（法学理论专业论文）中日近代法律移植比较研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文拟从中日近代法律移植的改革的相同背景入手，分析了两国在背景几 乎相同的情况下却产生了不同的移植结果的原因、经验以及对于我国当代法制 现代化进程的启示和借鉴。 本文一共包括三个部分： 第一部分主要是对中日近代法律移植改革的历史背景及其比较的介绍 第二部分是对中日近代法律移植改革的内容及其比较 第三部分是在前两部分论证的基础上得出的借鉴与启示。 文章着重从中日法制近代化进程中的差异在于法律移植方面的差异，总结 了中日法律移植过程中的成败得失，对于我国怎样才能更好的进行法律移植， 在以上的基础上，得出了相应的方法。成功的进行法律移植并最终成功的使移 植来的法律本土化是需要多重因素作用的，从而得出成功的进行法律移植是实 现法制现代化的关键的结论。 关键词：清末明治维新比较法律移植中国法制现代化 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sa r t i c l ep l a n n e dt h ed a t em o d e r nt i m e sl a wt r a n s p l a n tr e f o r r n s a m e b a c k g r o u n dt oo b t a i n ，t oa n a l y z eb o t hc o u n t r i e sa c t u a l l y t oh a v et h ed i f f e r e n t t r a n s p l a n tr e s u l tr e a s o n ，t h ee x p e r i e n c ea sw e l la si nt h eb a c k g r o u n dn e a r l ys 锄e s i t u a t i o na n du s e sf o rr e f e r e n c er e g a r d i n g0 1 1 1 c o u n t r yp r e s e n ta g el e g a ls y s t e m m o d e m i z a t i o np r o c e s se n l i g h t e n m e n t t h i sw i l li n c l u d et h r e ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti si nt h em o d e r nl e g a lt r a n s p l a n ti n t h er e f o r mo ft h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n di t si n t r o d u c t i o no ft h es e c o n dp a r to f m o d o w nl a wi st om o v et h ec o n t e n t so ft h er e f o r i l la n di st h et h i r dp a r ti si np a r tt w oi s t h eb a s i so fe x p e r i e n c ea n di n s i g h t s i nt h ea r t i c l ed a t el e g a ls y s t e mm o d e r n i z i n ga d v a n c e m e n t sd i f f e r e n c el i e si n t h e l e g a lt r a n s p l a n ta s p e c te m p h a t i c a l l y t h ed i f f e r e n c e ，s u m m a r i z e di n t h e s i n e j a p a n e s el a wt r a n s p l a n tp r o c e s st h es u c c e s so rf a i l u r es u c c e s sa n df a i l u r e , h o w c a nb e t t e rc a r r yo nt h el e g a lt r a n s p l a n tr e g a r d i n go u rc o u n t r y , i nt h ea b o v ef o u n d a t i o n , h a so b t a i n e dt h ec o r r e s p o n d i n gm e t h o d t h es u c c e s st h el e g a ll o c a l i l z a t i o nw h i c h c a r r i e so nt h el e g a lt r a n s p l a n ta n ds u c c e e d sf i n a l l yc a u s e st ot r a n s p l a n ti sn e e d st h e m u l t i p l ef a c t o rf u n c t i o n s ，t h u so b t a i n ss u c c e s s f u l l yc a r r i e so nt h el e g a lt r a n s p l a n t r e a l i z e st h el e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o nk e yc o n c l u s i o n k e y w o r d $ ：i nt h el a t ec h i n gd y n a s t ym e i j i i s h i nr e v o l u t i o nc o m p a r et h el a w p o r t e d c h i n e s el c ：g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o n i i 1引 言 1 1 问题的提出 无论古代、中世纪抑或是近现代，法律移植的实例都是存在的，它是世界 许多国家和地区法律发展过程中的常见现象。诸如中世纪后半期，法、德等国 家对罗马法的继受，近代日本、印度等亚非拉美国家对西方法的移植等等，都 为我们认识移植现象提供了大量的范例。就中日两国之间的法律移植而言，两 国同处于亚洲东北部，中国与日本交流的历史源远流长，最早可以追溯到两于 多年前了。 近代以前的中国，一直是亚洲东部乃至全球位居前列的文明古国。她的统 治模式、思想、教育、科技、文化等等方面对世界发展的影响是深远的，尤其 是古代中国的政治法律思想以及其自身特有的制度对位于东亚的各国的最初的 法意识的形成具有着深远的影响，甚至在东亚地区形成了盛极一时的所谓的“中 华法系 。邻国日本正是从模仿中国古代的政法制度开始，进而全方位的学习古 代中国的先进的思想与文化，从而一步步的摆脱了原始的蒙昧，开始了文明的 进程。 随着历史脚步的推移，日本在德川幕府的晚期实行了明治维新的改革，推 出了以德国法为模式的新法典，国家的实力上实现了巨大的飞跃，从一个面临 着陷入西方列强殖民地的泥淖中迅速解脱并快速的步入了近代法律文化的行 列。相对于日本的变化，反观晚清王朝的一系列举措，则显得迟缓而又保守， 其迟缓的程度是令人沮丧的，粗略计算一下时间也许能说明一些问题，晚清的 法制改革开始于1 9 0 3 年，而日本则从1 8 5 3 年到1 8 6 8 年明治维新大规模引进西 法正好是1 5 年的时间。两者比较起来原因纷繁复杂，在这纷繁复杂的原因之中 很重要的几点是：日本人的世界意识，危机感以及观念的快速转变。日本国一 直就是这样一个民族，在受到西方冲击之前，他眼里一直盯着的是中国，并且 一心以赶上为目标，但是当它发现中国的发展已经出现落后的势头并且开始不 敌西方的时侯，则迅速产生危机感，尽管此时的西方还没有直接威胁到他。当 第一次鸦片战争中国战败的消息传到日本国内后，幕府大臣水野忠邦在给他的 幕僚的信中提到，“这是一件外国人的事，但我认为这件事应该给我们提供一个 有益的警告”e l 】随后，魏源提出的“师夷长技以制夷 的海国图志在同本广 为流传，同时日本派员到中国上海等地收集情报，而此时的中国尚未从传统的 世界秩序观中清醒过来，远没有意识到鸦片战争的冲击是与以往民族冲突性质 和危险不同的。然而，此时的日本已经积极的从中国的灾难中意识到绝不能重 蹈中国覆辙的认识【2 】。由此，我们可以了解到：中国明明接触到西方的法律文化 在日本之前，而对于日本来说，最初也只是借助汉译才能够了解西方和西方法， 但之后的中国却是通过学习日本来进行改革的。 日本通过明治维新的改革成功的实现了全方位的现代化，而清帝国亦进行 了改革，结果却是一蹶不振，并沦为列强们瓜分的对象，两国的变法不仅仅影 响到了两国的实力对比、历史命运等，甚至更影响到了两国的关系，两国法制 改革的道路与结果产生如此巨大的差异，究竟是为什么，我们还是要把重点放 在法律移植的比较研究上，这是因为我国自晚清以来盲目的法律移植以及不加 思索的大肆引进西方的法律概念，这导致了我国现当代的法律出现了根基不稳 的尴尬状况，因此深入研究两国在法制现代化的进程中的法律移植方面的成败 得失对于我国法制的完善，确立法制近代化的基本走向都具有十分重要的借鉴 意义。 1 2 研究的意义 法律、法制改革和法律发展构成了一个深刻的社会政治过程。仔细研究这 一政治过程不难发现，世界上几乎所有的国家里，法律结构都不可避免的具有 其政治层面的意义，并且为一个宪法国家和法治构建多多少少提供了结构条件， 但是，纵观各大法系其法律结构是各种各样的。它们的不同源于它们所基于的 传统不同，所接受的环境不同，所吸取的经济和社会价值观不同。那么，清末 的法律改革为什么会失败，而几乎同时期的明治时期的日本的法律改革为什么 会成功? 这一问题的答案对于我们今天的法制现代化同样有着重要的启示和借 鉴意义。 1 8 4 0 年的鸦片战争以后，中国的社会现状是其逐渐沦为了半殖民地半封建 社会，为了彻底摆脱这一被动的局面，不少有识之士认识到向西方学习的必要 性，魏源、林则徐等提出了“师夷长技以制夷”，沈家本、伍廷芳等提出要想富 国强兵首先必须引入先进的思想制度，而思想制度的学习首推法政制度的学习 2 的主张，于是清朝统治阶层迫于外部危机的压迫下，又有统治阶层内部的有识 之士的推动下，开始了法制层面的变革，但是由于清朝统治者对于西方的法政 思想只是一味的照搬照抄，从未考虑结合国内的实际加以研究应用，最终导致 了改革的失败。 对于明治时代的法治建设，学术界看法不尽相同。有褒有贬，从今天的角 度来审视当时的改革，大多数学者认为它仍是过于保守，是一场缺乏现代性的 改革。尤其是在其保留天皇制度和强大的寡头政治的留存的情况下，给日本和 亚洲的发展带来了灾难并留下了导致恶果的隐患。但是，我们也应该注意到， 日本面对列强的入侵，在四面受敌的情况下，顶住各方面的压力，采取了一系 列行之有效的措施，从而促使日本本土经济得到了迅猛的发展，使其成为亚洲 众多国家之中唯一一个能与西方强国匹敌的国家，其中移植来的先进的政治制 度不可谓是立下了汗马功劳的。 纵观中日两国的近现代史，两国今天的差距与一个世纪以前的法制现代化 的进程密切相关。1 9 世纪末2 0 世纪初，两国都进行了大规模的法制改革，然而 结果迥异，清政府的改革的失败使中国未来几十年的改革之路走得更加曲折。 而对比清政府的改革失败，日本通过其快速做出反应并予以坚持，正确的策略 以及义无反顾的反传统，不仅使其从亡国灭种的危机之中解脱出来，而且取得 了走向法制现代化的通行证，成为了可以与西方欧美国家媲美的法治大国、强 国。 1 3 研究的对象和方法 所谓比较研究，即是对于研究所在国的法律展开甄选、鉴别、对其特点进 行比较调研，是建立在对被继承和移植的法律有较充分的了解和深刻的理解的 基础上，有科学的鉴别和真实的评价，并且在此基础上的能动的设定，理性的 选择和批判的扬弃。进行比较法的研究，正如在所有的思想活动中一样，都是 以提出一种问题或者规定一种工作假设简言之，即一种思想开始的。 常常由于对本国制度的解决办法感到不满，于是驱使人们探究别国的法律制度 是否产生过较好的解决方法【3 】。 作为法律移植的过程，就是接受国对于输入国的法律进行引进、吸收、改 造、消化和创新的过程。法律移植毋庸置疑是以时间为代价的活动，也只有经 3 过一定时间的检验，才能使“母体”鉴别出移植过程的有效性。法律移植同时 受到经济、政治、民族、宗教甚至是地理环境的影响，但是，在这错综复杂的 因素作用的过程中，其还是有规律可循的。毕竟，抓住事物的本质必然的规律 是我们研究一项事物的终极目的，研究中日法律移植的过程的终极目的也是为 了探寻移植过程中体现的一些本质的必然的规律。 我们可以看到，日本的法律移植过程虽然为我们提供了许多成功的经验可 以借鉴，但不能否认，也遗留了许多问题，比如接受国引进的一些法典及法制 模式，在促进法制现代化的进程中的确起到了巨大的作用，但是由于一些历史 性的原因，使得这些法典在引进后的法律实践中运用不当，故此，实践中对外 国法律的移植不能照搬原样使用，机械的以为他在本国会发挥像在外国发挥的 同样的作用，而是要根据本国的实际情况，尝试各种法律转换模式，要经过诸 如合成、筛选、变形等等手段，以使其成功的实现本土化。 在近现代日本的法律移植的进程中，事实上这样的例子亦是为数不少的， 由最初的法国法模式转换到后来的德国法模式，之所以经历了这样的转换过程， 是因为法国模式无法适应日本本土的法制传统，移植来的法律的命运多被束之 高阁，这样的法律移植过程不但无法满足本国运行对于政法制度创新上的需求， 同时也许会耽误一些本可以是移植进程的绝好时机，日本的法学界对于这一点 把握的就很好，那么对于我们来说，研究中国和日本的法律移植进程，重点不 是去争论哪个国家的法律制度先进或者哪个国家的法制进程进展迅速。作对比 研究是必然会有一个最终的优劣好坏结果的出现的，但是我们所关注的并不仅 仅是这种低层次的比较，起码本文关注的并不是这样的结果，我们在找准研究 对象以后，注重的应该是在这一过程之中所体现的优异之处，把它找出来然后 吸收到我们自身的法制改革过程之中，当然，在这一过程中，还要随时注意根 据本国的实际情况随时做出相宜的调整，在这一点上，即便是大部分采取了德 国法典模式的日本民事诉讼法，在其法律实务中，也在不断地为了适应实际情 况而发生变化。 4 2 中日近代法律移植改革的背景分析 2 中日近代法律移植改革的背景分析 当历史的车轮步入1 9 世纪末、2 0 世纪初的时候，中日两国几乎同时踏上了 法制近代化的征程，两国的法政制度的改革所面临的历史背景单纯从表象上分 析，有着着许多相同的因素。但是经过深入研究，又会发现在很多方面，两国 的改革背景是截然不同的，下面我们就仔细的分析之。 2 1 清末法律移植的背景 中国两千多年来，系以自然经济为主的农业社会，本质上就封建保守，又 采取了闭关自守的保守经济政策，这样政策的结局是不仅隔断了中国与世界的 经济联系，同时也无法改变的割断了中外文化的沟通。古语云“独木难成林”， 一味的固守着自身的固有的优势，最终的结果只能是被世界其它先进的国家远 远的抛在身后。 十六世纪的中国，资本主义的生产关系在沿海的一些手工作坊里逐渐有了 些许的萌芽。然而，整个社会大环境依旧是旧有的观念占据了上风：政治上， 维护其土地私有的所有权和森严的等级制度；经济上，农业依旧是无法撼动的 “第一产业 ；法制变革方面，刑罚方面继续沿用明清以来的严酷的刑罚制度； 法律体例上，民刑不分，诸法合体，国家各项制度严重的无法跟上当时社会的 发展的脚步，这些社会现实充分表明旧时的封建体制以及司法制度严重阻碍了 资本主义生产关系萌芽的发展。 2 1 1 外患与内乱的双重压力 从清政府的角度来看，内乱的含义在于内部或者说国内的动荡和叛乱，但 是，转换下我们的视角，以历史的眼光来看，内乱不外是国人对腐败无能的清 政府，或对恃强凌弱的帝国主义，或对两者兼而有之的压迫的忍无可忍的反抗。 各个阶层反抗激烈的程度，不论是从舆论指责到武装暴动，结果都给清政府和 列强造成了恐慌和打击。面对这种汹涌如潮的内乱，清政府穷于安抚跟镇压。 而外患则是指帝国主义列强给满清中国所带来的麻烦和灾难。最初由鸦片和大 英帝国所引起，发展到后来，外患已经不仅仅限于烟毒和兵蘧，中国从政治、 5 2中日近代法律移植改革的背景分析 法律、外交到经济、文化等等都不免于列强的干涉和侵夺。到了日俄战争以后， 列强给清廷政府的最大压力是政制上的冲突和领事裁判权的存在。于是清廷企 图通过变法来改革政制，同时借助修律来收回领事裁判权。 鸦片战争以后，西方列强强行攫取了在华的领事裁判权，既损害了中国的 司法主权，同时更是对于天朝尊严的践踏与破坏，因此清政府在“变法修律 的问题上承受着难以言明的屈辱和来自民族自尊心深处的内化压力，同时，清 政府以载泽等钦命大臣为代表的上层集团对于政法制度与国家盛衰的关系有了 与传统认识完全不同的新认识，载泽等钦命大臣考察法国后认识到：国家的荣 辱盛衰与经济、政治、文化、外交的发展以及历史的演进等等均有不可分割的 关系，但是，其与法律的关系却是天然的，是不可改变的，二者有着密切的关 系，这一新认识彻底打破了中国的传统政治法律观，此处的政治之义，法律自 在其中。 此时，中国的有识之士亦终于看到了专制的祸害，国家已经到了生死存亡 的关头，以致于从戊戌变法以来要求新政的压力到变法修律前骤然大增。这些 压力有来自革命党人的，有来自维新改良派的，亦有来自清政府内部的，而所 有的这些都无一不与外患有关。外患让革命党人彻底认清了满清王朝的腐败无 能，所以要求革命；外患同样使改良派和部分官僚看到了专制必败、宪政必胜 的事实，形成了不改革无出路的共识。 2 1 2 选择移植日本法律的原因 外乱内患的现实以及多位出国考察的清朝官员深入细致的调查使清朝统治 者充分的意识到了这样一个问题，就是日本自从实行明治维新以来，不遗余力 的学习效法西方，还是有很大成效的，不过也就是短短的七年的时间，军事上 有了很大的进步，尤其是在日本政府派伊藤博文等出洋考察西方的宪政以后， 他们开始积极地学习借鉴，将西方的宪政体制运用于日本的旧体制之中，发现 宪政的作用不可小觑，从而得出了宪政优于专制的结论，同时期清政府派出出 使日本的钦命大臣载泽也在回给北京的密折之中详论了立宪之于皇位的永固、 外患的渐轻、内乱的可弥皆有莫大的益处，故此仿效日本变法修律实在是势在 必行。 最先提出向日本学习移植技术的先辈，还是要追溯到上个世纪七十年代的 黄遵宪先生。根据有关学者的分析，黄遵宪先生是第一个主张向日本学习的开 6 2 中日近代法律移植改革的背景分析 路人，在他的书中主张不仅仅是简单的将日本法令条例的单纯照搬照抄，而是 要在学习借鉴的基础上探究其内里蕴藏的深刻法治原理，提出了法治的要义在 于“权限二字，以“权限 释法治，其对法治的精准理解对于我们今天的法 治研究来说，也是一个十分进步的见解，可见其对于欧美法的精髓的研读和理 解已经到了一个精深的程度。只是有一点十分的遗憾，由于当时时局的影响， 清政府的顽固统治，固守自己的条条框框，不肯以开放的精神兼收并蓄，造成 黄遵宪的研究并未受到当局的重视，以至于移植日本的先进的政法制度被推迟 到了二十世纪初变法修律的阶段了。 从史料上看，清末法律移植的直接动机，是想仿效日本收回领事裁判权， 十九世纪五十年代，西方列强用坚船大炮打开了日本的大门。日美修好通商 条约，“安政五国条约”等的相继签订使日本感受到了前所未有的屈辱，改 革旧有不合理的体制，把欧美列强赶出日本成了政府亟待解决的头等大事，日 本政府积极的效法西方的体制，振兴本国的工业，积极发展军工业，没有几年 的时间确实收回了令其倍感屈辱的领事裁判权，其振兴的过程对于清政府的启 发和触动是巨大的，于是，改革派诸如荣禄、奕勖、伍廷芳之流，开始频频递 上奏折要求变法图强，学习日本。另外，不能否认，其它一些原因也促成了清 政府的法律移植，包括日本本身临近中国，地理位置十分的便利，由于资本主 义的兴起，民风开始转变，人们更加注重以开放的心态对待外来文化，两国都 是使用汉语言文字，很多的风俗习惯都十分的接近等等等。移植邻国日本，实 在是上佳的选择了。 此前，康有为、张之洞等就曾主张中国士人应去日本留学。张之洞在游。 学一篇中写道：“出洋一年，胜于读西书五年。至游学之国，西洋不如东 洋，路近省费可多遣。一、去华近，易考察；一、东文近于中文，易通晓；一、 西学甚繁，凡西学不切要者，东人已删节而酌改之。中、东情势风俗相近，易 仿行，事半功倍，无过于此。若自欲求精求备，再赴西洋有何不可。”清廷的大 臣伍廷芳等强力主张学习日本而不学习西方诸国的法律，其困难的地方主要在 于以下几点，第一点就是能够将西方的先进的法律制度的要义精准的翻译过来 的法律人才在当时来说非常的少，第二点就是西方的法治精神从萌芽到现时的 繁荣，精深的著作数不胜数，从如此汗牛充栋的著作中挑选适合我国情况的书 籍，在翻译人才奇缺的情况下，比较难以圆满的完成，但是，如果我们能够转 换一下角度，通过就近移植日本的法律来借鉴西方的先进政法制度，那么，基 7 2中日近代法律移植改革的背景分析 本上所有的难题都会迎刃而解。毕竟，总体上看，同时精通中文跟日文以及法 律的中国留学生大有人在，除此以外，当时的日本巨大的进步在国人眼里早就 认为，日本己将西方的法律文化的精要之处学到极致了。不仅如此，晚清“修 律 大量移植日本的法律文化，对于清政府来说这也是一个改变自己面临的危 机情势的绝好捷径，为了维持它内忧外患、岌岌可危的统治，仿效日本演一场 名为移植实为敷衍的拿手好戏对于当时的清廷显然是利大于弊的。这样，仿效 日本实行便成为当时的最适合的选择了。 2 2 明治维新时期日本法律移植的背景 2 2 1 经济因素 1 9 世纪开始，日本的商品经济有了很大的发展，明治维新迅速抛弃旧有的 “重农抑商”的观念，很快推出一系列推陈出新的政策。推行的初期，明治政 府主要兴办了一批官营工厂或者半官营工厂，但是由于考虑到这类工厂费用高、 收益率低等的不利因素，于是明治政府开始大力扶植民间企业，并且通过了一 系列的法令条例保证民营工厂成为整个经济架构之中的主干力量，效果是显著 的，政府不仅通过改革的手段变革基本的经济形式，使其更加适应迅速发展的 生产力，同时更不忘通过颁布大量的法律，使其包括在商业保险领域、国内的 经贸领域、财政税收体制领域、银行金融体制领域等等各个领域的大幅度的改 革有了法律上的保障。政府通过颁布了大量的法律，有效地调控经济的运行和 发展。不仅仅如此，在纵横交错的商业网络上，通过对各行各业广泛建立起商 会制度，使处在初期的日本手工业能够健康的运行。明治初期的初步发展的工 厂手工业已经在经济渐趋发达的各个生产部门中逐渐兴起，尤其是在某些手工 业的先进区域，工场手工业的迅猛发展，棉纺织业已经占据了手工业的首要地 位，同时，通过明治政府不遗余力的推行其在各个领域的改革，顺应了历史发 展的潮流，使其生产关系与生产力的发展互相适应，从而使日本快速摆脱了旧 有的封建制生产关系的束缚，为其政治改革奠定了雄厚的经济基础。 2 2 2 政治因素 幕府时期，日本主要实行的是幕藩体制，幕府才是全国政事的首脑机构， 幕府从十二世纪起，独揽中央大权达七百年之久，后来由于幕府的腐朽统治， 8 2 中日近代法律移植改革的背景分析 一批中下级武士联合宫廷贵族共同反对幕府，不仅仅如此，由于外敌入侵造成 了日本的幕府统治面临“外忧内患 的局面，而幕府的统治阶层腐朽，政治上 不愿作出任何的改变，固守其旧的封建体制，面对亡国灭种的危机不能做出顺 应民心的决定，同时由于利益分化以及资本主义萌芽的出现，幕府的政策触及 了一部分宫廷贵族的利益，种种的因素导致了中下级武士联合反对幕府的宫廷 贵族发动了“尊王攘夷”运动，它们强烈要求把中央权力收归天皇所有。l8 6 8 年1 月3 日的御前会议宣布“王政复古”，朝廷将政权交归日本天皇，明治政府开始 后上台执政，于并同年3 月2 4 日颁布了“五条誓约”，表达了变法的决心。成 立以后的明治政府通过“版籍归还 、“废藩置县等政策，切实的削弱了旧 幕府各藩的势力，还通过1 8 7 5 年至1 8 7 6 年实行的“秩禄处分”政策废除了封建的 等级身份制度；从政治体制上，从上到下彻底的扫除了资本主义发展的各项障 碍，解放了生产力，最终成功的把依附在土地上的封建制生产关系转换为资本 主义自由商品关系，明治政府政治体制的快速转变，统治阶层果断的各项举措 无疑为资本主义的发展开辟了前进的道路，为日本近代法律制度理念的先进创 造了广泛而又稳固的政治基础。 2 2 3 文化因素 日本不同于中国，具有五千年悠久的文化历史，其文化底蕴相当淡薄，基 本上从建国开始，它的各项政治法律制度皆是移植当时先进的隋唐封建政法制 度，而对于六世纪的日本国人来说，隋唐的强大是促使其全面复制的最佳理由， 隋唐佛教的盛行也给予其强大很好的诠释，于是，佛学在日本十分昌盛，风头 甚至比隋唐更盛。到了江户时代前后，儒学逐渐替代佛教成为统治思想，到了 后期，出现了百家争鸣的局面，随着私学、国学、西洋学、水户学的逐渐兴起， 由于幕府体制危机的现实，儒学不能给予其合理的解释，于是，儒学开始衰落， 而洋学有了飞速的发展，在当时的日本的移植技术，主要还是运用在一些专业 技术领域，包括对于医学、天文、植物学、国防等科学技术的移植，虽然涉猎 的领域有限，但是其具有开拓性的思想，开阔的视野，思想上的巨大进步，对 于西方文明的逐渐崛起的敏锐观察，抨击封建等级特权制度，同时，兰学家们 的想法也逐渐为政府所重视，早在幕府统治的末期，当时的统治者已经多次向 欧美等国派遣官方使团并且实际考察了解了欧美的政治制度和科技文化制度。 为其全面移植西方的法律文化奠定了良好的基础。 9 2中日近代法律移植改革的背景分析 2 3中日法律移植的背景比较 2 3 1 相似之处 2 3 1 1两国的社会经济发展与传统的政治体制、法律体制都不相适应 清末的民族工商业者、统治者、西方列强，这三个阶层的利益必然是分化 的，但是有点他们不约而同的达成了共识，即传统法制的落后无法满足他们 各自的利益。首先，对于民族工商业者来说，他们代表新兴的产业，他们对于 旧体制生存的土壤感到无法排解的窒息；其次，是清朝的统治者，尤其是代表 买办阶级的洋务派与列强进行交涉的时候，没有强大的法律后盾作为支持；再 次，对于西方列强来说，其无法保护其在华的殖民地利益。物质发展的客观规 律证明：对于新出现的生产关系，必定要有新的法律规范来调整，这一命题是 历史早已证明过的命题。因此，改变传统法制，学习先进的经济政治体制是必 然的。而相对于中国来说，日本以明治维新为分水岭，在这之前，属典型的封 建主义体制，尤其是在法制上，其刑罚上，实行严刑苛法。并以各种法律形式 维护以天皇为中心的中央集权制度，明治维新以后，落后的政治体制、法律体 制的弊端必现，沿用了几个世纪的封建体制极大的阻碍了新兴资本主义生产关 系的发展。在这一点上两国确有很多相似之处。 2 3 1 2 两国都面临着收回治外法权、废除不平等条约的迫切需要 “通过4 0 年代和6 0 年代的两次鸦片战争，英、美、俄、法等资本主义列 强强迫清朝政府签订了片面的最惠国的不平等条约2 6 个，i 卅；欧美各国纷纷援引 所谓的“最惠国待遇”条款，攫取领事裁判权。所谓领事裁判权是国家司法主 权丧失的标志，也是一个国家渐趋沦为殖民地的前奏，而列强通过迫使清政府 签订了一系列的不平等条约，大肆攫取在华的利益。1 9 0 2 年吕海寰等与英续订 的通商航船条约中，英国政府表示只要中国对本国的律例制度进行全面的修订， 修改后的法律能够与同西方各国的律例保持一致，修改的过程，英国政府会尽 最大努力帮助清政府，只要中国的法律内容即司法制度改革完毕，英国就将治 外法权归还给清政府。拥有领事裁判权的国家，其国民在华不受中国法律管辖， 由其本国领事行使裁判权。“终晚清之季，在中国享有领事裁判权的国家，遍 及欧、亚、美三洲，共计1 8 国之多。 【5 j ，1 9 0 2 年吕海寰等与英续订的通商航 1 0 2 中日近代法律移植改革的背景分析 船条约中规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允 愿尽力协助，以成此举。一侯查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜 皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。 【6 】尽管从历史的角度来看，这样的许诺带 有很大的欺骗成分，但它仍然给了沈家本、伍廷芳等一干爱国仁人志士以希望， 由此，收回治外法权成了清末变法修律的导火索。 日本的情况与清政府基本相同，从1 8 5 3 年到1 8 6 8 年的1 5 年间，西方列强 先后强迫日本签订了不同类别的不平等条约达n - 十五个之多，通过不平等条 约，列强取得了在日的片面最惠国待遇、治外法权，以及在日设立租界等等特 权。面对把魔爪一步步伸向日本的西方列强，明治政府意识到绝不能坐以待毙， 尤其是在一系列的谈判相继失败以后，其将制度改革放在了重要的位置上，只 有本国的法制体系相对完善，才能避免沦为半殖民地的命运。为了早日实现这 个目标，日本国当局开始了各项法规的改革和建设。1 8 7 2 年，岩仓代表团在旧 金山向美国当局提出修约的要求，而美国政府则以“日本司法不够完善 为由 搪塞日本代表团，并予以拒绝。接着，日本与其他西方列强的谈判也相继失败。 明治政府逐渐认识到，要取消治外法权，废除不平等条约，首先，本国的法制 体系必须相对较为完善、必须具有能为西方列强所认可的近代化的政治制度和 法律制度。为了避免沦为半殖民地的命运，早日实现这个目标，日本国当局开 始了各项法规的改革和建设。可见，与中国相同的是，废除不平等条约、收回 治外法权亦是促使日本进行法制改革的直接原因。 2 3 2 相异之处 2 3 2 1两国经济发展的水平不同 2 0 世纪初期的中国，半殖民地半封建社会的现实造成了其资本主义经济发 展停滞，而半封建经济居于主导的局面。这一时期，仍以自给自足的小农经济 为主，工业在国民经济中的比重仅占4 9 ，农业跟手工业在国民经济中仍占有 着举足轻重的地位，而日本在明治维新开始以后，经济政策向工业开始倾斜， 为其工业的近代化创造了必要的条件，十九世纪八十年代，日本形成的逐步产 业链的公司已经有1 2 9 8 家，共缴纳的资本达到了两千多万日元。由于明治维新 政策的倾斜，日本于明治三十年代初确立了近代工业的统治地位，所以，与清 末不同的是，日本已经逐渐从封建的农业国逐步步入了资本主义的工业国的行 2 中日近代法律移植改革的背景分析 列。 从上面的数据不难看出，中日两国经济发展的水平已经出现了巨大的差异， 十七世纪的时候，日本的商品经济比中国要更加的普遍，尤其是在明治维新以 后，政府行之有效的措施，使日本的经济有了迅猛的发展，在明治政府当政的 二十年后，其开展大规模的法律改革的时候，中国与日本的差距，已经十分巨 大了，这也就决定了此后两国在社会思想、观念变迁以及法律改革的进程上的 巨大差异。 2 3 2 2 两国进行政治改革的目的不同 2 0 世纪初期的清末统治集团，儒家思想在思想意识上长期占据主导地位的 形势下，渐渐形成了一种惯性的发展模式，以农为本，重农抑商的经济策略， 反映在政治上，小农意识长期控制着中国的统治阶层的思想。但是，随着政治 局势的变化，长期的面临着义和团运动和八国联军入侵内忧外患的双重打击， 迫使其不得不考虑其自身长期坚持的政治体制的正确性，为了延续其苟延残喘 的统治，为了改变其面临的窘境，迫于帝国主义的军事压力和资产阶级革命形 势的蓬勃发展，清政府对于通过法制变革以挽救封建王朝濒于灭亡的命运的寄 予了厚望。相比较之下，明治维新的推行不仅解除了西方列强加诸在日本国民 身上的耻辱，而且使资本主义经济得到了快速的进步，经济的发展促使其更大 幅度的转变思想，改革旧有的政治体制以适应经济的快速发展，整个政治环境 形成了一个良好的良性循环，从而建立起了强大的资本主义国家，明治政府表 现出来的改革热情以及推出的卓有成效的改革措施，远非保守、落后的清末统 治者所能比拟的。 2 3 2 3 两国统治者的思想意识、法制理念不同 十九世纪末，清朝统治下的中国依然延续的是二千多年的儒家传统思想， “宗法等级制度、义务本位、家天下 的观念在人们的思想中深深扎根，牢不 可破，个人权利长期处于被漠视、被践踏、被欺凌的地位，而此时的日本奉行 的却是全面的革新策略，“天赋人权、君权神授、自由、平等、博爱 的思想渐 趋流行，从思想意识到学术研究，儒家思想在日本彻底被抛弃，取而代之的是 西方的先进的思想理念。这就使西方的法律观念得以广泛的传播，现代的“法 治”理念逐渐深入人心，而反观中国的改革，满足于自身腐朽的封建体制，即 1 2 2中日近代法律移植改革的背景分析 使是改革，也多是些小修小补的变革，改革始终局限在封建专制体制的框架内， 无法有所突破、改进，所引进的西方法律，注重的多是皮毛、表象。固守着封 建传统的妄自尊大，对于西方法治主义的进步茫然无知，并且借以自欺欺人， 对自身封建传统所采取的截然不同的态度，才是中日两国至关重要的思想分野， 这种分歧上的差别决定了最终改革的走向，亦决定了中日两国法制近代化的进 程和归宿。 就是因为上文提及的思想意识和法律理念的差异，1 9 世纪末期的清朝政坛， 腐朽愚昧的官员充斥朝廷、固步自封的守旧满清遗老遗少把持朝纲，即使分出 了新旧两派，也不过是顽固派和洋务派的区分而已，改革的最终目的始终逃不 出封建传统体制的怪圈，即便是认真洞明时事、力主变法图强的沈家本、伍廷 芳、张之洞之流亦同样为其身份、地位、认知能力所限，清廷真正给予他们施 展抱负的空间事实上是极其狭小的。而日本政府明治维新的几十年间，中央政 府的主张大力改革的仁人志士，不仅包括上层贵族，而且还有大量积极主张变 革的开明藩士，既有三条实美、岩仓具视为代表的开明贵族，又有伊藤博文、 木户孝允、大限重信、大久保利通等积极推动改革的大批藩士，他们占有明治 政府全部官员的数量几乎达到了三分之二之多，这不仅构成了政府推行改革的 核心力量，同时也是明治政府推行变革的有效组织保障。 2 3 2 4 两国法政人才的培养有所不同 在对外派遣留学生方面，中国起步较晚，专业种类狭窄。专业大体局限于 应用技术等领域，直至清末变法之后，清廷对于社会科学领域的留学生的派遣 才逐渐增多，“八股 考试自古以来就是士人功成名就的一条有利途径，读书 的终极目的就是状元及第，从而光宗耀祖，而想要通过此途径改革国家的政法 制度并有所报负，基本上可以说是凤毛麟角，所谓的法学不过是刑名幕友之学 的代名词，而读书人从来没有把此看在眼里。只是当清廷于1 8 5 0 年废除科举制 度，清廷开始广建法政学堂的时候，各个法政学校学生的数量骤然大增，竟然 占到全国学生数的一半以上。大量的士子遂开始将进入新办的法政学校学习作 为读书做官的捷径而趋之若鹜。而相比较日本来说，当时的中国法政方面的研 究水平是低下的，广开法政学堂，虽然在一定程度上令法律的普及水平有所提 高，但是在较低水准的法律学术水平的情形下，这种低水平的重复建设，只会 造成有限的法政人才的大量浪费，从而给法制改革造成了不了弥补的欠缺如， 1 3 2中日近代法律移植改革的背景分析 据1 9 0 9 年统计，全国官立高等学校学生总数2 2 4 2 6 人，法科就达1 2 2 8 2 人1 7 j 。 但是，迅速膨胀的法政教育带来的负面效果是明显的：原本极其有限的法律人才 都被应用到法政教育的方面，对法律进行深入研究的人才更加缺乏，而法学教 育也只能在低水平上重复。清末在法政人才的准备上的不足给法制改革造成了 先天的不可弥补的欠缺。 一个国家司法人才的培养方向和程度，是建立新型法律体系和司法制度的 重要因素。日本国政府为了吸引法政方面的人才，出台了相关的政策，开辟绿 色通道，只要是法学院法科毕业的学生，可以免试进入政府做官。日本国政府 不仅重视本国的法学教育，而且注重移植西方近代先进的法律思想和成果，日 本政府派遣出国学习法律的学生遍布英、美、德、法等国，尤其注重对法国法 和德国法的移植，通过在国外法科院校的切身体会和学习，领会了德国法和法 国法的精髓的广大留学生们，为日后日本移植德国模式和法国模式做到了充足 的人才储备。而对于日本国内的法科教育，也丝毫没有懈怠，各个法科学校先 后开始教授法国法和德国法，同时还在一些重点大学设置了德国法科，国外归 来的学生以及本国培养的大量法科人才在明治改革中起到了至关重要的作用， 对于从欧美国家移植来的法律的本土化起到了巨大的推动作用。 综合以上四点，可以看出，两国的法律移植改革面临的背景既有不同之处， 又有相同之处，之所以会出现截然不同的结局的原因还有待分析。 1 4 3中日近代法律移植改革的内容及其比较 3 中日近代法律移植改革的内容及其比较 3 1中国近代法律移植改革的内容 1 8 4 0 年至1 9 7 8 年的百年间，是中国法律制度向近代先进法制靠拢的过程， 其通过移植西法，使传统的法律体制得到了创造性的转换，从而引起了法制架 构的根本性转变，以下具体来梳理下我国各个时期的法制变革的内容。 3 1 1 清末法律移植改革的主要内容 3 1 1 1 宪法法律文件 中国的“宪法”概念，是伴随着西方列强的强烈冲击和民族危亡的过程逐 步萌发的，是个“舶来品 ，1 9 0 1 年，出使日本的大臣李盛铎在他的变法条陈中 对于各国的宪政有这样的看法，考察欧美各国的宪法之后，可以得出这样的结 论：有所区别的也仅仅就是国体跟政体在形式上的君主立宪制以及民主共和制 的分别，但是总体上看来，各个国家不论它是君主立宪制国家还是民主共和制 国家，他们的共同点是都很重视宪法纲领，都把宪法纲领作为立国之本；纵观 世界各个国家，如果这个国家没有自己本国的宪法，也就无法真正的实现国富 民强的远大目标。1 9 0 6 年，五大臣完成了出洋“考察”的任务回国以后，立即 向慈禧密陈立宪对于大清帝国便利的三个好处：“一日皇位永固，二日外患渐轻， 三日内乱可弭 瞵】，同年，慈禧下诏，预备立宪的大幕正式拉开，其后，钦定 宪法大纲、宪法重大信条十九信条得以相继制定，尤其钦定宪法大纲 是中国历史上的第一部宪法性文件，为中国宪法制度向近代的转型提供了形式 要件，虽然其内容基本上是对国外法中君主立宪制的照搬照抄，但是其制定的 意义是深远的，以此部宪法为开始，民国、中华民国、新民主主义各个时期都 制定了自己的宪法。 3 1 1 2 民商事法律文件 在修律的过程中，针对民刑不分，诸法合体的体例，民政部上奏的奏折这 1 5 3中日近代法律移植改革的内容及其比较 样论证其厘定民律的理由，考察东西方各国的法律，对于法律体系的建设，都 少不了公法与私法的划分，公法的研究对象主要是国家与人民之间的关系，也 就是诸如刑法此类的法律，而对于私法，其研究对象主要是人民与人民之间的 关系，也就是诸如民法之类的法律，二者在法律体系的重要性是同等的，不应 该厚此薄彼：而西方各国的民法编制体例各有各的不同，但是其本质内容上基 本上是相似的，比如物权法主要是用来规范财产的所有权的，债权法主要是用 来规范交易行为的，亲族法主要是用来规范血亲宗族之间的关系的，通过法条 清楚地规范，对于断案可以有所依据，基本上不会出现无所适从的情况，之所 以西方的社会会出现政通人和的局面，大概缘由也就在于此吧。因此，厘定民 律势在必行，于是，经过多方的努力，1 9 1 1 年，中国历史上第一部民法典一大 清民律草案诞生了。它是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的 民法典，虽然最后由于种种原因未及实行，但是它毕竟开始与代表着当时先进 生产力的资本主义民法接轨，为随之而来的民国政府制定民法典奠定了重要的 基础。 与此同时，商事立法也不甘落后，伴随着封建社会内部资本主义萌芽的产 生，1 9 0 3 年7 月，清政府设立商部，商事立法活动也逐渐的被提到了议事日程， 商律草案是中国历史上第一部比较完整的商法典，在订立的大量的商事法 律中最终见诸实行的仅有钦定大清商律和破产律，但是立法成果却为我 国的商事立法奠定了基础。 3 1 1 3 刑事法律文件 在诸法合体的法律体系之中，刑律始终占据着主体地位，然而晚清修律的 历程一旦开始，刑律自然当仁不让的成了整个修律的核心，考察旧有考订的刑 律，其体例名称，虽然专属于刑事法律文件，但是不仅民事、商事，甚至是军 事以及诉讼等法律条文均有错综的颁布于刑律之间，既然现在的情况是兵制已 近改革，那么有关于军队方面的法律条文就应该由陆军部专门负责；而比较之 下，民商事以及诉讼等程序法，则应该遵照皇上的旨意由专门的部门负责编纂， 对于刑律来说，就应该专注于编纂刑律一件事而已，于是清政府打破了传统的 “诸法合体、刑民不分 的体例，移植了资产阶级刑法典的结构、罪刑法定主 义、刑罚体系、缓刑、假释、时效等原则和制度的 大清新刑律于1 9 1 1 年1 月2 5 日正式颁行了。这部新刑律是在经过满清政府组织大量的专家首先翻译外 1 6 3 中日近代法律移植改革的内容及其比较 国的著作，并且聘请日本的法学家到专门开设的法律讲堂进行授课等等充足的 准备工作之后，在修律大臣沈家本的主持下，集合中西诸习法科的专家，同时， 在日本专家冈田朝太郎博士的“帮同考订 下，经过七易其稿，历时六年，最 终完成了这部在中国刑法典编纂历史上具有开创性意义的法典。 3 1 1 4 晚清的司法制度 晚清以前，中国各地方实行的是四级审判制度，审判组织的设置主要采取 的是行政与司法合一的组织体制，审判组织的设置包括：县、州、府道、省提 刑按察使司等各级。1 9 0 6 年，清廷仿照西方三权分立的原则，移植西方的司法 组织体制，改革审判机构，将刑部改为法部，成立新的司法行政机关，将大理 寺改为大理院，在京师和各省设高等审判厅，在省会及商埠设地方审判厅和初 级审判厅，实行四级三审制，专司审判事务，与此同时，各级审判厅内，又设 立了检察厅，为各级检察机关。至1 9 1 0 年修订的 法院编制法中对这种司法 体制又作了较为详尽的规定，它将大陆法系国家的法院组织系统以及一些基本 的审判制度和原则采取全盘照抄，包括四级三审制、审判独立、公开审判、检 察官公诉、合议制、律师制度以及陪审制度等等，晚清的司法体制彻底贯彻了 西方近代司法独立