（经济法学专业论文）反垄断法的私人执行.pdf

摘要 反垄断法的执行机制包括公共机构的执行和私人执行。反垄断法的公共执行 是指反垄断主管机关及执法机构以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行 反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到垄断行为侵害的自然人、法人和 其他主体通过向法院提起民事、行政诉讼等途径来执行反垄断法。反垄断法要达 到良好的执行效果，必须依赖于上述两种执行机制的有效运行。公共机构执行反 垄断法具有自身的优势，但是鉴于我国特殊的国情现状，使公共机构执行反垄断 法力不从心，存在种种弊端，而私人执行由于本身机制的特性和优势，较好的弥 补了公共机构执行的缺陷，同时在我国反垄断法已经出台的大背景下，借鉴美国、 日本等国家的立法和实践经验，建立私人执行反垄断制度极为必要。它有利于实 现我国反垄断法的立法目的，更好的贯彻立法原则，达到良好的执行效果。 反垄断法的私人执行主要是由自然人、法人或享有独立法律地位的非公权力 组织因垄断违法行为影响到自身利益而向法院提起民事诉讼、行政诉讼或通过仲 裁等方式来执行反垄断法。反垄断法私人执行的方式主要包括：诉讼和仲裁。其 中诉讼是主要方式。 美国是世界上反垄断法律制度最先进。最完备的国家，反垄断法的私人执行 制度始于美国1 8 9 0 年的谢尔曼法，美国的私人执行制度最为发达；日本的反 垄断法是在二战以后制定的，以公共机构即公正交易委员会执行反垄断法为主， 私人执行并不发达；德国建立了反垄断法执行的双重机制，但是没有建立美国式 的竞争文化等原因，私人执行反垄断法没能发挥预想的作用。 垄断在我国根深蒂固，尤其是行政垄断是我国反垄断法需要规制的重点和难 点。但是公共机构执行有其自身的弊端和缺陷，仅靠公共机构的执行，难以达到 预期的法律和社会效果，而私人执行反垄断法由于具有正当性和自身所具有的优 势，因此引进反垄断私人执行制度就成为必然。 我国执行反垄断法需要建立公共执行和私人执行的双重执行体制。为了使私人 执行体制得到顺利实施，建构一套相关的，成系统的配套措施非常重要。私人执 行反垄断法在功能上也存在自身的缺陷，其执行反垄断法主要是对公共机构执行 起补充作用，因此私人执行需要公共机构的援助；反垄断法损害赔偿制度，是追 究垄断违法者的重要保证，能够及时的弥补受害人的经济损失；反垄断诉讼是建 立反垄断私人执行制度的关键，是私人执行反垄断法的主要途径；原告的资格的 确定能够解决请求权人的范围的问题；集团诉讼使人数众多的当事人更好的实施 诉讼；为了使受害人的利益达到充分的保护，就要赋予私人直接提起诉讼的权利， 建立反垄断法的私人执行制度，反垄断行政诉讼是一个必不可少的环节，而行政 垄断大部分是以抽象行政行为实施的，因此就需要把抽象行政行为纳入司法审查 的范围，使抽象行政行为具备可诉性，另外针对地区垄断有必要建立国家起诉制 度，由检察机关作为国家利益的代表以原告的身份对行政垄断行为提起诉讼。所 以在我国的行政诉讼法上设立国家起诉制度是我们努力的方向。 【关键词】反垄断法公共执行私人执行私人诉讼 a b s t r a c t t h ee x e c u t i v em e c h a n i s mo fa n t i t r u s t1 a wi n c l u d e st h ee n f o r c e m e n to fp u b l i c i n s t i t u t i o na n dp d v a t ee n f o r c e m e n t t h ep u b l i ce n f o r c e m e n to fa n t i t r u s tl a wm e a n st h a t t h ec o m p e t e n ta u t h o r i t i e sa n dt h el a we n f o r c e m e n ti n s t i t u t i o ne n f o r c ea n t i t r u s tl a w b ye x e r c i s i n gp u b l i cp o w e r o nb e h a l fo ft h er e p r e s e n t a t i v eo ft h ep u b l i c i n t e r e s t s w h i l ep d v a t ee n f o r c e m e n tm e a n st h a tn a t u r a lp e r s o n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e r s u b j e c t se n f o r c ea n t i t r u s tl a wb yw a y so ft a k i n gc i v i la n d a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s a n ds oo n t oa c h i e v ef a v o r a b l ee f f e c t s ，i t d e p e n d sl a r g e l yo n t h ee f f e c t i v e o p e r a t i o no ft h et w oe x e c u t i v em e c h a n i s m t h ep u b l i ce n f o r c e m e n ti n s t i t u t i o nh a si t s a u t o l o g o u sa d v a n t a g e si nt h ee n f o r c e m e n to f a n t i t r u s tl a w ，h o w e v e r ，i t i su n a b l e t od o 勰m u c h 懿i tw o u l dl i k et o ，i nv i e wo ft h ep e c u l i a rb a s i cs t a t eo fp r e s e n t c h i n aa n dt h e r ea r ea l lk i n d so f m a l p r a c t i c e b u tp d v a t ee n f o r c e m e n tc a n m a k eu p f o rad e f i c i e n c yo ft h ee n f o r c e m e n to f p u b l i c i n s t i t u t i o np r e f e r a b l y ，d u et ot h e p r o p e r t y a n d a d v a n t a g eo fi t sm a c h a n i s m a tt h es a m et i m e ，u n d e rt h em a j o r b a c k g r o u n do ft h ep r o m u l g a t i o no fc h i n a sa n t i t r u s tl a w ，i t s e x t r e m e l y e s s e n t i a l t oe s t a b l i s hp r i v a t ea n t i t r u s tm e c h a n i s mb y d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h el e g i s l a t i v e a n d p r a c t i c a le x p e r i e n c eo ft h eu s a ，j a p a n a n do t h e rc o u n t r i e s i t m a k e sf o rt h e a c h i e v e m e n t o f l e g i s l a t i v ep u r p o s ea n di m p l e m e n tl e g i s l a t i v ep r i n c i p l e sb e t t e rs o a st oa c h i e v ef a v o r a b l ee f f e c t s w h e nt h e i ro w ni n t e r e s t sa r ea f f e c t e db ya n t i t r u s tv i o l a t i o n s ，n a t u r a lp e r s o n s ，l e g a l p e r s o n sa n do t h e rn o n - p u b l i cp o w e ro r g a n i z a t i o n sw h i c hh a v ei n d e p e n d e n tl e g a lo f t e n r a i s ec i v i le o u r t ，a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no ra r b i t r a t i o n p r i v a t ee n f o r c e m e n to f a n t i m o n o p o l yl a wi n c l u d e ：l i t i g a t i o na n da r b i t r a t i o n l i t i g a t i o ni so n eo ft h em a i n w a y s o t h eu s ai st h em o s ta d v a n c e da n ds e l f - c o n t a i n e dc o u n t r yi na n t i t r u s tl a ws y s t e m t h ep r i v a t ee n f o r c e m e n to fa n t i t r u s tl a wd a t e sb a c kt o t h es h e r m a n i n18 9 0o ft h e u s aa n da sar e s u l t ，a m e r i c ，a np r i v a t ee n f o r c e m e n to fa n t i t r u s tl a wi s t h em o s t d e v e l o p e di np r i v a t ee n f o r c e m e n t j a p a n sa n t i t r u s tl a ww a sd r a w nu pa f t e rw o r l dw a r 2a n dg i v e sp r i o r i t yt ot h ee n f o r c e m e n to fp u b l i ci n s t i t u t i o n ，w h i c hi sn a m e dj u s t i c e t r a n s a c t i o nc o m m i t t e ea n dt h ep r i v a t ee n f o r c e m e n ti sl e s sd e v e l o p e d g e r m a nh a s e s t a b l i s h e dd o u b l ee x e c u t i v em a c h a n i s mo fa n t i t r u s tl a wb u td o e s n tt a k et h ee x p e c t e d 3 e f f e c tf o rt h el a c ko f a m e r i c a n - - - l i k ec o m p e t i t i o nc u l t u r ea n do t h e rr e a s o n s ? m o n o p o l yi sd e e p r o o t e di no u rs t a t e ，p a r t i c u l a r l ya d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi n c h i n a sa n t i t r u s t r e g u l a t i o n si s a ni m p o r t a n ta n dd i f f i c u l tm a t t e r h o w e v e r ，t h e i m p l e m e n t a t i o n o fap u b l i cb o d yh a si t so w nd r a w b a c k sa n dd e f e c t si nt h e i m p l e m e n t a t i o no fp u b l i ci n s t i t u t i o n s ，s oi t c a r ln o ta c h i e v et h ed e s i r e de f f e c to fl e g a l a n ds o c i a l t h ep r i v a t ee n f o r c e m e n to fa n t i t r u s tl a wb e c a u s ei t so w nl e g i t i m a c ya n dt h e a d v a n t a g e s ，t h ei n t r o d u c t i o no fp r i v a t ea n t i t r u s ti m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e mh a s b e c o m ei n e v i t a b l e i no u rs t a t e ，t h e s y s t e mw h i c he n f o r c e sa n t i - m o n o p o l y l a wi n c l u d e st h e e n f o r c e m e n to fp u b l i ci n s t i t u t i o na n dp r i v a t ee n f o r c e m e n t i no r d e rf o r t h ep r i v a t e e n f o r c e m e n th a v eb e e ni m p l e m e n t e ds u c c e s s f u l l y ，as e to fr e l a t e da n das y s t e mo f m e a s u r e si sv e r yi m p o r t a n t t h ep r i v a t ee n f o r c e m e n to fa n t i t r u s tl a wh a si t sa u t o l o g o u s d e f e c t si nf u n c t i o n ，a n dm a i n l ys e r v e sa ss u p p l e m e n t a r yr o l eo ft h ep u b l i ce n f o r c e m e n t s oi tn e e d st h ea s s i s t a n c eo ft h ep u b l i ce n f o r c e m e n t t h ed a m a g e ss y s t e mo fa n t i t r u s t l a wi st h em a j o rg u a r a n t e eo fl o o k i n gi n t ot h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ei l l e g a l ，i tc a l lm a k e u pt h ev i c t i m se c o n o m i cl o s s e si nt i m e a n t i - t r u s tl a w s u i ti s t h ee s t a b l i s h m e n to f p r i v a t ea n t i t r u s te n f o r c e m e n tk e yt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep r i v a t e s e c t o ra n da s l 0i s t h em a i nw a yt oa n t i m o n o p o l yl a w t od e t e r m i n et h ee l i g i b i l i t yo ft h ep l a i n t i f f sr e q u e s t c a r la d d r e s st h eh u m a nr i g h t so ft h es c o p eo ft h ep r o b l e m g r o u pl i t i g a t i o nm a k e st h e l a r g e rn u m b e ro fa c t o r se n f o r c ea c t i o n s i no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ev i c t i m s ， w es h o u l dg i v e d i r e c t l y t ot h ep r i v a t er i g h tt os u e t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e a n t i - m o n o p o l y l a wt oe s t a b l i s ht h ep r i v a t es y s t e m ，a n t i t r u s tl i t i g a t i o ni s a l l i n d i s p e n s a b l el i n k b u tt h em a j o r i t yo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi s b a s e do nt h e i m p l e m e n t a t i o n o fa b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t t h e r e f o r e ，t h en e e dt oa b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si n c l u d e si nt h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e w , w h i c hm a k e st h e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sh a v ea c t i o n a b l e i na d d i t i o n ，t h er e g i o nm o n o p o l yn e e d st h e e s t a b l i s h m e n to fan a t i o n a ls y s t e mo fp r o s e c u t i o n b yt h ep r o s e c u t i o na sa r e p r e s e n t a t i v eo ft h en a t i o n a li n t e r e s tt ot h ep l a i n t i f f si d e n t i t yo nt h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi sa c t i o n a b l e t h e r e f o r e ，t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w i nc h i n ao nt h e e s t a b l i s h m e n to fan a t i o n a ls y s t e mi sad i r e c t i o no fo u re f f o r t s 【j ( e yw o r d s a n t i t r u s tl a w ；p r i v a t ee n f o r c e m e n t ；p u b l i c e n f o r c e m e n t ； p r i v a t el i t i g a t i o n 4 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个入在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 獬：斗? 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规。 ： 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：导师签名： 引言 引言 历经二十年的激烈博弈，跨越1 3 个春秋的中国反垄断法终于诞生。它的通过 是我国社会主义法制建设的里程碑，有了反垄断法这柄宝剑，反垄断从此师 出有名。 “法律重要的不在于写在纸上，而在于由谁执行。”1 只有经过良好的执行抽 象的法律才能具备现实性，立法的目的才能达到，法律的价值才能体现。反垄断 法作为我国的“经济宪法 对于预防和制止垄断行为，保护市场公平环境，提高 经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发 展具有重要作用。为了达到这一立法目的就需要相关主体认真执法。 反垄断法的执行可以分为两种：公共执行和私人执行。公共执行主要是由拥 有行政权，司法权的公共机构执行，根据我国的反垄断法规定国务院设立反垄断 委员会负责组织，协调，指导反垄断工作，所以反垄断委员会的执行就是公共执 行。而私人执行就是除公共机构以外的所有人执行法律。对于“私人执行”我国 反垄断法有学者作了相关的研究，但尚为深入，有许多问题没有涉及，笔者希望 研究加以补充，为反垄断法的顺利执行贡献自己微薄力量。 1 【苟：】列中：列宁选集( 笫二二版) 。第2 9 卷，人民版卒 ：，1 9 7 2 年版第11 0 贞 1 反垄断法的私人执行 一、反垄断法私人执行 ( 一) 法律私人执行的界定 在界定“法律私人执行i 之前，有必要先厘清“法律执行 的含义。在我国 法学教科书中法律执行通常称为“法的执行”。法律是由国家制定并由国家的强制 力保证实施，体现人们的意志，是调节人们行为的规范和基本准则，国家制定法 律就要在社会生活中得到遵守和执行，否则就会丧失应有的权威，成为一纸空文。 执法即法律执行，有广义和狭义两种解释。广义上的执法，是指国家行政机关， 司法机关和法律授权和委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实 施法律的活动，它包括一切执行法律，适用法律的活动。狭义上的执法，是指国 家行政机关，法律授权，委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中， 依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。在狭义上使用执法这一概念，仅指 行政执法，不包括司法机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的 活动，即不包括法的适用和司法。2 由上可以看出，在我国执法的主体是特定的即：国家行政机关，法律授权， 委托的组织及其公职人员。然而从执法机制的角度观之，执法机制又可以分为公 共执法和私人执法。3 我国传统上看重的是公共机构执法的保障作用，而忽略了 私人力量的发挥。好像私人除作为执法对象和守法主体外，与执法毫无关联。在 法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，国家不允许私人通过自己的力 量实施法律，私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为，执 法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则， 故倾向于公共机关执法与私人执法的竞争机制。因此，法律执行可以分为公共执 法和私人执法。公共执法指通过公共机构( 如警察、检察官、税务检查人员) 发 现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥着重要作用，比如， 为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部 规章，公共机关委托私人执法，等等。4 笔者认为：对于法律的私人执行，有三个层面的含义，广义上的私人执行是 指因私人当事人倡导或介入而进行的法律执行；中义上的私人执行是指在诉讼程 序中，涉及法律执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私 人执行是指在诉讼程序中，私人当事人基于法律的规定而提起的独立民事诉讼或民 事反诉。 2 1 张文娃：泫理学，北京大学钣i ：1 9 9 9 年版第2 9 5 页。 。 3 李俊峰：私人实施反焦晰法问题卅f 究，f 静东政法学院博卜论义2 0 0 7 年。 徐听：论私力救济 ，中国政法人学f i j 扳圣l ：2 0 0 5 年版，笫2 6 2 2 6 4 ：! ；：c 。 2 一、反垄断法私人执行 ( 二) 反垄断法私人执行的界定 对于“反垄断法的私人执行”，国内外学者有不同的观点。美国学者主张“广 义说 ，即私人根据反垄断法律规范，开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为 的活动；，另一种是部分欧洲学者提出的“狭义说 ，主张将该术语界定为“任何 私人主体参加到反垄断规则的实施中来，并且在针对涉嫌违反竞争规则的被告提 起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动。t 5 国内学者对这一定义尚未有深入研究，王健教授参考了外国学者的观点认为： 广义上的私人执行实际上包括了私人当事人向反垄断主管机关控告反竞争行为这 种情况。如果反垄断主管机关认为其控告理由成立，将发动公共执行程序，因此， 这种私人执行实际上是一种公共执行j 是私人引发的公共执行( p r i v a t e l yt r i g g e r e d p u b l i ce n f o r c e m e n t ) 。按照中义上的私人执行的定义，它实际上包括了私人当事人作 为第三人参加行政诉讼这种情形。如果私人当事人认为法院的判决与其有着直接 的合法利益关系，可以要求参加到行政机关和被告之间已经存在的诉讼中去这种 情形实际上是私人参与公共执行，因此也不能认为是一种私人执行。典型意义上的 私人执行应该是狭义上的私人执行。这种执行是由私人发起并主导的执行，它一 般是指由垄断违法行为的受害者所提起的寻求法院救济( 包括但不限于损害赔偿) 的执行，在有些国家私人还可以通过仲裁等方式执行反垄断法；通过上述分析，： 他最终认为，反垄断法的私人执行是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的 法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。 笔者赞同王健教授的观点，同时认为私人的范围应该非常广泛，不仅仅指法 人和自然人，还应包括其他以非公权力组织形式存在的具有独立法律地位的私主 体。与其他国家不同的是我国广泛存在行政垄断，因而政府及其职能部门在我国 有可能成为被告。因此笔者认为反垄断法的私人执行是指：自然人、法人或享有 独立法律地位的非公权力组织因反垄断违法行为影响到自身利益而向法院提起民 事诉讼、行政诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法的行为。 ( 三) 反垄断法私人执行的方式 笔者认为反垄断法私人执行的方式主要包括两种即：诉讼和仲裁。 1 、反垄断法的私人诉讼 反垄断法的私人诉讼是指自然人、法人或享有独立法律地位的非公权力组织 因垄断违法行为影响到自身利益而向法院提起民事诉讼、行政诉讼。本文把诉讼 李俊峰：私人实施反垄断法问题研究，华东政法学院博i j 论文，2 0 0 7 年。 盯，卜健：反垄断法私人执行制度初探，法商研究，2 0 0 7 年第2 期。 3 反垄断法的私人执行 分为两种：民事诉讼和行政诉讼。 反垄断私人诉讼制度源于美国。谢尔曼法第7 条规定任何因反托拉斯法所 禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构 的区向美国区法院提起诉讼；1 9 11 年的克莱顿法第4 条允许私人原告就垄断 行为提起诉讼并获得为其损失三倍的赔偿。因此反垄断民事诉讼主要是指反垄断 损害赔偿诉讼。 行政垄断遍及我国经济生活中的各个行业和领域，是我国反垄断法规制的难 点和重点，地区封锁，行业垄断是其主要方式，对我国经济秩序和人民的利益损 害极大，因此政府及其相关部门采取行政垄断行为，损害了私人的利益，私人可 以向法院提起行政诉讼来维护自己的权益。行政诉讼就成为反垄断法私人执行的 一种方式。就反垄断诉讼方面的问题，我们将在后文予以详细阐述。 2 、反垄断法的私人仲裁 仲裁由与争议无关的第三人解决当事人之间争议的方法，其同时具有契约和 司法的性质，能够反映当事人双方的意愿。一个有关可仲裁性的较大问题是反垄断 争议可否进行仲裁解决。从横向角度来看，不同的国家或地区对反垄断争议可否 进行仲裁存在不同的法律和实践；从纵向的角度来看，同一个国家或地区对反垄 断争议可否进行仲裁由不可仲裁到逐渐允许仲裁，并且采取这种法律和实践的国 家或地区逐渐扩大的过程。叼反垄断法通常被认为是公法，就反垄断争议是否可 以通过私人仲裁解决，在国际上有个从禁止到承认的过程。在美国，起先根据“美 国安全规则”，反垄断争议不允许私人通过仲裁加以解决。他们认为制定谢尔 曼法的目的是在一个竞争性的经济体中促进国家的利益，而反垄断争议不是一 个私人的事项，并可能严重影响经济发展。“美国安全规则 统治了美国反垄断 争议的仲裁问题将近二十年。1 9 8 5 年，美国联邦最高法院在“三菱汽车公司诉索 莱尔克莱斯勒嘈利茅斯公司案”中推翻了“美国安全规则 ，认为国际性 的私人反垄断争议可以进行仲裁，美国联邦最高法院的这一判决受到了国际商事 仲裁界的欢迎。q 就国内来讲由于我国反垄断法目前还没有实施，因此该反垄断争议是否可以 仲裁还不明朗。有学者认为：“竞争法方面的争议特别是不正当竞争的认定及其 赔偿不能被排除在仲裁范围之外。9 有学者认为：“各国多将垄断行为与公共 利益相关联，涉及垄断行为的纠纷大部分需要通过公法行为来解决，不适合仲裁解 决方式。但部分涉及垄断行为的案件，出于对当事人的尊重与对国际商事交往的 q 朱列江：反垄断争议的口j 仲裁性，中国仲拔j2 0 0 2 年第6 钢。 朱利江：反垄断争汉的口j 仲裁性，中国仲救，2 0 0 2 年第6 期 9 术连斌：固际商事仲戏管辖权研究。法律j i ：j 扳 l ：2 0 0 7 年版笫1 2 7 页。 4 一、反垄断法私人执行 尊重，可以通过仲裁方式解决。我国目前没有形成完整的反垄断法体系，法律法规中 没有明确排除反垄断案件的仲裁解决方式，对商业交往中特别是国际商事交往中 的涉及垄断行为的案件，如果其不属于行政争议，可以通过仲裁方式解决。” 笔者认为反垄断争议在主客观上都具有仲裁性，所以仲裁也应成为反垄断私人执 行的一种重要方式。 o 刘晓雷：垄断行为! j 仲裁解决机制黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 年第l 期。 5 反垄断法的私人执行 二、国外反垄断法的私人执行 ( 一) 美国的反垄断法私人执行 美国是世界上反垄断法律制度最先进、最完备的国家。反垄断法的私人执行 制度始于美国1 8 9 0 年的谢尔曼法，其第7 条规定：“任何因其他人或公司从 事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉 并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。 在该法审议 过程中，多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要 依靠私人执行来实施。议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会 因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重 要的。1 为了吸引私人主体积极的参与反垄断法的实施，同时也为了威慑违反反 垄断法的行为，美国确立了反托拉斯三倍损害赔偿制度。 在谢尔曼法实旌后头5 0 年间，只有1 7 5 件私人诉讼被提起，其中只有1 3 件 原告胜诉。从1 9 4 1 1 9 8 5 年，共发动2 9 5 8 8 件私人案件，最多一年是1 9 6 2 年，仅该 年就有2 0 0 5 件私人案件被提起。1 9 8 5 年以来，每年提起的私人案件维持在6 0 0 一 1 0 0 0 件之间。”在美国负责执行反垄断法的机构包括联邦贸易委员会、司法部反 托拉斯局和法院。而私人在执行反垄断法时并不需要经过上述反垄断主管机关的 同意，可以直接向法院提起诉讼。根据美国谢尔曼法第7 条和克莱顿法 第4 条的规定，任何因反托拉斯违法行为遭受财产或营业损害的人都可以提起反托 拉斯诉讼，因此私人反垄断法的主体非常广泛，不仅包括自然人，还有其他企业， 机构甚至政府当局。就私人执行的途径来看，美国的私人在提起反垄断诉讼后，其 争议大多是通过庭外和解方式解决的。据统计，在1 9 6 4 1 9 7 0 年间，6 7 1 个私人反托 拉斯诉讼中有将近8 2 的案件通过和解方式予以解决了，在1 9 7 3 1 9 8 3 年间的2 3 5 0 个案件中有7 3 的案件也是通过和解解决的。那些进入最后审判程序的私人反 托拉斯案件，在1 9 6 4 1 9 7 0 年间胜诉率只有1 5 ，1 9 7 3w 1 9 8 3 年间胜诉率是 2 8 。所以，美国私人执行反垄断法是和解的方式解决的较多。就救济方式来 讲主要有三倍损害赔偿和禁令两种方式。制定三倍损害赔偿制度的基本目标在于 激励受害者、威慑违法者，因此三倍损害焙偿是私人反垄断主要的执行方式。1 1 4 ”鸵ch e d v i gkss c h m i d tp u b l i ca n dp r i v a t ee n f o r c e m e n t ，c o m p e t i t i o nl a wi n s i g h t 2 5n o v e m b e r2 0 0 4 9 。l h ：s e e ，c l i f f o r da j o n e s 、p r i v n | ee n f o r c e m e n to f a n t i t r u s tl a wi ne u t 1 ka n du s a o x f o r du n i v e r s i p 心s s 1 9 9 9 , p 9 ”一健：反垄断 法私人执行制度初探。法商研究，2 0 0 7 年第2 期。 。郑鹏程：荧国反垄断法三倍损窖j l f 偿制度研究。环球法律训论，2 0 0 6 年第2 期 6 二、国外反垄断法的私人执行 ( 二) 日本的反垄断法私人执行 二战日本战败后，美国为了削弱日本的经济实力，以维持解散财阀和阻止财 阀性资本支配关系的复活活动，于1 9 4 7 年以美国的谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸 易委员会法为蓝本制定了关于禁止私人垄断和维护公平交易法( 以下简称反垄 断法) ，并成立了公正交易委员会( j t c ) 作为执行机关。就反垄断法的执行而言， 日本反垄断法规定了三种执行手段：行政手段、刑事手段和民事手段。其中，行 政手段由公正交易委员会独占行使。” 公正交易委员会所负责的具体事务的范围，依禁止垄断法第2 7 条之二的 规定，主要有以下6 个方面：” 1 、有关私人垄断的规制； 2 、有关不正当交易限制的规制； 3 、有关不正当交易方法的规制； 4 、有关垄断状态的规制； 5 、就实质性限制一定交易领域竞争的行为的规制、对可能会妨害公平竞争的 行为的规制、为防止事业支配力过度集中的规制以及其他对事业活动不正当限制 的规制，而进行有关事业活动及经济实际状况的调查或者调整经济法令等； 6 、除以上各项规定外基于法律( 含基于法律授权的命令) 规定，属于公正 交易委员会的事务。 从以上列举中我们可以看出，日本禁止垄断法所涉及的各领域的事务都 包括在公正交易委员会的主管范围之内，私人当事人可以采用民事救济的方式来 执行反垄断法。但按照日本反垄断法的规定，如果私人当事人依照反垄断 法第2 5 条提起损害赔偿之诉，则必须以j t c 调查和发现违法行为存在为前提条件， 这就是所谓的审决前置执行模式，没有j t c 的在先决定，就不能根据第2 5 条规定提 起损害赔偿诉讼。1 7 所以，公正交易委员会在执行反垄断法中发挥着重要的作用。 日本反垄断法在第8 章规定了私人执行的两种基本方式：禁令和损害赔偿，而 损害赔偿诉讼则是私人执行的传统方式。虽然同本的反垄断法仿照于美国的反托 拉斯法而制定，却不包含三倍赔偿制度，实行的是单倍损害赔偿制度。损害赔偿 制度的设置，能够使受害人切实迅速地挽回因反垄断法上的违反行为而导致的损害， 同时也会使违法行为人因实施违反行为而受到惩罚，所以损害赔偿制度在反垄断法 上具有了抑制违反行为发生的作用，抑制违反行为的发生，同时也完善了日本反垄 断法执行机构的法律执行，有效的维护社会竞争秩序。私人对违反反垄断法 5 i 健： ，2 0 0 7 年第9 期 9 反垄断法的私人执行 三、我国引入反垄断法私人执行制度的必要性 上述部分笔者阐述了美，日，德三国反垄断法私人执行制度的执行情况及该 制度的巨大作用，借鉴和吸收国外的反垄断法私人执行制度对于我国经济的发展 具有重大的推动作用。由于我国与西方国家的经济体制和政治体制不同，因而垄 断在我国的情况与其他国家的情形相比具有特殊性，加之公共机构自身的缺陷， 这就使得公共机构执行反垄断法不能取得预期效果，所以引进反垄断法的私人执 行制度则尤为必要。 ( 一) 垄断在我国的基本，隋况 垄断具有违法性和危害性，所以需要法律对其进行规范。我国也专门制定了 反垄断法来规制垄断行为。我国对垄断的法律规制主要包括三个方面：行政垄断、 自然垄断和知识产权垄断。 1 、行政垄断 行政垄断其实质是政府和其他具有行政权力的职能部门运用行政权力实施的 破坏市场竞争，扰乱经济秩序的行为。行政垄断的表现形式多种多样，最主要是 地区垄断和部门垄断。 地区垄断又称“横向垄断”或，块块垄断 是指地方政府机关滥用行政权力， 设置种种地区壁垒，从而限制或阻止本地区以外的经营者、商品进入该地区。为 了避免要素流动给本地带来的损失，地方政府会通过市场封锁等方式来保护自己 的利益，包括产品、企业及资本市场的保护与封锁。如一些地方政府发布地方性 法规、文件，强令或变相强令本地企业只能销售、购买、使用本地产品，或只能 接受本地企业提供的服务，禁止或限制外地产品入境和销售；有的地方政府要求 外地产品办理不同于本地产品的审批手续；有的地方政府对进入本地的产品采取 歧视性政策，设关置卡，额外收费或实行不同的税费标准；有的在技术、质量要 求上采取与本地产品不同的标准，重复检验、认证。q ” 部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是中央政府部门或地方政府 部f - j ( 含受权管理某一行业的全国性或地方性行政性公司) 为了本部门的利益利 用其合法拥有的经济规制权，排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者 权益的行为。2 6 行政垄断对我国经济的破坏是显而易见的。首先，它阻碍了资源的合理配置， - _ _ - - _ _ _ - - - _ - _ _ _ _ - _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - - _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - - _ _ _ - _ - _ - _ 一 ：s 刘弧j h 当代中周地方政府问竞争；，字i ：会科学义献版社2 0 0 7 年版，第1 4 0 1 4 7 负。 2 61 郑鹏程：行政垄断的法律摊制研究北京人学版礼2 0 0 2 年版。笫5 3 页。 1 0 三、我国引入反垄断法私人执行制度的必要性 建设社会市场经济，市场应该是配置资源的主要手段，行政垄断限制竞争，阻碍 资源在各部门之间的合理配置，使各地区和各行业发展不平衡加剧，使经济不能 正常运行。其次，行政垄断容易发生“权力寻租 ，滋生腐败。在市场体制中， 个人的行为是理性的，以追求自身利益最大化为目的。同样政府及其职能部门也 是经济人，为了追求自己狭隘的地区或部门利益，会利用行政手段j 来阻碍生产 要素的正常流动，实现本地区和部门的既得利益。行政性垄断还可以通过垄断价 格、掠夺性定价、价格协议、价格歧视、变相收费等手段获取超额垄断租金，这 是明显的腐败行为，对广大的消费者和其他相关企业的利益造成重大损失。 2 、自然垄断 自然垄断行业的基本经济特征是其成本的次可加性，这意味着在这一行业中 由一个厂商向市场提供全部产出的单位成本比由两个或两个以上的厂商分别向市 场提供产出的成本较低。这是因为，这些行业都有着相对高的固定成本，即使生产 很少数量的产品也需要很高的固定成本，因为它们一般都需要一个传输产品的物 理网络( 如电话网，输电网，自来水输水燃气管道系统等) ，一般认为，对这些物理 网络的重复投资是一种巨大的浪费行为。由此，可以确认其三个产业特点：第一， 规模经济非常明显，平均成本和边际成本随产量的增加而降低。第二，“沉淀成本 非常高，资金回收期很长，并且一旦投入就很难转投。第三，这些行业中韵多数是 公众所需要的基本服务，要求生产和供给的稳定性、可靠性和可依赖性。1 2 7 在我 国，自然垄断行业大多属于公用行业。 由于自然垄断行业没有外在的竞争压力缺乏提高自身效率的动力，所以需要 政府对这些行业进行管制，以保护消费者的利益实现社会的公平与效率。但是在 实际的执行过程中，由于各种因素的影响，政府管