（经济法学专业论文）公司重组中股份交换法律制度研究.pdf

p o s t g r a d u a t eo f2 0 1 0 m a s t e rd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n ti d ：5 1 0 7 2 9 0 6 0 3 1 n o m m r e s t r u r i n g o ft h e l e g a ls y s t e m i n t h es h a r ee x c h a n g e c o l l e g e & d e p a r t m e n t ：旦鲤垦煎堡曼堂垡l 巡 m a j o r ： e c o n o m i cl a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ： m a r k e tm a n a g e m e n tl a w s u p e r v i s o r ：墨墨q 堡i 垒! 曼亟p ! q ：q i 垒里i 旦墨鱼i g r a d u a t es t u d e n t ：羔篁垒塾gy 丛垒盟 a p r i l ，2 0 1 0 华东师范大学学位论文原创性声明l t l i 1 1 i l 厂l 1 1 4 i 1 1 1 l i 1 9 l l i 7 。 郑重觚本人戥的学位做铜鲥黼躺钏研噻，是在华 东师范大 研究成果 ( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的 引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 砂e l 作者签名： 至匦日期：二o 年白月 华东师范大学学位论文著作权使用声明 伍司鳃f 2 黼撩i 删醐宪系本人在华东师范大学攻读学位 期间在导师指导下完成的疋产博士( 请勾选学位论文，孝论文的研究成果归华东师范大 学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关 机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入 华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博士、硕士学位 论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其 它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ， ( ) 2 不保密，适用上述授权。 导师签本人签名至i 垦 卜年月 ，日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位论文( 需附 获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均 为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用上述授权) 。 2 0 1 0 届硕士研究生王厦学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛教授上海社科院主席 钱品石副教授华东师范大学 马太广副教授华东师范大学 陈融副教授华东师范大学 吕虹副教授华东师范大学 摘要 我国公司并购重组的方式多种多样，除了传统的公司合并、公司吸收外，还 包括要约、协议收购、强制收购、合并、换股合并、营业转让制度、向第三者发 行增资扩股等方法。多样化的制度设计为市场主体的并购重组提供了较为全面而 周延的选择。然而，与其他公司重组方式相较而言，股份交换、股份转移制度更 有利于追求经营集团化以及便捷高效等重组目标的实现，已逐渐成为国外上市公 司进行重组所普遍采用的方式。虽然目前这两项制度在我国尚未得到确立，但公 司法、证券法、反垄断法等法律法规的修改和新法的颁布已经为该制 度在我国境内的推行预设了一定的制度适用空间，当前需解决的问题是进一步扫 清现有立法中的障碍，加强相关理论研究和完善制度细节，为股份交换、股份转 移制度在我国的移植提供良好的法律环境。 本研究基于“文献分析”、“比较分析”的方法，以“郑百文”重组案为视角， 分析因为法律制度缺位，导致的重组效率低下以及重组方案不公平引发的各方争 议，以期通过导入股份交换、股份转移制度，来改善目前实务中的公司重组法律 制度的缺位问题。通过对美国的三角合并、倒三角合并制度，日本的股份交换、 股份转移制度的介绍，迸一步认识我国法律在这一领域的不完善之处，并分析域 外法制向我国移植的可能性、可行性、可塑性。 本文研究主要分为三个部分。引言部分介绍了问题缘起，评述了相关学者的 观点，并交代了理论分析框架和研究方法。第一章主要从“郑百文”重组案入手， 厘清我国现行法律有关公司并购重组的基本类型，说明在我国导入股份交换制度 的必要性，随后介绍了股份交换、股份转移的概念、特征，以及与其他公司重组 制度的比较。从法理的角度，在公平与效率的价值取向上衡量股份交换制度的价 值定位。第二章通过对美国的三角合并和倒三角合并制度、日本的股份交换、股 份转移制度的简介，阐释其在我国移植的战略意义。第三章论证了移植这一制度 所需的法制土壤，我国现行的法律、法规，主要是公司法、证券法、反垄断法、 税法为导入股份交换制度提供了哪些可适的环境。最后，在前文分析的基础上， 得出结论，股份交换、股份转移制度在我国的构建，需要各法律部门协调好各方 ( 公司、股东、债权人等) 权益。 关键词：股份交换；股份转移；重组 a b s t r a c t c h i n e s ec o m p a n i e sm & ah a v eav a r i e t yo fw a y s ，i na d d i t i o nt ot h et r a d i t i o n a l m e r g e r , t h ec o m p a n ya b s o r bt h es y s t e m ，i ta l s oi n c l u d e st h eo f f e r , t h ea c q u i s i t i o n a 伊e e m e m ，c o m p u l s o r ya c q u i s i t i o n ，m e 昭e r , c o n v e r t i b l em e r g e r , b u s i n e s st r a n s f e r s y s t e m ，t oi n c r e a s e t h e i ri n v e s t m e n ta n do t h e rt h i r dp a r t yd i s t r i b u t i o n s y s t e m d i v e r s i f i e d s y s t e m i s d e s i g n e d t om a r k e tm&a m a i n s t a yh a sp r o v i d e d a c o m p r e h e n s i v ea n dc i r c u m s p e c tc h o i c e h o w e v e r , c o m p a r e dw i t l lo t h e rm e t h o d si n t e r m so fc o r p o r a t er e s t r u c t u r i n g ，s t o c ke x c h a n g e ，s t o c kt r a n s f e rs y s t e mm o r e c o n d u c i v et ot h ep u r s u i to fb u s i n e s sg r o u p sa n do t h e rc o n v e n i e n ta n de f f i c i e n t r e s t r u c t u r i n gg o a l s ，h a sg r a d u a l l yb e c o m er e l i s t e dc o m p a n i e sa b r o a d ，t h ea p p r o a c h g e n e r a l l y a l t h o u g ht h et w os y s t e m si no u rc o u n t r yh a sn o ty e tb e e ne s t a b l i s h e d ，b u t t h e ”c o m p a n yl a w ”，”s e c u r i t i e sl a w ，”a n t i - m o n o p o l yl a w ”a n do t h e rl a w sa n d r e g u l a t i o n sh a v eb e e nr e v i s e da n dp r o m u l g a t e dt h en e wl a ws y s t e m i no u rc o u n t r yf o r t h ei m p l e m e n t a t i o no fc e r t a i np r e t h es y s t e mi sa p p l i c a b l et os p a c e ，t ob ea d d r e s s e d a tp r e s e n ti st of u r t h e rc l e a rt h eb a r r i e r so fe x i s t i n gl e g i s l a t i o nt os t r e n g t h e nt h e o r e t i c a l s t u d ya n dp e r f e c tt h es y s t e mr e l a t e d d e t a i l sf o rt h es h a r ee x c h a n g e ，s t o c kt r a n s f e r s y s t e mi nc h i n ap r o v i d eag o o dl e g a le n v i r o n m e n tf o rt r a n s p l a n t a t i o n t h i sr e s e a r c hi sb a s e do n ”l i t e r a t u r e ”，c o m p a r a t i v e a n a l y s i s ”m e a n s t o ”z h e n g b a i w e n ”r e s t r u c t u r i n gc a s ef o rt h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g a ls y s t e mb e c a u s eo f t h ea b s e n c eo fw h i c hl e dt ot h er e s t r u c t u r i n go fi n e f f i c i e n ta n du n f a i rr e s t r u c t u r i n g t r i g g e r e db yt h ep a r t i e st od i s p u t e st oe x c h a n g et h r o u g hi m p o r ts h a r e s ，s t o c kt r a n s f e r s y s t e m ，t oi m p r o v et h e c u r r e n ts y s t e mo fc o r p o r a t er e s t r u c t u r i n gp r a c t i c ei nt h e a b s e n c eo fp r o b l e m s t h r o u g ht h em e r g e ro ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ei n v e r t e d t r i a n g l et r i a n g u l a rm e r g e rs y s t e m ，j a p a n s s t o c ke x c h a n g e ，s t o c kt r a n s f e rs y s t e m i n t r o d u c e d ，a n df u r t h e ru n d e r s t a n d i n go fo u rl a w si nt h i sf i e l di m p e r f e c t i o n sa n d a n a l y z et h ee x t r a - t e r r i t o r i a ll e g a ls y s t e mt h ep o s s i b i l i t yo fm i g r a t i o nt oo u rc o u n t r y , f e a s i b i l i t yp l a s t i c i t y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o t h r e e p a r t s i n t r o d u c t i o n d e s c r i b e st h e p r o b l e m o r i g i n a t e d ，r e v i e w e dd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lm o b i l i z a t i o nt h e o r y , a n de x p l a i nt h e t h e o r e t i c a lf r a m e w o r ka n dr e s e a r c hm e t h o d s t h ef i r s tc h a p t e ro f ”z h e n g b a i w e n ” r e s t a r tt h ec a s e ，t oc l a r i f ye x i s t i n gl a w sr e l a t e dt oo u rm e r g e ra n dr e o r g a n i z a t i o no f t h eb a s i ct y p e so fc o m p a n i e s ，s h o w st h a to u rn e e dt oi m p o r tt h es t o c ke x c h a n g e s y s t e m ，e x c h a n g eo fs h a r e si nt h ei n t r o d u c t i o n ，t h ec o n c e p to ft r a n s f e ro fs h a r e s ， c h a r a c t e r i s t i c s ，a n do t h e rr e c o m b i n a n ts y s t e m sc o m p a r i s o n c h a p t e rl e g a ls t a n d i n g h e i g h t ，f r o mt h ef a i r n e s sa n de f f i c i e n c yv a l u e so f s h a r e so nt h ee x c h a n g es y s t e mt o m e a s u r et h ev a l u eo fl o c a t i o n , t h r o u g ht h em e r g e ro ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h e i n v e r t e dt r i a n g l et r i a n g u l a rm e r g e rs y s t e m ，j a p a n ss t o c ke x c h a n g e ，s t o c kt r a n s f e r s y s t e mp r o f i l e ，e x p l a i ni t si m p l a n t e di nt h es t r a t e g i cs i g n i f i c a n c eo fc h i n a t h et h i r d c h a p t e rd i s c u s s e st h el e g a lr e q u i r e m e n t so ft h es y s t e mm i g r a t i o no fs o i l ，o u re x i s t i n g l a w s ，r e g u l a t i o n s ，m a i n l yc o r p o r a t el a w , s e c u r i t i e sl a w , a n t i t r u s tl a w , t a xl a wp r o v i d e s f o rt h ei n t r o d u c t i o no fs t o c ke x c h a n g es y s t e m , w h i c hc o u l db ea p p r o p r i a t e e n v i r o n m e n t f i n a l l yt h ep r e v i o u sa n a l y s i s ，b a s e do nt h ec o n c l u s i o n , s t o c ke x c h a n g e ， s t o c kt r a n s f e r s y s t e m i nc h i n a s c o n s t r u c t i o n ，n e e dt o c o o r d i n a t ea l l p a r t i e s ( c o m p a n i e s ，s h a r e h o l d e r s ，c r e d i t o r s ，e t c ) o fi n t e r e s t k e yw o r d ：s t o c ke x c h a n g e ；s t o c kt r a n s f e r ；r e o r g a n i z a t i o n 引言 目录 1 1 l 第一章股份交换法律制度概述 第一节问题缘起：从“郑百文”案看我国公司重组法律制度的不足1 l 第二节股份交换制度的概念与特点1 4 一、股份交换制度，彳 二、股份转移制度，5 第三节股份交换制度与公司其他重组制度的比较1 6 一、股份交换与公司分立的比较，6 二、股份交换与吸收合并、换股合并的比较，7 三、股份交换与要约收购、协议收购的比较，9 四、股份交换与营业转让制度的比较2 d 五、股份交换与向第三者发行增资扩股的比较加 第四节股份交换制度的法理基础。2 5 第二章股份交换法律制度的域外借鉴 第一节美国的三角合并和倒三角合并制度要览2 5 一、三角合并制度概述乃 二、倒三角合并制度概述2 7 第二节日本的股份交换制度2 9 一、日本公司法引入三角合并、股份交换制度的背景2 9 二、股份交换制度的基本内容3 2 三、股份交换制度的程序规定3 3 四、日本公司法对商法在股份交换制度方面的修正3 5 第三章股份交换法律制度在我国构建的若干问题及对策 第一节一人公司法律地位问题卯 第二节股份支付方式的多样化4 ， 第三节少数异议股东权利救济规制一事前救济与事后救济的区分及价值选择钳 一、强制收购少数股东股份的规定钳 二、异议股东股份回购请求权的规定事先救济彩 三、股份交换无效之诉一事后救济钳 第四节反垄断法的相关规制筘 第五节税法的优惠措施筘 结语 参考文献。 4 7 附蜀乏5 l 后记“5 2 引言 在公司重组中为了追求经营集团化以及便捷高效等目的，公司往往会根据不 同的情况设计不同的重组方式，其中股份交换已逐渐成为外国及地区上市公司进 行重组的重要方式。在美国有所谓的“三角合并”、“倒三角合并，日本公司法 对“股份交换、“股份转移”做出了明确的规范，而在台湾地区则称之为“股份 交换”。本文采用了日本股份交换的概念展开论述。 我国对于公司并购重组的法律规制散见在各个部门法中，对于股份交换制度 并没有明文规定。国内学者对此鲜有研究。有关股份交换法律制度的研究和相关 报道多集中在国外制度简介，如刘小勇对日本的股份交换制度作了一些介绍；对 股份交换法律制度在我国的构建有一些研究，如则楼晓，冯果对股份交换、股份 转移制度在我国实施的法律障碍做了一定研究。但是从立法现状、实践操作、价 值法理等全方位的探讨还是相当缺乏的。 本文通过文献研究、对比研究、比较研究及个案追踪研究等方法，旨在为股 份交换制度在我国的移植提供有益的建议。本文的研究基本上属此方面问题的首 次讨论，面临着缺乏大量相关经验及理论借鉴的景况，所以需要作者在目前积累 的实践性资料和相关学科的研究成果中加以总结与深化。 第一章股份交换法律制度概述及与其他公司重组方 式之比较分析 第一节问题缘起：从“郑百文 案看我国公司重组法律制度的不足 在公司法律制度中，公司的合并分立等形式的重组是保持公司活力的重要制 度。我国的公司法和证券法等法律法规对公司的重组作了基本的法律规 定，其主要的制度设计如下： 一是公司可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓的吸收合并就是一个 公司吸收其他公司，被吸收的公司解散；所谓的新设合并就是二个以上公司合并 设立一个新的公司，合并各方公司解散。公司合并时合并各方的债权、债务，由 合并后存续的公司或者新设的公司承继。反之，则是公司的分立，即从原有的公 司中分离出新的公司。 二是当事公司对目标公司可以采取购买股权，或者购买其全部资产方式达到 吸收合并的目的。 三是对于上市交易的股份公司可以通过收购股份以控制目标公司，或者予以 吸收合并。在收购时，法律规定可以在公开的市场收购，也可以协议收购。通过 证券交易所的市场收购，投资者持有一个上市公司己发行的股份的百分之三十 时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。通过要约 收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并。 对于上市交易的股份公司的收购，由于受到信息披露等收购法律规范的影 响，其收购的成本会不断地增大，其收购的难度也是显而易见的。为此，在收购 中规避上述的规范而另辟蹊径也是屡有所见。三联集团重组“郑百文”就是其中 的一个个案。 郑州百文集团有限公司是河南一家主要经营百货批发的上市公司，其曾和中 国建行、长虹集团构建了一个称为的“铁三角电视机销售的合作关系。按照约 定，长虹集团向郑百文供货，然后中国建行先行向长虹集团付款；然后由郑百文 把销售的货款还给银行。这可以说是一个“三赢”的合作方案，事实上也创造了 当时销售的奇迹。但是，一旦市场发生变化就导致郑百文电视机大量的积压，无 2 法正常的收回货款；现金流断裂后，三角关系解体，中国建行成了郑百文的最大 债权人。在银行系统的重组中，中国建行又把这笔债权转让给了信达公司，信达 公司作为郑百文的债权人可以申请其破产，也可以用其他方式转让这些债权。三 联集团准备来重组郑百文。2 0 0 0 年1 1 月3 0 日，公司公布董事会决议及召开临 时股东大会的公告，公布公司资产、债务重组的方案如下： “1 三联集团公司支付3 亿元人民币，打包购买信达公司对郑百文的约1 4 4 7 亿元的债权。 2 三联集团公司向信达公司购买上述债权后，将全部豁免债务；但同时， 三联集团公司全体股东，包括非流通股和流通股股东需将其所持公司股份的约 5 0 转让给三联集团公司。 3 不同意将自己股份中的约5 0 转让给三联集团公司的股东，将由公司按 下一次股东大会公布的独立财务顾问报告确定的价格为准，按公平价格予以 回购，另外，三联集团公司与信达公司签署协议，在本议案经公司股东大会通过 之时，该公司将立即豁免对信达公司的债权1 5 亿元。 回 郑百文2 0 0 1 年0 2 月2 2 日召开股东大会，与会股东以压倒多数通过了9 项 议案。议案内容涉及关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议 案、关于重组方案的议案、关于授权董事会办理股东股份变动手续的议案 等内容，同意重组的股东将把5 0 股份转让给三联集团公司，不同意参加重组的 股东将由公司按独立财务顾问报告所确定的公平价格，按流通股1 8 4 元 股，法人股o 1 8 元股回购其股份。但是当时，公司并没有得到上海证券中央 登记结算公司同意其进行股份变动的表示，上海证券中央登记结算公司对于类似 本次重组的非交易转让也没有明文规定。该重组方案引发了业内的广泛争议， 其主要涉及到以下三方面的问题： l 、对根据资本多数决原则处分股东的自益权的质疑。 郑百文重组方案的特征是以债转股，三联集团公司以3 亿元的代价购买信达 公司对郑百文的约1 4 亿元债权，然后以豁免这部分债务作为对价换取郑百文全 部流通和非流通股股东5 0 的股权，这样做是否构成对股东私权利的侵犯? 反对 者认为，多数股东或股东大会只能对股东享有共同权益的事项即共益权事项做出 决议，而不能对属于股东“自益权范围内的个人股权转让事宜做出处分。否则， 。郑百文债务重组案例，h t t p ：w w w 1 a w t i m e o n i n f o z h a i q u a n z q c z 2 0 0 8 1 1 1 1 3 1 9 h t m l 。申银万国收购兼并总部：一场重组持久战”三联艰难“借壳”郑百文，银行家，2 0 0 0 年第5 期，第1 1 2 1 2 1 页 3 巍一 将有违“私权利自治 这一民法基本原则，在实践中一旦开启这个危险的先例， 就会为以后大股东滥用“资本多数决议”原则而侵犯中小股东的正当权益留下后 患。有些支持者强调，郑百文临时股东大会的有关决议没有强制要求全体股东必 须将半数股份过户给三联集团，只是通过了公司重组方案，并即没有直接处分少 数股东的股权，对股东股份的变动问题仍采用了由每个股东做出意思表示的处 理，遵循了对股份的处理应由股东自己做出这一私法自治的原则。 有学者以“无章可循、无法可依”来形容现行郑百文的重组方案，学者们在 见仁见智的同时，几乎不约而同地发出呼吁：尽快建立和完善重组制度的游戏规 则，为郑百文重组这类新型产权交易与重组行为提供法律依据、规制准则，以促 进市场重组机制的健康运行。从这个的角度看，特殊的郑百文重组，又有了超脱 了郑百文重组本身何去何从的普遍意义。 2 、对股东表决中默示原则使用的合法性质疑。 郑百文重组方案中，为使流通股股东的5 0 股份可以顺利转让，公司临时 股东大会通过了修改公司章程的议案，在公司章程中增加了一个新的条款：“股 东大会在做出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采取默示 的意思表示方式，反对的股东需做出明示意思表示。 反对适用默示原则的指出， 从广义上讲，默示包括补充解释的意思表示、可推断的意思表示和沉默的意思三 种，而现行重组方案本质上是将“沉默的意思”等同于“可推断的默示 ，这样 的做法缺乏足够的法理依据。与此相反的观点认为，“默示”不等于“沉默 ，默 示是民法上意思表示方式的一种。在全体股东有充分机会表达不同意的意见的前 提下，通过公司章程或股东大会决议的形式，由股东采取默示的方式表示同意， 而民商事法律遵循法无禁止即可为的原则，郑百文股东大会将“默示原则”写入 公司章程，在程序上并无不妥之处。 3 、对回购股东股份的价格公平性的质疑。 根据郑百文重组的方案，也为少数异议股东提供了一个机会，即按照公司 独立财务顾问报告确定的价格为准，委托独立中介机构评估出来的公平价格， 按流通股1 8 4 元股，法人股0 1 8 元股向公司回购其股份。也就是说，不愿参加 重组的异议股东，可以通过一次股权回购出局。对这个公平价格的争议，实际上 暴露了郑百文重组方案缺乏法院的强制性程序，而是博弈的各方当事人之间的利 益之争。 对公平价格的争议，实际上暴露了对现行郑百文重组方案几乎所有争议的原 因：郑百文公司的破产、重组，不是在法院依法主持下的破产、重组，而是博弈 的各方当事人之间的利益之争。在市场经济社会中，在实现经济效率价值的同时， 公司法所追寻的目标是应当是尽可能地保证公平价值的实现。既然如此，争议和 讨价还价就难以避免；既然如此，人们就有理由期盼着法律法规的建立、完善， 司法的介入，从而实现在重组制度规制面前的公平正义。 带着以上的争论问题，我们不难发现，我国现行立法的空白、无法可依为重 组实务操作带来了难题，从法理上来看郑百文的重组案例，其方案违法性在于非 依法定重组方式( 如合并、股份强制购入等) ，任何人都不能强迫股东让出自己 的股份。也就是说，在重组的方法上法律是否可以规定得更加广泛些。因此，我 们把目光转向国外公司重组中已经运用的股份交换制度。 第二节股份交换制度的概念与特点 一、股份交换制度 股份交换制度( s t o c ke x c h a n g e ，s h a r ee x c h a n g e ) 是指拟进行控股的公司( p a r t y c o m p a n y ) 和目标公n ( t a r g e tc o m p a n y ) 各自股东会议决议同意后进行的，拟进行 控股的公司按照确定的交换比例以其股票强制性地换取目标公司股东的所有股 份，由目标公司全体股东以其持有的全部股份为对价，而交换该公司全部或部分 股份，从而使目标公司成为拟进行控股的公司全资子公司的行为。此项制度的实 质是通过公司股东会议决议形式强制目标公司股东向拟进行控股的公司让与所 持的全部股份，从而实现拟进行控股的公司对目标公司的完全控制。 股份交换 表1 ： 。布井千博、朱大明：商事论文集，总第1 6 卷，第1 5 1 页。 5 全资子公司 从表1 可以看出，b 公司为拟进行控股的公司，a 公司为目标公司，b 公司 股东把其所持有的b 公司的股份作为对价换取a 公司的全部股份，然后把a 公 司的股份并入b 公司作为其控制的全资子公司。这种股份交换具有以下三个显 著的特征： 首先，它具有集体性。股份交换是在公司自治的原则下，通过拟进行控股的 公司股东大会，以资本多数决的方式，由股东大会制定的股份交换合同为基础而 进行的活动，它是拟进行控股的公司和目标公司的行为，不是个体股东与公司之 间或个体股东之间的个体交易行为。在郑百文一案中，如果适用此项制度就不会 引发是否可以根据资本多数决原则处分股东的权益的问题。 其次，它具有完全性。股份交换目的在于拟进行控股的公司通过支付相应对 价，以获取目标公司全部股份( 非部分股份) ，从而实现对目标公司的完全控制， 形成完全控股母子公司的关系。 最后，它具有强制性。股份交换制度以股东大会资本多数决的形式排除了个 体股东的自由意志，强制性地要求全体股东出让全部股份。对异议股东而言，股 份交换是以股东大会决议的形式对异议股东进行的强迫。这一特征涉及私权利 让渡为公权力问题和少数异议股东请求权的保护，也在一定程度上回答了郑百文 案中有关公平价格是否公平问题。 股份转移( t r a n s f e ro f s h a r e s ) ，作为股份交换制度的另一种变形，指成为完 全母公司( f u l l yp a r e m ) 的公司事先并不存在，而是在这一重组过程中新设立的 公司，即成为全资子公司( w h o l l yo w n e ds u b s i d i a r yo f c o m p a n y ) 的股东( 即目标 公司的股东) 原来所持有的股份，全部移交给这家新公司，同时得到新公司配售 的新股，而成为新公司的股东。圆 二、股份转移制度 股份转移不同于股份交换制度的一点即在于它需要重新设立一个公司，作为 股份交换制度的变形，其本质和股份交换是一样的。特征在此也不赘述。另外， 为下面行文方便考虑，在分析时只将股份交换制度列出。 。李文华：股份交换中适用异议股东回购请求权制度的合理性分析 j 】兰州大学学报( 社 会科学版) ，2 0 0 6 年第6 期，第7 3 页。 。日本公司法第四章第二节 6 股份移转 全资予公谣 表2 ： 从上述股份交换、股份转移制度的概念和特征中，我们可以看到，公司之间 可直接通过这样的两项重组制度，达到创设百分之百控股关系的目的。但在我国 。 现行的法律法规中这两项制度均为未涉及，在实务中引发了郑百文案关于默示原 则的适用是否有法可依的争论。 我国的重组制度已经呈现出多样化的发展模式，除了传统的公司合并、分立 - 、 外，要约收购、协议收购、强制收购、换股合并、营业转让、像第三者发行增资 扩股等制度并存以适用市场发展的不同需求。那么，股份交换制度与这些重组制 参、 度相比较有哪些区别及其优越性在何处，是下文需要进一步作出分析比较的内 容。 第三节股份交换制度与公司其他重组制度的比较 一、股份交换与公司分立的比较 公司分立，财产应当做出相应的分割。并编制资产负债表及财产清单。股 份交换制度和公司的分立在程序上有共通之处。它们的程序很相像，都必须得到 股东大会的决议通过。同时，对于股份交换，法律也规定了股份回购请求权、股 份交换无效诉讼制度，以期切实保护目标公司股东的利益。在进行股份交换的时 候，公司还必须要制作股份交换合同书，并且要得到股东大会决议的通过。 但是他们又有所不同。公司分立后，除了对债权人的连带责任之外，新设的 。布井千博、朱大明：商事论文集，总第1 6 卷，第1 5 3 页。 7 告次数、时间以及提前偿债等问题。 在共同点方面，两者都具有强制性。根据公司组织法上的规定，做出合并这 一决议，只需依多数决的原理，不需要所有股东的个别同意，所有公司合并可在 个别股东不同意的情况下，强制性地要求所有股东转让其所持的股份。但两者的 设立后果又不同。吸收合并在完成成立控股公司这一目的时，存在一个难以弥补 的漏洞，即合并中被合并公司的公司法人人格归于消灭。虽然有观点认为可以在 合并之后，再通过营业转让来设立一个新的子公司，达到成立控股公司的目的。 但这样的做法毕竟代价高昂，特别是当被合并的公司是具有品牌效应、商誉良好 的公司时。 股份转移则和新设合并很相像，都有新公司的成立，但是两者仍有区别。通 过股份移转，目标公司的股东变成了新设的全资母公司的股东，其权利义务不变； 但如果是新设合并，几个公司将会被消灭，其权利义务也由新设公司继承。还有 一点不同的是通过股份转移，目标公司虽然变成了新设公司的全资子公司，但是 目标公司本身依旧可以存在，而新设合并原来的公司本身不存在了。 按出资方式，公司合并分为现金合并、换股合并、综合证券收购合并三种。 其中，换股合并因其方便、简洁、安全日益占据主流合并出资方式。 8 股份交换与换股合并都是以股份支付方式进行的企业并购重组，两者通过的 程序相同。股份交换需要经过拟进行控股的公司和目标公司股东大会的同意。换 股合并也必须经过被合并公司董事会、股东大会的同意并公布合并协议。 股份交换与换股合并的区别表现在以下两个方面： 首先，目标公司的法人人格是否仍然存续不同，风险性系数不同。股份交换 仍然保留目标公司的法人资格。通过目标公司的有限责任机制，建立起拟进行控 股的公司与目标公司之间的防火墙，这大大减少了拟进行控股的公司因目标公司 可能存在的或有负债，其他因环境污染、产品质量等可变性因素造成拟进行控股 的公司重大损失的可能性。而换股合并中，由于被合并公司的所有资产与负债进 入合并方，在合并完成以前被合并公司的所有负债都由合并后的公司来承担，由 于被合并可能存在未经披露的负债或者或有负债，这就大大增加了合并方重组的 风险。 其次，两者在法律后果、股东及债权人利益影响、重组成本等方面存在一些 的差异。股份交换的结果是创设完全控股关系的母子公司，双方公司的法人资格 仍然存在，即股份交换的结果只是股份间的连结，对象公司和目标公司之间并没 有债权债务之融合，双方均对重组前后的所有债权、债务仍各自享有权利、承 担责任。因此，对于双方的债权人而言，双方公司仍然是以其原有的财产对债务 提供担保，对债权的实现并影响不大。但在换股合并属于公司组织结构变更的重 大事项之一，在合并之前，必须取得合并双方所有债权人的同意或应债权人的要 求提前清偿其债权。被合并公司的所有资产与负债统归于合并方，被合并公司在 被合并前存在的包括会计帐簿之外的债务和未曾披露的债务在内的所有债务，均 由合并后的公司概括承受，这对于无担保物权的普通债权人而言，很可能会造成 债权损失。因此，换股合并对债权人利益保护的影响较大，加上产品质量、环境 污染等可变性因素，更在无形中提高了公司重组的收购成本。 由此可见，股份交换的优势在于目标公司的法人人格继续存在，与公司法中 换股合并存在较大差异，它不需要对债权人采取特殊的保护措施。外国投资者 合并境内企业的规定新增了外国投资者以股权作为支付方式并购境内公司的规 定。2 0 0 6 年新近出台的上市公司收购管理办法，明确了收购人可以采用现金、 证券、现金与证券相结合的方式支付收购上市公司的价款，设立了股份交换在专 。邱秋芳： 创设完全控股关系的股份转换制度，h t t p ：w w w n t p u e d l lt w l a w p a p e r 0 5 2 0 0 1 a 8 9 7 1 0 0 7 a p d f 9 乎其微，根本无力确保所有的股东都会出售他们的股份，因为这对股东而言没有 强制力，只是一个要约。退一步考虑，即使可以百分之百的收购，操作成本也太 。梁峰，黄涛：上市公司换股并购理论和实践，法律出版社，第4 8 7 页 1 0 大，不仅价格高，耗时长，而且还要受到证券监管机构的监管，繁琐复杂，况且 公开要约收购的前提是拟控股的子公司必须是上市公司，限制较多。 四、股份交换与营业转让制度的比较 营业转让，是指双方公司通过签订合同，将客观意义上的全部财产或部分重 要财产作为一个有机的组织体进行转让的活动，是可新设立一家公司，然后通过 营业转让将现存公司的营业转让给这家新公司以持有其全部股份。在这一转让过 程中，涉及到竞业禁止、公司间的债权债务移转、劳动合同继受等问题。营业资 产转让是公司合并、公司分立、转投资、增资扩股、股权转换、企业承包和租赁 的基础交易形式。 在转让的组织体中，不仅包括公司的动产、不动产、专利技术、债权等传统 意义上的财产，还包括商誉、客户关系、地理位置、销售渠道等内化于公司，又 无法用货币直接估量的隐形财产。营业转让从性质上看属于买卖合同，但又不同 j 于单个财产的转让。不管是转让全部财产还是一部分财产，营业转让的客体转让 的对象都不是单个，而是由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整 ， 警。 体，它的转让涉及到公司的很多方面，与单个财产转让不同的是营业转让的受让 公司受让之后即可以直接营业。同时营业转让应当遵循当事人意思自治的原则， 保证公司财产能够自由转让，保障债权人的合法债权，肯定商号的表征和公示作脊、 用，促使营业转让在我国依法规范进行。 同股份交换制度相比，营业转让但营业转让涉及到现物出资和资产转移的问 题，需要履行严格的验资手续及债权人保护手续。显然，这种手法也是相当繁琐 的。而且，这样的途径只能使现存公司成为控股公司，而不能使新公司成为控股 公司，从而保存现存公司作为经营性公司的地位。 五、股份交换与向第三者发行增资扩股的比较 向第三者发行增资扩股，是指公司直接或通过中介机构向社会募集股份、发 行股票，新股东投资入股、原股东增加投资扩大股权，公司在原始股的基础上增 加新的份额，出售新发行的股票，从而增加公司资本金的行为。增资扩股直接导 致公司注册资本的增加，从另一个角度看，是进一步增强公司实力的体现。 o 参见日本公司法第3 3 条 债和责任，从而为重组行为平添了更高的成本和不确定因素。相形之下，股份交 换不需要先进行公司合并，在法律性质上也不作为现物出资来处理，大大便捷了 。近藤光男：最新株式会社法，中央经济社，2 0 0 4 年第2 版，第3 2 1 页，转引自中 国股东大会制度的改革与完善，法学评论，1 9 9 5 年第一期 1 2 重组过程。理论上，通过强制收购制度或三角合并制度同样可以达成取得目标公 司百分之百股份的结果，但强制收购制度启动的门槛较高( 英国法规定拟进行控 股的公司已经持有目标公司9 0 的股份，我国尚无此项制度) ，而在三角合并中则 需要事先设立空壳公司或过渡性公司，两者在适用方面均有其局限性。 第四节股份交换制度的法理基础 股份交换、股份转移制度是在公平与效率价值取向相互冲突而又不断协调的