（民商法学专业论文）论我国房屋承租人优先购买权的效力.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：量盖学 日期彻眸朔1 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：j 弛醑 日期：加i 年箩肜7 日 摘要 摘要 优先购买权一经行使，对出卖人与第三人所签订的合同以及已经完成的物 权变动会产生何种效力，共有人、承租人之间优先购买权效力之间是否强度相 当，历来为争议焦点，不同观点各有拥趸。 2 0 0 8 年最高人民法院发布公告废止了民通意见1 1 8 条承租人请求宣告 “房屋买卖 无效的规定，且于翌年出台了著名的法释 2 0 0 9 1 1 1 号，其中第2 1 条和第2 4 条对房屋承租人优先购买权效力进行了较为集中的规定。然而，其中 部分条文创设基础存在争议，主要体现在优先购买权对合同的效力以及优先购 买权与共有制度下优先购买权的竞存方面；条文文义不够清晰，主要体现在优 先购买权对物权变动的效力方面。 文章围绕上述问题展开论述，从基础理论着手，通过对优先购买权的制度 价值、性质和行使要件阐释，为下文的论述进行铺垫，原因在于条文的分析不 能离开背后的价值关联，而性质和行使要件又对效力的探讨有逻辑顺承关系。 文章运用价值分析和立法论与解释论相结合的方法，通过出卖人与承租人之间 的利益考量，基于优先购买权的性质等基本问题论述，认为出卖人与优先购买 权人形成以同等条件为内容的合同，第三人与出卖人之间的合同效力，理应不 在优先购买权的效力射程之内。对物权变动的效力的论述，文章以利益衡量为 前提，以德国法等传统民法的相关规定的介绍为基础，以对我国相关司法解释 进行法解释学分析为重点，认为：我国明确了房屋承租人的优先购买权对已完 成物权变动的效力，且通过将善意不知情第三人排除于效力范围之外，从而弥 补了我国租赁登记制度运行过程中的缺憾。有关对承租人优先购买权与关联制 度优先购买权竞存的问题，文章认为，无论是按份共有中“出卖共有份额”的 场合、“出卖租赁房屋 的场合，还是共同共有中实物分割以及作价补偿并转归 数个共有人所得这两种情况，均存在共有人( 原共有人) 与承租人优先购买权 竞存的情形，且在以上几种场合，共有人( 原共有人) 的优先购买权均优先于 承租人的优先购买权。 关键词：租赁关系优先购买权制度价值效力 a b s t r a c t a b s t r a c t w h a tt h ee f f e c t so fp r e e m p t i o no ft h eh o u s i n gt e n a n ta r ei sac e n t r a li s s u e ， e s p e c i a l l yt h ee f f e c t st o w a r d st h ec o n t r a c tb e t w e e nt h es e l l e ra n dt h et 1 1 i r dp a r t ya n d t h et r a n s f e r e n c eo ft h er e a lr i g h t i nt h ey e a r2 0 0 8 ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t a b o l i s ht h ep r e c e d i n gp r o v i s i o n i nt h en e x ty e a r , i tp r o m u l g a t e dt h ef a m o u sj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n ，w h i c hs t i p u l a t e st h ee f f e c t so fl e g a lp r e e m p t i o no ft h eh o u s i n gt e n a n t i nt h ea r t i c l ef r o m21 t o2 4 n ea r t i c l e sc a u s e dag r e a td i s t u r b a n c ei n t h ee d u c a t i o n a lc i r c l e s t h i sp a p e rf i r s td e s c r i b e sa n da n a l y s e st h et h e o r yo ff o u n d a t i o n sa b o u tt h e p r e e m p t i o no f t h eh o u s i n gt e n a n t t h r o u g he x p o u n d i n gt h ev a l u e ，t h en a t u r ea n dt h e e x e r c i s i n ge s s e n t i a lc o n d i t i o n so ft h ep r e e m p t i o no ft h eh o u s i n gt e n a n t ，t h ep a p e r u n d e r l a yt h ef o l l o w i n gs t u d y n l ep a p e ra p p l i e st h em e t h o do fa n a l y z i n gv a l u e sa n d e x p l a i n i n gt h ea r t i c l e s ，b a s e do nt h ee x p l a i n a t i o n sa b o u tt h ev a l u e ，t h en a t u r ea n d t h ee x e r c i s i n ge s s e n t i a lc o n d i t i o n so ft h ep r e e m p t i o no ft h eh o u s i n gt e n a n t t h e r ei s ac o n t r a c tf o r m e db e t w e e nt h es e l l e ra n dt h eh o u s i n gt e n a n t ，w h i c he x e r c i s e su n d e r t h ee q u a lc o n d i t i o n s t l l ep r e e m p t i o no ft h eh o u s i n gt e n a n tc a nn o ta f f e c tt h e c o n t r a c tb e t w e e nt h es e l l e ra n dt h e “r dp a r t y o u rl a wa f f i r m e dt h er e a lf i g h te f f e c t o ft h ep r e e m p t i o na n de x c l u d e dt h et m r dp a r t yo fg o o di n t e n t i o n sf r o mt h er e a lr i g h t t h i sc h o i c em a k e su pt h ee x e r c i s i n gd e f e c to fo u rr e g i s t r a t i o ns y s t e m i na n y o c c a t i o n , t h e r ei sc o m m o ne x i s t e n c ep r e e m p t i o nb e t w e e nt h ec o m m o no w n e ra n dt h e h o u s i n gt e n a n t ，n l ep r e e m p t i o no ft h ec o m m o no w n e rp r e c e d e so v e rt h eh o u s i n g t e n a n t s k e y w o r d s ：l e a s e h o l dr e l a t i o n s h i pp r e e m p t i o ns y s t e mv a l u e e f f e c t i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i i i l 引言1 1 1 国内外研究综述1 1 2 研究内容和研究方法2 1 2 1 研究内容2 1 2 2 研究方法3 2 承租人优先购买权的基本理论5 2 1 承租人优先购买权的制度价值5 2 1 1 效率价值5 2 1 2 伦理价值6 2 1 3 秩序价值7 2 1 4 法技术上的价值8 2 2 优先购买权性质分析9 2 2 1 优先购买权的性质概述9 2 2 2 缔约请求权说9 2 2 3 取得权说1 0 2 2 4 期待权说1 l 2 2 5 形成权说及附条件的形成权说1 2 2 3 承租人优先购买权的行使要件1 3 2 3 1 行使要件概述1 3 2 3 2 各要件的展开1 5 i i i 目录 3 我国承租人优先购买权对合同的效力1 8 3 1出卖人与优先购买权人形成合同法律关系1 8 3 1 1 出卖人与承租人之间的利益考量1 8 3 1 2 出卖人与优先购买权人形成以同等条件为内容的合同2 0 3 2 对出卖人与第三人之间合同的效力2 2 3 2 1 立法论的探讨2 2 3 2 2 对法释 2 0 0 9 31 1 号第2 1 条的解释2 5 4 我国承租人优先购买权对物权变动的效力2 6 4 1 优先购买权人与第三人的利益考量2 6 4 1 1 二者利益的考量与优先购买权对物权变动的效力2 6 4 1 2 第三人知悉优先购买权存在的场合2 6 4 1 3 第三人不知优先购买权存在的场合2 7 4 2 变动的效力之立法选择2 8 4 2 1 选择的根据2 8 4 2 2 我国现行法的选择3 0 5 承租人优先购买权与共有制度优先购买权的竞存3 4 5 1 按份共有人与承租人优先购买权的竞存3 4 5 1 1 出卖应有份额时是否竞存3 4 5 。1 2 出卖共有物时的竞存问题3 6 5 1 3 两种优先购买权的效力冲突3 6 5 2 原共同共有人与承租人优先购买权的竞存3 7 5 2 1 原共同共有人优先购买权的存在基础3 7 5 2 2 两种优先购买权的效力冲突3 8 6 结论3 9 参考文献4 1 i v 目录 致谢4 4 个人简历、在学期间发表的学术论文及研究成果4 6 v 1 引言 1 引言 1 1 国内外研究综述 有观点认为优先购买权性质为缔约请求权，许尚豪、单明在优先购买权 制度研究、唐德华在合同法理解适用、温丰文在基地承租人之优先购买 权中的论述均持此观点。德国传统观点认为优先购买权的性质为物权取得权， 史尚宽的民法总论、崔建远的物权法中均有所提及。亦有观点认为其为 期待权，持这种观点的学者有谢哲胜、张新荣等，参见王丽莎承租人优先购 买权的损害赔偿研究，幸颜静( 德国民法典) 中先买权之法律技术性质的逻 辑解读。主流观点认为优先购买权为形成权，持此观点的如王泽鉴、林诚二等。 优先购买权对出卖人与第三人之间合同效力的影响，史浩明、张鹏在其优 先购买权制度的法技术分析中认为，优先购买权人的权利受到侵害，这种侵 害优先购买权人利益的合同之效力是不完全的、有瑕疵的。承租人可以宣告合 同无效或申请合同可撤销。崔建远教授亦在论述共有人优先购买权的效力时， 认为当第三人为善意时，分两种情况：善意第三人已经完成所有权移转时，则 类推适用善意取得制度，使善意第三人终局地取得所有权；善意的第三人未完 成登记时，根据法政策进行选择或使合同均有效，此时，出卖人向谁清偿 均可，或类推适用合同法第5 1 条无权处分或“法律上的不能履行 ，使出 卖人与第三人之间的合同无效，第三人不能取得所有权。当第三人非善意时， 则分“第三人与出卖人恶意串通”与“第三人明知或有重大过失地不知转让人 侵害了其他共有人的优先购买权 两种场合。对于前者，优先购买权人可援用 合同法第5 2 条第2 项的规定，宣告出卖人与恶意第三人合同无效。对于后 者，则可比照合同法第5 1 条，以无权处分制度使转让合同无效，受让人不 能取得份额。 杨与龄、郑玉波、张家勇学者认为，法定优先购买权与物权效力相对应， 约定优先购买权与债权效力相对应。而多数学者认为这种观点不足取，理应视 权利是否经过登记来区分优先购买权的物权效力或债权效力。如孙宪忠教授在 德国物权法中的论述、史浩明、张鹏在法学2 0 0 8 年第9 期发表的优 先购买权的法技术分析、张家勇在西南民族学院学报1 9 9 9 年第1 期发表 的试析优先购买权的法律性质均持此观点，对此笔者表示赞同。但本文以 l 引言 为这种界分方式仅仅是立法论上的讨论。我国现行立法主要体现在：物权法 第1 0 1 条与民法通则第7 8 条第3 款规定了按份共有人的优先购买权，民 通意见第9 2 条规定了共同共有关系下的优先购买权，而合同法第2 3 0 条 则对本文的论述核心承租人的法定优先购买权予以规定。最高人民法院法释 2 0 0 9 1 1 号则于2 1 条到2 4 条对承租人优先购买权一些问题集中予以规定，其 中，对效力问题探讨最为核心的为2 1 条和2 4 条两个条文。本文以为，对我国 法释 2 0 0 9 1 1 号第2 4 条第4 项作文义解释和反对解释，且我国实践中房屋租 赁合同的登记备案制度运行不畅等因素，结合目的解释，应认为我国承租人优 先购买权的效力问题在比较法上较具特色，无论登记与否均赋予优先购买权以 对已完成物权变动的效力，唯发生2 4 条第4 项情形，保护善意第三人的利益而 排除该效力，这是一种弥补登记制度运行不畅的次优解决方式。 1 2 研究内容和研究方法 1 2 1 研究内容 2 0 0 8 年最高人民法院发布公告废止了民通意见1 1 8 条承租人请求宣告 “房屋买卖”无效的规定，且于翌年出台了著名的法释 2 0 0 9 1 1 1 号，其中第2 1 条和第2 4 条对房屋承租人优先购买权效力进行了较为集中的规定。 然而，一方面，部分条文创设基础存在争议，主要体现在优先购买权对合 同的效力以及承租人优先购买权与共有制度下优先购买权的竟存方面：优先购 买权为什么不能影响出卖人与第三人之间的合同效力? 房屋承租人的优先购买 权基于何种理由效力弱于共有人的优先购买权? 另一方面，部分条文文义不够 清晰，主要体现在优先购买权对物权变动的效力方面：优先购买权是否以及何 时能够影响出卖人于第三人已经完成的物权变动? 以上诸疑问，可以归结为一个问题：我国现行法对房屋承租人优先购买权 的效力是如何规制的。 文章围绕以上几个问题展开论述。 第一部分是对一些基本理论的阐释，目的在于为下文论述进行铺垫。 本文起笔于优先购买权的制度价值，从效率价值、伦理价值、秩序价值和 法秩序价值等几个角度展开论述，一方面是对优先购买权制度的存在基础的阐 述，另一方面为下文进行铺垫，因为有关立法论的基础均在于此。 2 1 引言 同时，通过对优先购买权的性质和行使要件讨论，为下文的效力问题进行 铺垫。优先购买权的性质事关本文所探讨的核心优先购买权的效力。例如， 假如界定为缔约请求权，对内效力就只能承租人享有请求出卖人履行强制缔约 的义务；如果界定为形成权，则承租人一旦行使优先购买权，承租人与出卖人 之间即形成合同法律关系。承租人只有经过行使，该权利才能产生一定的效力。 易言之，形成权的“行使 与“效力 ，具有逻辑顺承关系。据此，在展开承租 人优先购买权效力的论述之前，有必要对承租人优先购买权的行使进行阐述。 第二部分对优先购买权对合同的效力进行集中论述。通过出卖人与承租人 之间的利益考量，基于优先购买权的性质等基本论述，认为出卖人与优先购买 权人形成以同等条件为内容的合同。运用立法论与解释论相结合的方法，认为 第三人与出卖人之间的合同效力，理应不在优先购买权的效力射程之内。 第三部分对优先购买权对物权变动的效力进行论述，以利益衡量为前提， 以德国法等传统民法的相关规定的介绍为基础，以对我国相关司法解释进行法 解释学分析为重点，最终得出结论：我国明确了房屋承租人的优先购买权对已 完成物权变动的效力，且通过将善意不知情第三人排除于效力范围之外，从而 弥补了我国租赁登记制度运行过程中的缺憾。 第四部分是对承租人优先购买权与关联制度优先购买权竞存问题的讨论。 我们可以通过目的性扩张的方式，将合同法第2 3 0 条“租赁房屋共有份额 纳入“租赁房屋 的射程范围。因此，在“出卖共有份额”的场合，承租人此 时享有优先购买权，按份共有人与承租人优先购买权得以竞存。同时，“出卖租 赁房屋 的场合，按份共有人与承租人优先购买权亦得以竞存。在实物分割以 及作价补偿并转归数个共有人所得这两种情况，存在原共有人优先购买权的发 生基础。在以上几种场合，共有人( 原共有人) 的优先购买权均优先于承租人 的优先购买权。理由或基于立法价值的平衡( 按份共有人出卖租赁房屋场合) 、 或基于法律关系的避免复杂化、或基于物的使用价值，同时，几者共同的也是 较为重要的一点是，在使其他优先购买权更为优先时，承租人尚得援引合同 法2 2 9 条买卖不破租赁规则将其不利益降于最低值。 1 2 2 研究方法 1 2 2 1 价值分析的研究方法 受拉伦茨等学者“评价法学 的影响较深，笔者认为“价值判断 是贯穿 3 1 引言 于法律的创制阶段、适用阶段整个过程当中的，我们不应当擅自切断法律规范 与背后制度价值之间的关联，而应当致力于遵循一定的方法步骤，努力坚持有 序的思考进程，确定法律规范及其规定之中的法律思想，从而使价值判断尽可 能的“客观化 。因此，本文起笔于优先购买权的制度价值，并将之贯穿于全文 的论述之中。 1 2 2 2 立法论与解释论相结合的方法 正如王泽鉴教授在一次讲座中提到的：中国的民法即将进入的第二个发展 阶段就是法律的解释。从时间段上来看，立法的时间总是较短，而法律的适用 则需要很长一段时间。所以，法律的解释适用应当成为法律发展的重点所在。1 本文对核心问题优先购买权的效力问题主要运用了立法论与解释论相结合 的方法。对出卖人与第三人之间合同的效力的分析与优先购买权对物权变动效 力的分析方法即是典型。其中，解释论方法综合运用了文义解释、反对解释、 目的解释等阐释性解释方法和目的性扩张等补充性解释方法。 1 参考了王泽鉴：“比较法、判例研究和实例研习”，民商法前沿论坛第3 4 1 期，中国民商法律网 4 2 承租人法定优先购买权的基本理论 2 承租人优先购买权的基本理论 2 1 承租人优先购买权的制度价值 2 1 1 效率价值 与传统法学理论主要运用规则分析或逻辑分析不同的是，法经济学以“效 率为核心。这种将经济学方法论的核心范畴导入法律的直接益处体现于：给 我们研究法律规则提供了新的思路。2 同时，“效率 也是当代社会发展的核心 观念，这种植入将社会的发展与法律的发展牵连在一起。此外，把“公正 比 作“切割蛋糕的方式”，把“效率 比作“蛋糕的大小 ，无效率则无蛋糕，则 分割也无从谈起。因此，若要实现“公正”，首先需要保证一定的效率。 崔建远先生指出，“效率 有两种阐释：第一种效率的根据是投入和产出的 比率，即从一个确定的投入份额中，获得尽可能大的产出；第二种指的是符合 帕累托最优的效率，换言之，使得至少一个人的处境更好，且不让任何一个人 的处境更糟。这里所探讨的效率价值主要指前者。j 运用方法论个人主义，我们可以清晰地认识到，个人在决策自身行为时， 会通过对他人心智及行为的推测，以自身利益最大化为首要目标。4 若赋予房屋 2 民法需要与其他学科，尤其是那些被称作为基础性的学科之间交流，打破学科间的壁垒，从中汲取养分， 方能进一步深化研究。“现代西方国家，功利主义是最流行的分配正义理论。”但是，这种理论的益处往 往被概括为“优点是不要求在人与人之间或价值体系之间做出困难的价值判断”。功利主义的核心命题 是：“权利和一切社会利益的分配必须依据最大多数人的最人幸福原则”。功利主义的提出，使价值判断 看似明朗、简便起来，然而，衡量幸福尺度的标准又须认真推敲。换言之，我们应该如何衡量大多数人的 利益( 幸福和快乐) 呢? 法经济学的出场给问题的解决带来了契机，通过成本效益等分析方法，在避 免做出有争议的价值判断时，给出了衡量问题切实可行的操作方法。“经济学分析的力量在于它提出了一 套适合分析和评价法律的工具性方法。”参见：张文显：二十世纪西方法律哲学思潮研究【m 】，法律出 版社2 0 0 6 年版：布莱恩比克斯著：法理学理论与语境【m i ，邱昭继译，法律f f 版社2 0 0 7 年版。 3 同时，通过下文的阐述，我们也可以看到，只要通过合理的风险控制，优先购买权制度也并不违背第二 种效率。帕累托最优是指资源分配的一种理想状态，即假定可分配的资源和固有的一群人，从一种分配方 式到另一种分配方式的变化中，在没有使任何人所处境况变坏的基础前提下，也不能再使某些人的处境变 得更好。事实上，在经济学上，除了帕祟托最优标准外，尚有卡尔多一希克斯标准 ( k a l d o r h i c k s i m p r o v e m e n t ) 。在一种变革中，当受损者损失足以通过受益者的获得补偿时，并 且这种变革无法再进行改进的时候，我们便可以称达到了卡尔多一希克斯效率。这种效率说与帕累托最优 的区别在于，这种效率关注的是总财富的最大化。同时，在交易成本较低的情况下，这种卡尔多一希克斯 改进是可以转化为帕累托改进的。h t t p ：w w w 1 a w e c o n o m i c s o r g n e w sv i ew 私p ? i d = 6 “ 4 在民法的方法论上，应当坚持个人主义方法论。在伦理学上，人们往往乐于讨论价值本源究竟是个体 我”，还是作为社群的“我们”。价值的最终源泉究竟应归结于集体抑或个人，是价值论的问题；而究竟 应将个人或者集体作为分析的基本单位，则是方法论的问题。笔者以为，集体这一概念并非虚幻，而是确 实存在的实体，正如孔德所言“同几何而不可分解成线条或线条不可分解成点一样，也不可分解为个人”。 在此基础上，笔者认为，在价值论上，当集体利益与个人利益冲突时，集体利益应当优先于个人利益，换 5 2 承租人法定优先购买权的基本理论 承租人优先购买权，则租赁关系更加稳定，承租人基于这种更为稳定的关系， 怀着能够更好利用承租房屋的预期，其必将以一种类似所有人的身份，更尽责 地照顾租赁物，同样有利于财产的保存及价值的发挥。此时，效率价值得以体 现，此其一。此外，承租人相比第三人，对转让财产的情况更为熟悉，因而大 多数情形下，也能够更有效率地利用财产，充分发挥财产的价值，使物尽其用， 从而符合效率原则。此其二。 2 1 2 伦理价值 “财产所有权被发明的根本和产生的依据在于公正性和正当性。而财产所 有权增进财富的作用是其自身具备正当性和公正性的一个副产品而已。 同时， 比克斯对于将“经济效率 作为财产取得正当性的根据，同样持一种保留态度： “波斯纳等人把财富最大化等同于正义的试图是存在诸多问题的。认为财 富的增加是道德上善的表现，这种观点是更有争议的，我们不能把他人财富的 增加作为论证牺牲某些人利益的合理性的理由。增加财富在道德哲学中，往往 被当做一种工具性的善。”罗尔斯亦认为，由于效益主义只关注整体效益的增 加，却不关注资源如何在公民之间进行分配，因而，在很多情况下，政府会以 整体利益之名而牺牲个人基本自由和权利。5 在罗尔斯的正义原则中，只要违背 了最大的均等自由原则、差异原则或公平机会原则之一，无论产生的多大的效 益，都是不能接受的。因为整个正义原则是优先于福利( w e l f a r e ) 及效率( e f f i c i e n c y ) 原则的。 无论这些观点在多大程度上是正确的，至少给我们提供了这样一个思路， 即对于优先购买权的价值考察，应当进一步抽丝剥茧，认识除效率层面以外的 各个层面价值的实质脉络。 笔者以为，应当从以下几个方面认识优先购买权的伦理价值： 第一，房屋承租人的优先购买权旨在保障承租人的基本生存权。 “对人的终极关怀表现为对人财产的关怀。意思自治这一私法的本质要求， 言之，集体利益在价值序列上优于个人利益。与之相异，在民法的方法论上，笔者以为应当坚持方法论个 人主义，否则，当异质的整体主义思想阴霾笼罩整个私法领的时候，私法必定失去其应有的独立地位。而 所谓方法论个人主义，要义之一是个体人的行为出发点在于其自身的利益最大化，要义之二在于个体人的 理性是有限的，而非绝对的。人是社会中的人，处于人与人的联结之中，其自身利益的驱动以及有限的理 性决定了个人通过心智的类推指导自己的行为。 5 对于这一问题的阐述主要受到周保松老师的引导，参见周保松：“契约、公平与社会正义 正义论 导读”，h t t p ：w w w i w e p o r g c n i n f o c o n t e n t a s p ? i n f o l d = 2 8 2 6 6 2 承租人法定优先购买权的基本理论 通过私法的财产权制度得以充分的贯彻和体现。”笔者以为，在私法领域内，赋 予自由是核心，而施加强制则为例外。之所以认为强制是一种恶，是因为强制 把人当成不会思考的人，其实就是将人这种主体沦为了实现别人目标的工 具。我们不能完全去除强制，原因在于即便是防止强制，也需要强制，换 言之，把行使强制的权力给予国家机器。 也就是说，对自由施加必要的强制是可行的，但也须是谨慎的。在自由为 核心，强制为例外的私法领域尤为如此。因此，对于一项私权利的剥夺或限制， 必须具备负责、审慎的态度，以更需要保护的权利或利益为政策选择的支撑。 国际社会均承认，居住是人类一项基本的生存权利。世界人权宣言第 2 5 条作了如下的规定：“每个人都有享有保有自己及亲属基本生活水准的权利， 这种权利具体包括衣、食、住等 。因此，承租人享有优先购买权的立法上优待 往往仅限定在房屋租赁关系中，其目的即保障人类的基本生存权。6 第二，承租人优先购买权不违背家庭伦理的优位性。 我国法制史上，很早即存在亲邻优先购买权，即出卖人的近亲和四邻对房 地产所享有的优先于他人购买的权利。溯源至唐律，即可看到“若欲出卖房 地产，首先需要问近亲，其次需要问周围四邻，只有当出卖人的近亲和四邻均 表示放弃买受的权利时，房地产才可以出卖给其他购买人 的规定。随着制度 嬗变，邻人的优先购买权逐渐被抛弃。7 尽管亲属的优先购买权在当代民事立法中亦难觅其踪，但2 0 0 9 年6 月2 2 日，我国最高院审委会通过了关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用 法律若干问题的解释( 即法释 2 0 0 9 1 1 号) ，该解释第2 4 条第二项规定，承 租人主张优先购买房屋，而出租人将房屋出卖给其近亲属的，人民法院不支持 承租人的主张。在这里，我们能够清晰地看到立法给予家庭伦理的优位。 2 1 。3 秩序价值 优先购买权的秩序价值主要体现在，通过优先购买权维护共同体的稳定。 为实现这一立法政策，立法者深思熟虑、谨慎衡量。 6 当然也有例外，如我国台湾地区“民法”并没有规定房屋承租人的优先购买权，而是在修改民法时，于 其4 2 6 - 2 条和4 6 0 1 条中增加规定了基地承租人和耕作地承租人对租赁土地的优先购买权。笔者以为，或 许这与法域内特有的历史与现状背景有关。 7 原因在于在古代中国，“亲即为邻，邻即为亲”的现象较为普遍，“远亲不如近邻”、“安士重迁”的观念 根深蒂固。而演变至今，随着人们的频繁迁徙和社会节奏的加快，作为市场经济的优质土壤生人社会 成为引导社会发展的驱动力，这种邻人优先购买权存在的根基也不复存在。 7 2 承租人法定优先购买权的基本理论 通过对我国现行民事立法中几种优先购买权的比较考察，我们不难发现它 们均存在一个共同的特点：所有的优先购买权人与财产所有人( 或权利共有人) 均处于出卖人与购买人以外的某个共同体内房屋承租人与房屋出租人同处 租赁法律关系中，通过租赁合同的拘束以及房屋对二者利益的共同影响使二者 处于一个共同体；财产的所有权由共有人共享，这种关系通常是比较稳定的； 有限公司的股东、合伙企业的合伙人，一方面同时处于法人或合伙企业中，另 一方面与其他股东或合伙人因其持有的股份或合伙份额共担风险、共享利益。 同时，共同体关系愈是紧密，立法保护的倾向愈为明显。 这种共同点并非巧合，而是立法者在权衡之下做出的政策选择，其目的在 于维护各共同体的稳定，从而促进整个社会秩序价值的实现。有以下佐证： 第一，在商事法律制度中，有限责任公司的股东与合伙企业的合伙人享有 对公司股份或合伙企业份额的优先购买权，而这种优先购买权的赋予却并没有 涉及股份有限公司的股东。其原因为何? 笔者以为，有限责任公司以及合伙企 业具有封闭性、人合性特征，因而，为进一步维护其组织的稳定性，赋予股东 及合伙人优先购买权；股份有限公司则强调公开性、资合性，自无优先购买权 的存在基础。由此可以看出，这一立法政策的选择与其他优先购买权赋予的法 理基础是一致的：维护共同体的相对稳定，从而实现秩序价值。 第二，根据法释 2 0 0 9 1 1 号第2 4 条第二项，承租人主张优先购买房屋， 而出租人将房屋出卖给其近亲属的，人民法院不支持承租人的主张。在这里我 们可以看到，立法者认为，家庭关系较租赁双方的关系更值得保护。诚然，这 种立法政策的选择或许和伦理有关，但家庭关系较租赁关系，无疑更为紧密。 一言以蔽之，在这里，维护共同体的稳定是立法政策选择时的重要因素之一。 2 1 4 法技术上的价值 笔者以为，优先购买权在法技术上具有如下价值：减少同一财产上的权利 主体，简化法律关系。 例如，在某个房屋租赁关系中，出卖人甲将房屋出卖于丙，假若承租人乙 无优先购买权，则丙取得房屋所有权后，基于“买卖不破租赁原则”，原有房屋 上的负担并未解除，乙享有在原租赁期限内继续租赁房屋的权利。此时，存在 三方权利义务主体：甲、乙、丙。然而，假若乙享有优先购买权，并且依法实 现了其优先购买权，则根据合同法第1 0 6 条( 债的混同) ，原有房屋上存在 8 2 承租人法定优先购买权的基本理论 的租赁关系消灭，法律关系清晰明了。意义不言而喻：一是减少同一财产上的 权利主体，有利于当事人及裁判者明晰法律关系，理顺实践操作；二是当多元 主体控制同一财产时，由于不同权利主体存在于财产上的利益不同，且根据个 人主义方法论，每个人行为的出发点在于使其自身的利益尽可能的最大化，因 而，权利行使时的冲突不可避免。换言之，主体的相对减少有利于减少纠纷， 避免无谓的冲突。 2 2 优先购买权性质分析 2 2 1 优先购买权的性质概述 优先购买权的性质事关本文所探讨的核心优先购买权的效力，故在此 单列一节加以讨论。例如，假如界定为缔约请求权，对内效力就只能承租人享 有请求出卖人履行强制缔约义务的权利；如果界定为形成权，则承租人一旦行 使优先购买权，承租人与出卖人之间即形成合同法律关系。 学界对这一问题主要有以下几种观点：缔约请求权说、取得权说、形成权 说及附条件的形成权说、期待权说等等。 以上诸种学说各有拥趸，而笔者认为，优先购买权在其性质上应属附条件 的形成权。s 以下将展开论述。 2 2 2 缔约请求权说 该说认为，优先购买权是指一种请求权，请求的内容是优先进行缔约，而 请求的结果则是在“同等条件下权利人与出卖人优先缔结合同。9 持这种观点 的学者认为，如果合同没有成立，出卖人还有寻求更高价格的可能性，而如果 强制成立合同，则会阻断了新的价格形成渠道，从而有损于出卖人的利益。 而反对这种观点的学者认为，若依缔约请求权说，买卖契约的成立，还需 要义务人同意，出卖人有权予以拒绝，这与一般买卖契约的成立方式：要约与 承诺并无二致，不能准确地说明优先购买权的本质。 笔者认为，民事法律作为规制平等主体之间权利义务关系的制度，其设计 。有学者将法定优先购买权与约定优先购买权的性质分开论述。如王泽鉴教授认为，二者的成立方式虽有 所不同，但基本性质奉无差异，故其法律性质，理应统一解释。笔者持同一观点。 9 持同样观点的学者有许尚豪、单名、唐德华、温丰文等。 9 2 承租人法定优先购买权的基本理论 应准确把握各方利益的平衡，而缔约请求权说并没有准确把握优先购买权制度 设计中的关键三方利益的平衡。 由于承租人优先购买权涉及了三方的利益：出卖人的出卖自由、买受人的 优先权利、第三人的竞价空间，因而其制度设计更为谨慎，要顾及各方利益的 衡平：在承租人与出卖人之间，一方面，承租人能够得到交易机会的优先照顾， 但并不因此得到交易条件设定中的优惠；另一方面，出卖人只受到交易对象选 择的限制，但并不因权利人行使优先购买权而使房屋价值变现受损。1 0 在承租 人与第三人之间，承租人享有一定条件下的优先，但第三人基于优先购买权制 度对承租人“同等条件 的限制，仍享有一定的竞价空间。 简言之，优先购买权制度适度限制了出卖人的出卖自由( 限于交易对象的 选择方面) ，优先保障了承租人针对承租房屋的交易机会( 以具体的交易条件对 这种优先加以限制) ，而第三人虽在获得交易机会上相对承租人显现劣势，但因 为仍保有其竞价空间，故其获得承租房屋的可能性并未完全丧失。 缔约请求权说注意到出卖人通过对交易对象的选择，形成新的价格渠道的 利益，却忽视了优先购买权制度所保护的优先购买权人对交易机会优先的利益。 对于交易对象的选择限制，虽一定程度上影响到了出卖人对其出租房屋的所有 权行使过程，但基于对承租人优先购买权“同等条件 的限制，对其所有权行 使结果实质利益的获得影响甚微。同时，基于一般假设参与市场交易 的主体为理性参与方，出卖人在将其房屋出租给承租人时应当预见到在出卖该 房屋时受到的不利益，即其应是在自身利益的考量下做出决断的，理所应当为 自己当初的选择承担后果。 2 2 3 取得权说 有德国学者认为，德国民法典规定的限制物权有三种：使用物权、处 分物权或变现物权以及物权取得权。其中，物权取得权包括先买权( 德国民法 1 0 9 4 - 11 0 4 条，即通常所言物权效力的先买权) ，预告登记以及物之期待权。持 物权取得权说的学者认为，优先购买权具有排他的效力，所以为物权，且属于 物权取得权。 1 0 这一平衡点的总结得益于陈进师姐在论股东优先购买权的部分行使中的论述。对于第三人，其只 要对优先购买权存在的情况知悉，便可以视作已经对之后因优先购买权行使而带来的谈判成本以及其他损 失有所预料，自愿承受。而在物权变动方面，只要安排配套的公示制度，或者对善意第三人( 不知也不应 该知道标的物上存在优先购买权的第三人) 予以充分的保护，利益i 司样能够得以平衡。 l o 2 承租人法定优先购买权的基本理论 物权的根本属性在于支配性而非排他性，且德国学者之所以将优先购买权 界定为取得权，不可忽视的一个细节是这种优先购买权仅仅局限于1 0 9 4 - 11 0 4 条的物权先买权。本文认为，物权先买权与债权先买权的区分仅仅是效力上的 区分，而非性质上的区别。这种效力的赋予多是立法者基于一定的利益衡量及 法律政策选择，并不是本质属性的体现。将先买权因其法政策赋予的物权效力 界定为物权，本身即存疑问。 诚如学者所言，优先购买权并不符合物权为支配性的根本属性，且不具备 实质性利益。综上，本文认为，取得权并非优先购买权的性质。 2 2 4 期待权说 持期待权说的学者认为，出卖人出卖标的物，而优先购买权人的权利只是 处于期待权的状态，并未现实化，。 对于期待权与形成权的关系，学者见仁见智，有学者主张二者为同一种权 利，有主张二者种类各异，亦有观点认为期待权是与形成权相类似的一种权利。 笔者以为，正如王泽鉴教授所言，期待权与形成权的确具有一定的相似之处： 二者均处于一种中间形态，即取得权利发展过程中的状态。然二者终有所别， 而对于优先购买权是否是期待权，需要从期待权的概念进行探讨。 期待权系指，因为具备需要取得的权利的某一部分要件而受法律所保护， 具有一定法律地位。期待权两种：债权性的期待权和物权性的期待权。物权性 期待权指的是取得物权的某些要件已经实现，而剩下的条件一旦实现，可以取 得物权的期待状态。其消极方面是指取得的过程并未完全完成，故物权仍未取 得；积极方面则指的是物权的取得已经实现了一部分要件。优先购买权实现后， 旨在移转物之权利，且一经行使优先购买权，即已形成优先购买权人与出卖人 之间的买卖合同，并无“对债权之期待 可言。故假使属于期待权，也应在物 权性期待权之列，自不待言。 在诸多权利发生的要件中，仅仅实现了一部分要件，而其余要件并未得以 实现，对于这种将来发生的权利，法律所给予的保护，可以看作是对一种生成 过程中的权利进行保护，这种权利就是期待权。期待权之法律地位应当具一定 的确定性，在交易中可以具有财产价值，可以将之作为权利转让、抵押、扣押。 由以上概念可得，认定期待权的要点有二：其一，该权利具备了一部分取得权 1 1 持这种观点的学者有谢哲胜、张新荣等。 2 承租人法定优先购买权的基本理论 利所需具备的要件；其二，该权利具有一定程度的确定性，在交易过程中可以 具有财产性价值。 本文认为，优先购买权与期待权存在很大差别。其一，以承租人的优先购 买权为例，优先购买权虽然一经行使，出卖人与优先购买权人之间即形成合同 权利义务关系，优先购买权人据此合同，有取得标的物所有权的可能。此标的 物的所有权或优先购买权人对出卖人的债权即为所要取得的权利，然而优先购 买权自身，并不具备所有权或债权的任何要件。其二，如前所述，优先购买权 自基础法律关系的成立而成立，而在其行使要件“出卖人转让财产权 发生之 前，权利人的这种权利可言甚为渺茫。这种期待具有高度的不确定性。 2 2 5 形成权说及附条件的形成权说 学界大多数学者接受“优先购买权是一种形成权 的观点，“形成权是这样 一种权利：根据权利人的意思表示，即可以产生、变更、消灭权利或其他法律 效果。 德国法通说认为，优先购买权是权利人依据其单方意思表示，形成与出 卖人和第三人之间“同等条件 为内容的契约。形成权的存在，使权利人在无 需相对人同意的情形下“侵入相对人的权利范围”，相对人须容忍权利人的意思 针对自己生效。因而正如林诚二教授所言：“自从泽克尔提出形成权理论后，这 种独特的制度设计使得法律关系及权利能够迅速被确定下来，从而简化了原本 复杂的法律关系。而形成权的特点恰恰是与优先购买权制度自身所追求的效率 价值相吻合。本文认为，形成权为优先购买权的性质。 然接受优先购买权为形成权的学者内部，又分为两个派系：一派认为优先 购买权是一种附条件的形成权；而另一派认为其为形成权，但并不附有条件。 其中，持后一种观点的学者，反对优先购买权附条件的理由主要有以下三 点：首先，“附条件或期限 是一种特定的法律用语，只能用于“法律行为附款 的特定场合下。其次，“条件 是不确定的事实，而“出卖人出卖标的物”属法 定事实，法定事实不能作为条件。最后，“出卖人出卖标的物”，是成立条件， 而并不是优先购买权的行使条件。 对于第一点理由，德国民法典第1 6 0 条规定如下：“享有附停止条件权 利的权利人，在停止条件是否成就并未确定的这个期间内，若因为相对人的原 因使其所享有的权利受到损害，当该停止条件成就时，权利人得据此请求相对 人对其承担损害赔偿责任。 据此，权利是可以附条件的，而条件的存在环境并 1 2 2 承租人法定优先购买权的基本理论 非局限于“法律行为附款”的语义之中。 对于第二点理由，法定事由、约定事由的分类与确定事由、不确定事由的 分类标准不同，因而二者之间难免有交叉。因此第二点理由并不能成立，这就 如篮球队招队员要求个