 产舱绦德增值特剐楚我簪磊前仍缝于国有愈娥主导公司制鳓阶段，政府溉作 为经济管理者又作为豳有股权的代墁人的双重姆份，使政府_ 谯公司中的怍髑她 为重要t 酸疼豹掺是l 逶当发霉，就蘸筵避公冠剃豹捷壤，爽粒发震。蠡纂竣翡 9 传溺发挥不当，其宏蕊溺控投力髑厘有段投代毽久投翻混淆行使，剐哭会给公 司制度带来灾难。所以正确界定公司与政府间的委托代理关系尤其重要。 2 、公司内部存在瓣委托代爨关系 公司耱殷东文会、董事会、经理三大斌瓣部门之阚存蔫簧捂代理关系，这 在各因公司法中都肖明确规定，我国公司法规定了股东大念的职权之一就是选 举董攀会成员，面麓事会的职权乏一也有任窃经毽_ 秘副经联的驭投。也就是说 董豢衾鑫驻东丈会逡举产生。对毅东大会受费，受其整鼙；蕊经理又是掰! 董事 会选举产生对董第会负责，受墩的监督。三麓之间形成了层委托代理荚系。 任何糖越职权的行为将寿可能不被委托人认可，从嚣奏效越发挥了公司是部靛 蓝鼙瓤戮。 ( 四) 公司内部分权制衡机制与外部约柬机制 宠蓉驹公司法人治理结构不但包摇来骞公翅内部豹铡约力量，还包翅采鑫 公司辨帮辩枣绣力爨。公司治理瀚内乡 机裁都燕用于激励、j | 鑫謦和约束缀营者 的，需要的话还可鼹换经营者。内部分权制衡机制包括公司内部管理者之间的 竞争、麓事会豹控制功能、大；i 殳东的鉴餐。当内截分权刿餐搬割无法蜒决公司 翁瓣熬辩，裁要谴鞠诸鲡牧贿窝代表投争夺等外部约束梳截来解决。 l 、公司的内部分权制衡机制 公可是由股东出资并交由董饔会委托经营的实体，董事会又选任经理柬受 赛公霹瓣鬻静经营警穗工维。一登濯家色括我鬣逆设有专司簸管经营者取辫的 监事会采约束经营前。因而从公司治理的内部机制看，股农大会、董事衾、 经理、艇事会各自行使法定职麓，稿建起公司浓瑷熬内部分投割衡机劁。 ( 1 ) 段东大会。藏各藿公霹法蕊定，公霹的全俸股东缀成段东大会，楚 公司的缀高权力机关，有权决定公闻的重大事项，法律甚至娥定一些事项的决 定权只熊由股东大会行使。通常股东大会有权决定公司的设交、变更、终止、 1 0 濑藏资本、躞簿馈券、蘩改公程章程等黧犬举顼，费鼠殿育觳东大套孝宥投凌 嫩上述事项。从理论上来说，股东大会作为公司的最商权力机关，自然可以决 建箕稳事顼，夔实踺孛蠹予凳霹羧塞夫鑫钱篷凳霉豢我瓣梅，嚣冀魏趣攀鳇摹 势又是需要最辩、迅速决繇瓣，医藤，其穰攀务蚜鸯葭臻必会授较警群衾办璎， 娥酱由法律规燃麓事会的权聪范围。“从决锛的动议、批准、执行和j i 茳餐四个 步穰着，羧袭大会萁毒熬蒸绺鼗骜魏毅为，静嫠器盎熊驳爨。4 昏 2 ) 董枣衾。董事会爨漱觳东大会漶耩产生，筏淤股东行使稀弱鲎要事 务的决策权。辩授权其代理入经理去从幕具体的经黼、管理工作。麓事会 与黢尔大会之鲻爨受莲大写绱鞣a 黎关系，蘩攀会蕈錾爨援嚣蓉，囊餐谖痿， 意疯、勤蔻义务+ 整搴会与缎瑷之阕莛委糯入与受托a 辩关系，蘩饔套囊行透 料蠛理，并对缀蠼的行为负谢。如果经理缀黼不善或有激大舞弊行为，麓事会 蠢投醛耱经理羚逡褒其莛簿辫按。篷垂予蚕蜒嫂理关系麴寤在，鼗蓬人蓬凑掌 攫? 公看l 静羟黎、管理痿惠。猩占存公霹髂患方面屠予强喾避位，茧繁杂母艇 无法囊接获取公词的全部信息i i 百处于不利地傀，这样，缀髓就可能利用占有公 司穗蕊菠强誊蠛搜餐灌、投魏磐，蠹蓦雾套惩涟菱囊浮粼疑建嚣爱营娩躞。毽 靛程事雯主魏襻在董事会盼校麓受隘、缀谤裰旁藩经稀酌情形，诧黼鬻攀会 中心童义向经理中心主义的过渡。 ( 3 羟理。经毽垂董事会麟程，簿蘩氍会囊责，擦程懿避嚣令决然步冀 审憨渤议程莰荐驰欢惩，据育游谨其缝各缀缀瀵、主持公溺的e 常生产、经营， 臀燃工作、组织辩施董事会决议、组织实施公司年度经营计划和投资擀溉的实 薤等投宓t 毽羲褒公霹实甄避捺孛，燕予黢客穴会褒羹攀金趣蓐霆爨麟残获， 经渫藤实际稳育瓣袄力 e 公霹法浚定辩投鸯爨穴，甚至谶璃无限黪滕鹩瓣受， 公删治理的关键就楚正确约柬缄罐层的行为，谋求权力i 臼制衡。 4 臻挎； 叠毒港莲瓣瓣鞯瀛$ l 嚣舞帮辍瓣瓢蓬i 蔫蓊鲢漭崭建 舞9 辜薄i 瓣， l f ( 4 ) 监事会，虢事会是由股东大会选侄的、代表股东对公霹经营嚣行使 监督枫的机构。日本等国设有监搿会行使监察职权。美国镣图虽未设监攀会， 但在董事会中有专通齄督联责豹慧攀，事实上述是起到7 懿鬣经营耆转终瘸。 由予股东大会的非黎设性，所以设立常设性的濂事会代表股东对公司经营、经 营者的违法违章行为进行监督和制约，也是公司内部治理中的重要环节。 2 、公司豹辨魏约索规划 公司作为经济嫩淄中重要的氐裔事主体，必然会在市场中等求资源供殿和 产品销售等，因而，市场因素在公司治理中的作用不容忽视。仅有内部分权制 衡规制瓣缺乏外部约寒极刳，公霹依然难殴形成毒效鲍涪理续鞫。一般说塞， 公司鞠外部约束机制主要包括； ( 1 ) 产品市场的竞争。在市场经济条件下，市场证券熙监督和约束缎理 层豹主簧镶据。在个嚣放熬、是国竞争豹产品赘弱主，不阏豹产晶帮要豢在 由各自稀缺程度决定的市场价格的辞l 导下，会纛不同公司和产业闻流动。公司 的经营状况在竞争的市场条件下，又是由经营者的能力、责任心和经营行为决 定的。如资者只要把零公司静霞葶i 承乎与该行照黥平均尉润求警终一毙较，就 可噬判断经营者是否称职并尽职尽赞。可见，充分竞争的产晶、要素市场的存 在，有助于克服公司缀营权和所有权分离状况下的信息不对称，从而为解擞代 理人闽趱提供了可靠躲债惠支持。 ( 2 ) 经理市场的竞争。竞争的经遴市场惹睬着经理入员能在不同公司间 以及公词的不同岗位上根据各自条件自由流动，并且由市场决定他们的身价。 在枣场纛争中搜证明菊能力秘对出疑案费费 壬的经理人员，裁会被凑羲燕翱， 并在经臻带场上建立德们良好酶个入声誉，提i 他们的大力资源的价值：福蔽， 那些碌碌光为、经营不替甚至营私辫弊的经营者薪金会被减少，甚至被替换 或失业，他们在经理强缀上约声誉魄会瘴低乃至嶷名鼹著，缝稻越人力资零份 嫩太努力为公嗣赚取利润。公司也就能找到最有才能的疑理人员，荫助于解决 代理人偷搬和投枫等甸题。 ( 3 ) 资本露场懿竟争。燕零市场豹竞争，兵髂说来就是段票赘璐鼢竞争， 对企业特别是股份制企业的治理来说是璧豢的首先，股份制的意义在于融资 积分敬风险，德宅产生的效聚，既可以是邋过增强资产激动性、提巍资金对产 娩熬选择敏感凌，篷可鞋是遴过及靖爱陵公毳l 经营鼗续笈挥对经莲入员酌釜謦 作用，即通过股票价格的波动，对公司的缀理人员施加定的压力。其次。股 禁市场的竞争使代理权争夺战成为可能。这指的是，由于麓事会成员埘能并不 戆缀簿蘧震孬焚联赛，魏栗绝稻豹表瑗蚕魏久惹，导致公镯延续不佳乃至亏臻， 股东就可以通过代理权争夺撤换这些董事，持不同意见的股东提出个候选人 名零以对抗管理屡豹名单，释舞力说服其能股东对链们黝候选人授赞成票。通 害浚采，当膏梳稳投资耆俸为犬股东对，遴遥段票市场逡行代理农参帮战改进 公阉治理的可能性要大一些，发生的频率瓣高一些。 ( 4 ) 金融市场的竞争。鑫融市场对公司治理意义在予它为债权人有效地 参冬公司浚理疆供了一伞哥莉掰魏场所秘撩遴。由于壤务蕨有明确链，一旦臻 期公司就要偿还，否则即构成潦约，金融机构依法可向法院提起诉讼。由于破 产穰序的存在，旦公司不能满偿到期馈务，债投入扁法跷申请窟动破产程序， 公镯藏会耋予绫载入鞠掌握之下，这露绩投入必定会擞撩公霹经营誉，力图逶 过蘸整公司来恢鬣公司的经营能力，以最终腿好地实现债权人的利益。因而， 金融求场的压力也是改善公霹治理豹重要环节。 ( 5 ) 竞争煞弗魏彝控案l 救窿场。竞争耱舞魑秘控案校带矮j l 圣公髑治逢者 来说- 为敌意接管这种公司治璁机制提供了w 能。即当一个公司由于经营管理 不善、其市场价值低于实际价德肘，公司外粼灼并购者就会在投资银行戏其他 金融审奔斡策菇下，通过瓷本事璐或金融帝璐瓣公霉发起敬意接营行葫。接管 成功尉，通过更抉管理者改善公司经营缋效，实现企业的冀芷价值，并从中获 剩。从理论上说来，敬意接管是约束管理层熏必有力煎枧制， 霹其他浚骧机裁 程瓷蔽，无论廷蘩攀会豹益餐逐憝代理权静擎夺跤，都是滚壤主体承褪了改迸 管理的成本但只分享到部分收益，敌意接管则允许那些发现公司业绩激现不 足的入褥到全部收蔬。 3 、表露癸投麓餐巍瑟与努释约素氍裁之魄较 公司治理的内都分权制衡机制与外部机制从不同的角度、通过不同的方法 和手段、适用不周熊法律规范共阉达到改进公镯治理、稳趱公司经营豹掰标。 其体黧不嚣謇家、不藏公司，穗予其历变蒋统、法律蔑定、公寓实黢等不潮蠢 有不同的表现，有的侧重于内部治理。如德、曰等国，有的则侧重于外部治理， 如美鼹等罾。内韶治壤枫制与终都治理机制襁迎较，具育如下不同之墩： ( 1 ) 佟惩方式不麓。公裁静内部分投毒镦梳稚是由歉乐会、董事会、经 理、艇事会各机构之间直接的、照性的、常规的相互制约丽架构的，各机构依 据公司法直接享有定权限，在嚣使謇身职权的同时有权数餐、约束其锻枫橡 懿行为，鲡殷东会蠢孜决定公霹豹藿大经营阀鼷，同对还裔载篷蝥、撤换蘩拳 会、j i 鑫事会；董事会有权处理公司经营中的重大问题，同时肖权聘免经瑕；j i 茳 事会有权监督经营屡的经营行为，闵时有权歹h 廉藿事会，就警摹、经理的遴法、 失酝器为有权要求翱歪。霞瑟，般谥来，只要冒公雹法鼹内帮澄理畜麓定， 内部约束机制就能较好地发挥作用。而公司的外部约束机制则是间接地、隐性 她、潜在她影响公嚣j 溃理。首先，它要求有者嶷好翡、充分党争的市场钒制豹 存在，只有存在充分凳争匏产晶释簧素市场、众融市瑶、控制裁市坯，当公蠲 经营耆肖不当行为时，外部市场力鬣就可参加到公司中来，通过代理权争夺战、 要素市场重组等改组公嚣】经营层，窳现公司治理机制的优化。其次。它要蕊公 葡两葡西囊笈熊闯惩或运转低效酶发生，黉弼辫部力纛识难缢于壤公弼治理， 即使加入公司治理中来，也焱由于良好的、芷常的内部逡作机制而被捧除 ( 2 ) 调整孵譬苓网。内鄹分投裁衡机裁由于直接、髓对、持续她参与公 司治理、决定公司运作，嗣稀犬都是事前键懿和事中调熬，能隧时发城公司运 作、经营中的不良问题并及时找到良好的肘蔬因而成本往往较低效果也 技好，对鞋会她影螭鞍小，不会弓l 起大豹戡会震动。外鄢约隶机制则杰予是透 过公霹乡 部静市场戳髓发生佟耀，面市两楚矫在靛、开放豹、穗互关联麴，霞 而外部约束机制往往只船是鬻精调整。只有在公司治理忍发生重大阐慰域低效 运慧对才可能戒功，毽两，外郝治理对公司添理熬效果较幔，社会影响也较大， 有辩繇使干预戚萌，也往往孳f 越诸如职工下岗、资产重筑等负效应。不过，客 观上说来，由于内部治理机制难以彻底地自我改进，运作不可能那么迅速、果 断，闲两通过外部煎较彻底的、果龋豹、突破性交革经簸裁成为必要。 慧之，鸯豁税露l 和箨部辘制菸同作蔫，孝熊柜互配会，更好追茇撵各自优 势，共同构建良好的公司治理机制。客观而裔，内部治理和外部治理是良好的、 稳懿豹公司治理郝不可少的。蘸者为内因，超决定捧用，麓誊为外因，在缀大 程度上也影响了公司治理。霞褥欲求离效的公司治理，不毽应重筏公弼内部善 机枣蟹的协调运俸，还离不开成熟约、竞争的外在市场机制，认识到这一点，对 两方藤豹因素都不偏废，才霹缝形残鑫好的公司治理结 奄。 麓、我国公溺法人治璎结构存在的主要法律问题及成因分析 ( 一) 我垦公潮法人治理缭构中存在妁烹赛法律问蹶 中遴磊三中全会透过鑫皇审莛孛夹关于建立柱会主义露缡经济俸蠹l 器拳淘 题的决定明确撼出建立现代众业制度是我阔国有企逝改革的方向，我趱进入 了以攘立现代企业制度为目标的综合改革阶段。同年底，中华人民兴鞠固公 司法( 以下篱称公司法) 颁布，获法律上对璐代企韭嚣# 璇中的主体一“公 司”作了规定，“公司热”立刻在企国蔓延，公司的实践运作如火如萘。我国 虽然在擞的文件、藩寡法替、公司实践中均确囊了现代企业镶8 廑的发展方囱， 但佟巍现代金监越蠹的重要态容公司法入浚理结籀荇来蠢效遣建立、懿金 起来。出现了许多转轨时期的公司治理难题和嗣感引发了报多公司治理涧题。 1 、公司内部治瑗存在豹主娶法律阔题 ( 1 ) 股权结秘不会理，控竣缎笨绦缀董事会，股东丈会流子形式。秘虢， 我国大鄢分股份公司均为国有公司，因而国有股在公司中往徒处于控股地德。 以1 9 9 6 年底全都5 9 5 家上市公司中5 8 5 家为霄效样本的统计，共3 8 3 家上弗 公司设露嚣家羧，占蕊数静6 5 + 4 7 ，莺家段毙铡簸高者轻王橇搬运爨醛，5 8 。 在全部3 8 3 家设有国窳股的上市公闭中，平均持肖国家股的比例约为4 s ，有 2 3 2 家嗣家般段东蹙啦一的持艘比例超过5 鲍大股东，占总数昀6 0 5 7 ，楣 应遣，多冬3 4 4 家土紊公司的露家段股权鲑予绝对域穗对控殷熊筏，占全部竣鬟 国家股的上市公司总数的8 9 8 2 。国有股利用控股的优势地位，选派代理人 进入公阉董事会。雨冀她中小股东剡无法与之抗鬻，氡董事会溅出代表的名额 也丈受耀翩。戳1 9 9 5 年瘸对1 5 4 家上市公司薰攀会成员构成鸵调套为例，搿 以发现熬事会构成与股份构成并不成比例：一方黼，国有股在慧事会中所占席 位高达5 0 以上，大大岗于他们平均拥有3 0 的股份；另一方鞭，个人股东拥 有慧段份静l 昭，毽稳靠l 在董事会巾瓣席位平均不翔0 3 个。謇羧寨丈会逶公霹 的最高权力机关所有重大事项均威由股东大会做出决定，再由董事会负责执 行，但瑷实中公司的许多重要事项，如舞产重缝、出售、担保等鬻攀由般零大 会授投黧攀会决定，这察际上蓬国家羧剩露英优势越位剥夺了警小股东翦决豢 。李格平，黄斌； 盈象艘转娩与上市公司冶壤魑搀的优化，鼗冀| 赞羟蒋) i 9 辨攀第3 期 4 襞挂圭缱；登莺选堙结构；串器豹实鼗与美黼瓣经警，孛覆 筵走学出簸挂2 0 0 0 年箍，摹1 1 2 龚。 1 6 荚联交易方举湖避投票，加也股东的提絮权受董事会的阻挠、公司储息披露不 兖分等，都使股东大会流予形式，中小股东的利益受忽视乃至被侵犯时有发生。 孬者，垂手公弼酝工在毅券大会圭没有露经，导致公秘豹重大褥聪势苓经避积 置的讨论便荜帛做出，职工的利益较少得剐考虑。甚黧经常被侵犯。在实际运 作中，对于股东大会的召开情况，上市公司较规范，藤j 上市公司则融瑷不按 鬻程露嚣会议熬凌象，畜熬获来召牙_ i 重羧窳大会，穰零辘没青开黢豢丈会秘穰 念，有的股东搬没有提出召汗会议的要求。国股东大会的参与者大多数是国有 股和法人股的代表，个人股参与耆极少。许多公司在出席股东会的股东资格上 麓赫爱数耋敲爨隈定，多粼足予羧，多焱死万羧甚至蔻十万毅，广犬串，j 、蔽东 的利益被无情剥夺了。股东大会实际上成了丈股东的小会。目前许多上市公司 的股东大会除了对利润分配的审议较重视外，对关系公司翦途的经营方针和投 瓷诗翘，逡擎稻熏换董事，每议蓬攀会霸黢攀会靛工俸撤告，骛改公弼章程等 莺太问题，都采髓认真履行自己的职能，只是流于形式，走走过场而已。 ( 2 ) 董事会缺乏独立性，董事权责利不一致。我爨公司法的颁布， 爨然为董事会猿立行疆辍投邋貘了注律袄獭，毽是在转鞔过程串，我鏊总体上 仍鼹以行政为主捋的经济体制，法律的规定往往受到行政的制约。因而，大部 分阑膏上市公司的董事会往往由上级主管部门任命，釜搴长则是政府的钱理 人，睦玫麝命令燕狭。这襻，戳藏酸纛奁接予颈金堑产壤镇麓转变鸯敬蔚控裁 公司的人事权尤熟是掌握公司负贾人的任免权，以此决定公司资源的遴作，董 事会在强大的政府丽前一方霹笼力违抗，另方匾则烦势攘鼹责任。公司经营 瘦珐藏浚是经营努方，一墨经鬻失稳藏班政府手疆鸯由臻藤责任。显然公司豹 。陈少毕t 我固股份公司法人泊理结梅蝌耀谴蠢l ，羲t 中蔫经济闻蒜l1 9 9 8 年摹2 播。 。箍横警l 上市公霉穗人浓理缚相的避欹卑趣箍证 ，襞巾安射鞋垒蠢学蕊学援，1 9 9 6 筝蔫，麓 | 7 经蘩潋公司静剃簸凳最高孬荧祭警，毽是大部分公司的蘩拳会却不戳张盛管理 对徐间负责，而噍上级命令、丈股东命令是从，致使公司成为政府的附属品、 大股东操纵的工舆。蓑事会只鬻爨公司法赋予鹃投力。却誉履行法定鲍义务， 氇不零撵公司法设定豹责任。 ( 3 ) 监事会功能弱化。据i 芷券时报1 9 9 4 年4 月j 9 日报道，重庆百货 大楼股份有限公翅1 9 9 2 年6 月内五名监事缀成静整事会，剿鬓藏为盘炎剿下 嚣又，褥盈没有器装入。平露我簸事开会，蘩么拽不至4 天，骚么“锣齐鼓不齐”， 成了名副其实的残缺监事会。更弱人惊异的悬，该公司监摹念主席巴多年来“上 岗”麟彳亍职责。蠢剿1 9 9 8 年公镯年度财务掇爨公毒兹夕，一直无人提交簸攀 会擐爨。虽然，这斡残块益事会捧不多，毽遮魏事帮发密一个明确酶信息。那 就是j l 氛攀会形同虚设的现象已经越来越表面化。完善公司内部监督体系的工作 已经刻不容缓。 ( 4 ) 蠹部久燕辎瓣题严重，内部入控制( i n s i d e rc o n t r 0 1 ) 是指髓誊公司 所有权和经营权的分离，公司经理人员事实上戏法