（民商法学专业论文）网络环境下我国商事登记法律制度探析.pdf

中文摘要 商事登记法律制度在本质上是辅助和服务于商事登记主体的私人意志和利益 的，虽然，商事登记行为有着某些公的特征，但它不能改变商事登记法法律制度 本质上的私的属性，商事登记法律制度的实质目的是通过商事登记保证企业的合 法性，维护商事主体、交易各方及相关主体的权益，促进交易的安全与效率。在 具体的法律制度设计上应当综合考虑社会经济发展阶段，市场成熟程度，社会诚 信状况，公民素质等因素，从而在安全与效率的二元价值问寻求一种“动态”的 平衡。 中国商事登记法律制度历史的发展轨迹对今日我国商事登记法律制度的形成 及其特点有着不可忽视的影响，建国以后的相当一段时期，由于受计划经济和传 统观念的影响，我国商事登记立法律制度的管理职能定位和经济统制价值取向十 分浓厚，其私法属性之一面被完全掩盖，私法功能被严重忽略。f h 此产生了诸多 问题：庞杂、分散的立法模式妨碍了有机统一制度体系的构建，前置审批等造成 了登记程序上的繁杂；市场主体的商事主体资格与其经营资格不分离造成了其退 出机制上的困境；在监管方面则存在着重静态管理，轻动态监督等问题。因此， 弱化管理色彩，纯化服务的价值定位，彰显信息披露与公示的功能，应是我国在 构建商事登记法律制度时采取的基本态度。这既是政府角色变迁的客观需要，也 是公法服务于私法，公法价值皈依于私法价值的必然逻辑。 网络环境使商事行为在空间和时间等方面得到了极大的拓展，带来了新的途 径和模式，对原有法律制度提出了新的挑战。网络环境作为新生事物必然会带来 一些新的特点，但无法割裂与传统和现实的联系，在针对这些颓问题制定相应对 策时需要对新的特点进行深入的分析，同时，也离不开传统法学理论的指导，在 制度体系构建中应当体现商事登记法律制度的本质、属性、功能和价值取向，吸 收先进的立法理念及制度设计，保持与传统理论的契合。 对于网上店铺及其他新型商事主体仍应坚持强制登记主义，但是，可以从经 营模式、经营规模，以及经营年限等角度制定合理的标准进行区别对待，针对性 的设计相应的制度。目的是在不增加其经营成本的前提下，通过登记的公示j 公 信力来保证交易的安全和促进交易的效率，进而鼓励更多的人们进入电子商务领 域，繁荣市场经济。 在形式审查的指导思想下加快商事登记中电子政务法律制度的建设，进一步 简化登记程序，实现商事登记的电子化、统一化和规范化，以适应网络环境的需 要，并与国际接轨；网络的虚拟性特点为商事登记的管辖带来了新的问题，但是， 网络商事主体的虚拟性脱离不了与现实的对应关系，一切问题和纠纷的解决还需 要还原到现实中的商事主体才能得以最终实现，因而，坚持在传统登记管辖原则 的基础上针对网络虚拟性的特点李卜充完善和制定新的登记方法即可，即仍坚持以 现实中主营业地为主的属地管辖原则，并增加相应网络登记的内容的制度设计是 最为高效、实用的。 商事登记的公示制度是商事登记法律制度的重要组成部分，互联网络的发展使 全国范围内商事登记信息的建立与共享成为可能，合理设计查询权限，提供更丰 富的可查询内容、方式与渠道，将极大的提高商事交易的公示公信力，促进经济 的发展；加强网站经营者、管理者责任及相关主体间的协作，网上巡查与基于经 济户口的属地巡查相结合，利用网络互动优势，充分调动各界监督力量，实现全 民监督，有利于加快信用评价体系的构建，促进监管方式的革新和动态监管模式 的完善。 网络问题有着发展变化迅速、涉及面广泛而复杂等特点，网络立法既要跟得 上其发展变化的节奏以作出相应的规范，同时又需要保持与已有立法的契合，因 而，需要在深入研究，吸收借鉴的基础上积极主动作出尝试，促进市场经济的繁 荣发展。 关键词：网络环境商事登记法律制度 i i a b s t r a c t i nt h et h e s i s t h ea u t h o r 曲k e sa t h r o u g h , s y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h ei n f l u e n c eo f c o m p u t e rn e w v o r ku p o nt h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ，a n dp r o v i d e s s p e c i f i cs o l u t i o ns c h e m e sa n ds y s t e md e s i g n t h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nh a st h ec h a r a c t e r so fs t r o n gs p e c i a l i t y a n dp r a c t i c a l i t y , o nw h i c ht h e r ea r ef e wa r t i c l e si nt h ew h o l ew o r l d t h ea r t i c l e sm a i n l y r e s e a r c ho ns o m et h e o r e t i c a lp r o b l e m ss u c ha sl e g i s l a t i v ec o n c e p ta n dl e g i s l a t i v ep a t t e r n , o rj u s td e a l 晰t h , 翻3 m es p e c i f i cp r o b l e m sf r o mt h ep r a c t i c a lp e r s p e c t i v eo fc o m m e r c i a l r ；e g i s t r a t i o r t t h e s et w or e s e a r c hm e t h o d s a r en o ts op e r f e c ti nt h er e s p e c to ft h ec o n t a c t o f t h e o r ya n dp r a c t i c e t h ep r o b l e m sw h i c ht h en e t w o r ke n v i r o n m e n th a sb r o u g h tt ot h e l e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nh a v ec a u s e dt h ew o r l d w i d ea t t e n t i o n , b u tt h e r e s e a r c h e sm a i n l ys t a ya tt h ei n i t i a ls t a g e t h e r e f o r e ，i th a sb e c o m ea l lu r g e n tm a t t e rt o r e s e a r c h , a n a l y s ea n dd e a lw i t ht h e s ep r o b l e m sw i t ht h ek n o w e d g eo ft h ei n t e r - r e l a t e d s u b j e c t s t h ea u t h o ra n a l y s e st h et h e o r e t i c a lp r o b l e m so ft h el c g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o n , p r o v i d eh i so w no p i n i o n s , e s p e c i a l l yo ns h o w i n gt h ev a l u eo ft h el e g a l s y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na sap r i v a t el a wa n db a l a n c i n gt h ev a l u eo fs a f e t ya n d e f f i c i e n c y t h ea u t h o rw i l lc o m p r e h e n s i v e l ya n a l y s et h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o ni nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t o f f e rt h ea c c e s s i b l ec o n c e p to f t h e o r y d e s i g na n dp r o v i d et h ec o m p r e h e n s i v ea n d 嘶g i n a lc o n c e p ta b o u tn e w - b o r nc o m m e r c i a l s u b j e c t ，e x e r c i s i n gj u f i s d i e t i o n , r e g i s t r a t i o np r o c e d u r e sa n ds y s t e mo ft h el e g a ls y s t e m o f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t t h ea u t h o ra n a l y s e st h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so ft h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o na n do f f e rc o r r e c tt h e o r e t i c a ld i r e c t i o n st ot h es p e c i f i cs y s t e md e s i g n t h e n l n a t u r eo f t h el e g a ls y s t e mo f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na n ds h o wi t sv a l u ea sa p r i v a t el a w s e c o n d , t h ea u t h o rw i l le x a m i n ei t so r i g i na n dd e v e l o p m e n ti nc h i n aa n dw e s t e r n c o u n t r i e sa n da n a l y s et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h es y s t e m si n h e r e mc o n c e p t sa n dt h e r e a s o nf o ri t ，t oa m e n dt h ec o n c e p to fs y s t e md e s i g n t h i r d l y , t h ea u t h o rw i l la n a l y s e i t sa i m , f u n c t i o na n dv a l u eo r i e n t a t i o ns oa st ob a l a n c et h et w ov a l u eo r i e n t a t i o n so f s a f e t ya n de f f i c i e n c y t h r o u g hp a r a l l e l l yc o m p a r ea n dh o r i z o n t a l l ya n a l y s ep r e s e n tc o n d i t i o n so ft h e l e g a ls y s t e m so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni nc h i n aa n df b r e i 虮c o u n t r i e s t h ea u t h o r s f o c a lp o i n ti st os u m m e r c i s et h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，p r e s e mp r o b l e m s , t h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c ya n ds oo n a b o u tt h el e g a ls y s t e m so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o no f f o r e i g nc o u n t r i e st h ea u t h o rm a i n l ya n a l y s e st h e i rl e g i s l a t i v ep a t t e r n s ，r e # s t r a t i o n s y s t e m s ，c e n s o r s h i pp a h e m s ，r e g i s t r a t i o nm a t t e r sa n de n l i g h t e n m e n tt ou s a b o u to u r c o u n t r y sl e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nt h ea u t h o rw i l lm a i n l ya n a l y s et h e f o l l o w i n gp r o b l e m s ：t h el e g i s l a t i v ep a t t e r na n ds y s t e md e s i g nw i 也t h ec h a r a c t e ro ft h e p l a n n e de c o n o m y ，t h ef o r m u l a t i o no fa u n i f i e dc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o np r o c e d u r e s ，t h e s e p a r a t i o n o ft h e q u a l i f i c a t i o n o fc o m m e r c i a l s u b j e c t a n dt h e q u a l i f i c a t i o n o f m a n a g e m e n t a n dt h e d y n a m i cs u p e r e v i s i u na n dm a n a g e m e n to fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o n i nt h et h i r dp a r tt h ea u t h o rw i l lf o r mt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ea s p e c t sc o m p a r ea n d a n a l y s et h ei n f l u e n c eo ft h en e t w o r ke n v i r o n m e n tt ot h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o n o no n eh a n d ，t h en e t w o r ke n v i r o n m e n th a sb r o u g h tn e wt e c h n o l o g i c a l m e t h o d sa n dw o r k i n gp a r e r nt ot h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ，w h i c hi s b e n e f i c i a lf o rs h a r i n gi n f o r m a t i o na n de n l i g h t e n m e n t , i m p r o v i n gs a f e t ya n de f f i c i e n c y o fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n o nt h eo t h e rh a n d , t h en e t w o r ke n v i r o n m e n th a sb r o u g h t c h a l l e n g e st ot h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n , s u c ha s , t h ee s t a b l i s h m e mo f t h ei d e n t i t yo f m a r k e ts u b j e c t , t h ei m p a c tt ot h e j u r i s d i c t i o no f p o s s e s s i o nr e g i s t r a t i o n t h ec h a n g eo fs u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n tp a t t e r n so fe o m m e r e i c a ls u b j e c t ，d i g i t a l a d r n i n i s 缸a f i o na n dt h ea n n u n i c a t i o no f i n f o r m a t i o n t h ef o r t hp a r ti st 0p r o v i d er e l e v a n ts o l u t i o n t h ea u t h o rt a k e sn e t w o r ks h o p sa sa l l e x a m p l e t os p e c i f i c a l l ya n a l y s et h ee s t a b l i s h m e n ts t a n d a r d so ft h er a n g eo fc o m m e r c i a l s u b j e c t i nt h en e t w o r k e n v i r o n m e n t a n a l y s et h ei m p r o v e m e n to fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o np r o c e d u r e st h r o u g ht h ea p p l i c a t i o no fd i g i t a la d m i n i s t r a t i o ni nt h en e t w o r k e n v i r o n m e n t t h i r d l yt h ea u t h o r w i l ld e a lw i t ht h ej u r i s d i c t i o no fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o ni nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t f o r t h y , t h ea u t h o rw i l ld e a lw i t ht h e e n i g h t e n m e n t o ft h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l r e g s i t r a t i o n i nt h en e t w o r k e n v i r o n m e n t f i f t h l y , t h ea u t h o r w i l ld e a lw i t ht h e d y n a m i cs u p e r v i s i o na n d m a n a g e m e n to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t l a s t l y , t h ea u t h o r w i l lo f f e rs o m ep r a t i c a lp r o p o s i t i o n so nt h el e g i s l a t i o no ft h e l e g a ls y s t e mo f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t k e yw o r d s ：t h en e t w o r ke n v i r o n m e n t c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n l e g a ls y s t e m v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师酌嘏导下独立完成的，对所研究酌课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加蹦说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过酌研究成果，也不包括其似人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容酌学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) f f - 二g 2 0 评 月【曰 学位论文指导教师签名 关于同意中国科学技术信息研究所使用本人 学位论文的授权书 中国科学技术信悬研冤所是国季科技鄙直属的缘舍性科按信息研夏和月务 机构，是国家接定的学位论又收藏单位，屑负著为国象技术创新体系提供又献保 障的任务。从六十年代开始，中国科学技术信息研充昕瑟国家敦百部、国务阮学 位办、国冢科技部的委托对全国博硕士学位论支、博士后研冗工作报告进行全 面的收藏刀口工及服务迄今收藏趵国内研冗兰博顾论文已! 至达到1 0 0 多万 册。 学位论文是高等院筏和科研阮所科研水平的体现是研冗人员辛勤劳动成呆 自勺结晶，也是社会和人类的共同知识财喜。为更好弛利用这一重要的信息资源， 为国冢的教育和科研工作服务，茌国冢科技都的大力支持和越呆蘸多的专幂学者 提议下，中国科学技术信意、研冗昕季担了开发建设甲国学位论叉圭文数据厍 的加工和鼹务的任务，通过对学位论文全文进行数手化加工处理，建戚全国最万 的学位论文全文数据库，并通过网络进行信息服务。 本人元全了解中国学位论又全支数据库开发建设目的和使用的十自关情况， 龙人学位论又为非保晋论叉，现援役中国科学技术信息研冗昕橱五人墟士! 后2 1 甄国兰兰力1 学位论文收录到中国学位论爻皇文数据库，并通过网络 向社安公众提供信恩服务。 本人保留在其他媒体发表论文的权利。 论又题吾： 毕业院校： 毕业时问： 论文类型： 塑盘叁宝 嬲耳0 7 月讲日 博论夏 口硕= 论文t 才 博后研冗报告 口 同等学刀论x 口 授祀幢手固奏 日嚣：2 0 0 7 年0 6 月上三 网络环境下我国商事登记法律制度探析 引言 计算机互联网络的普及应用给我们的社会经济生活带来了广泛而深远的影 响，对于我国的商事登记法律制度亦然，在带来便捷的同时也提出了诸多问题。 近几年来，关于“网上店铺”营业执照和税收问题的讨论愈演愈烈；以商事主体 相关信息的全国联网来促进其信用体系的构建，改进困扰商界的诚信问题的呼声 愈加高涨；以电子政务的应用来简化登记程序，提高效率已经成为商事登记相关 各方的共识，此外，网络环境下商事登记管辖权的确定，利用网络实现动态监管 等问题都已经成为了人们关注的焦点。与社会经济生活的发展阶段楣适应，加强 相关立法工作，完善相关法律制度建设就成为了当务之急。 商事登记法律制度问题应用面较狭小，专业性和实践性较强，相关的著述较 少，已有的著述多偏重于理论探讨，或者仅从商事登记工作实践角度来谈一些具 体问题而缺少法学理论的指导与融合，网络环境所带来的新问题才刚刚引起人们 的注意，相关制度的构建正处于尝试与起步阶段。国外的计算机互联网络普及和 应用较早，在网络环境下商事登记法律制度完善方面作出了一些有益的尝试，有 一些值得借鉴的地方。但是，由于各国社会经济制度和法律体系等方面存在差异， 因而在具体的商事登记法律制度方面有着各自不同的特点，需要我们在充分研究 的基础上很好的结合我国的国情来作出合理的选择。 解决好网络环境下的商事登记法律制度问题需要有相关法学理论的指导，网络 环境的实践应用经验，还需要了解我国商事登记的工作实践，才能很好的完成三 者的有机结合，作出既有理论高度又具有可操作性的制度设计。笔者有着计算机 专业知识背景，在工作中与商事登记部门有着长期的接触和了解，又进行了法学 理论知识的系统学习和研究，因而，希望能够综合应用自己的知识来就此问题作 一个深入、系统的研究，为网络环境下我国商事登记法律制度的完善提出自己的 一点构想，具体分析如下。 一、商事登记法律制度基本理论 只有对于商事登记法律制度的基本理论问题有一个清晰的认识才能为后面具 体制度的设计等具体问题的分析提供一个正确的理论指导，并保持理论与实践的 内在一致和融合。不同学者对于相关基本理论问题关注的重点和角度不同，笔者 也只是选择了和论题相关的一些基本理论问题进行了必要的分析，具体如下。 ( 一) 商事登记法律制度的概念 1 商事登记法律制度的定义 商事登记法律制度又称商业登记法律制度，是规范商事登记行为，确定商事登 记主管机关、内容、程序、效力等事项，调整商事登记关系的一项法律制度。而 商事登记又可称为商业登记，现代意义的商事登记，系指商事主体或商事主体之 筹办人或负责人或代表人，为设立、变更或终止商事主体资格，依照商法典、专 门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主 管机关提出，经其审查核准，登载于登记簿并公之于众并使其所申请事项发生一 定效力的行为。o 商事登记法是规定一般商事登记之法律规范，可分为形式意义之 商事登记法与实质意义之商事登记法。前者要求以商事登记而命名，后者则不限 于前者的要求，凡是调整商事登记行为的有关法律均为实质意义上的商事登记法， 包括以商事登记命名的专门法律和散见于其他法律法规中的有关商事主体登记的 规范。 我国并不存在形式意义上的商事登记法，但已经形成由众多法律、法规、条例、 办法，甚至是通知、意见、答复等构建的多层次的实质意义上的商事登记法律制 度。但是，庞杂的法律条文并不代表着完善，相反，琐碎繁杂的法律条文间相互 重叠、矛盾疏漏的现象十分突出，造成实践中法律适用中的尴尬与困难，难以适 。朱慈蕴：我国商事登记立法的改革与完善，载国家检察官学院学报2 0 0 4 年第6 期 2 应现代社会经济的发展状况，要求法律制度作出适时的改革、完善。 商事登记法是与商事登记有关的静态的法律规范，而商事登记法律制度则是 由实质意义上的商事登记法律规范所建立起来的动态的、具体的法律制度，法律 规范的目的、性质、价值取向需要由具体的法律制度来实旄和体现，而法律制度 的建立和改革完善也最终需要以各种形式的法律规范来确定和实现，笔者在文中 以具体的法律制度的构建和完善为讨论的核心，从而确定在未来的商事登记立法 中需要完善的方面。 多年以来，我国商事登记法一直被纳入行政法律法规的范畴，而没有被视为 商法的重要组成部分，加之根深蒂固的传统观念，使人们长期关注的只是其强大 的公法价值，而私法价值却迷失于人们的视野之外，随着我国市场经济体制的确 立，市场的培育和完善已经客观地使商事登记法律制度的私法属性和私法价值得 以凸现。因此，如何保障私法价值在制度安排中得以充分的体现，就成为立法界 和理论界急待解决的问题。无论是基于现实的需要，还是基于理论研究的空乏， 我们都需要对相关的问题进行全面、深入和系统的立足于现实的分析研究，为我 国下一步科学的立法和制度构建，合理的解决现实问题提供理论指导和帮助。 2 商事登记法律制度的私法属性 对商事登记法律制度的私法属性有一个清楚的认识有助于正确理解该制度的 功能及价值定位，这也是改革和完善商事登记法律制度的出发点和最终落脚点， 是我们在进行具体的制度设计和现实工作实践中时刻应该考虑的内在理念。学者 们在商事登记法律制度的公法属性或是私法属性问题上观点不一，多数学者强调 商事登记法律制度的“公”的特质，其理由如下： 首先，从主体角度考察，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以 申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记主管机 关通常为国家机关作为相对人的，因而具有公法属性。 其次，从行为角度考察，商事登记法律制度具有极为明显的“强制性”，商事 登记法律制度中大都是不能由当事人选择的规定，商事登记法律关系中的登记主 管机关虽然不直接干预商事权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体 从事特定商事活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直 接表现，而且倘若商事登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预， 从而表现出明显的“强制性”。 再次，从制度规定的主要内容角度考察，商事登记法律制度主要体现为程序性 事项，商事登记法律关系的核心登记，决定了商事登记法律制度的主要内容 要求相对人依照相应的程序来进行相应的操作，而不是如传统观念上私法属性那 样更多的规定和赋予相对入的相应的权利。 笔者认为，商事登记法律制度从内容和形式上看确实有貌似“公”的一些特点， 但是，我们应该透过表面来进行分析，绝不能只看到公的一面而忽视其“私”的 本质特征，在理解其私的特征时应该将商事登记法律制度与其他商事制度联系在 一起而不是割裂的理解。 其一。从商事登记的价值功能来考察：商事登记法律制度本质上是为商事交易 服务，为了维护交易各方及第三入的利益，商事登记法律制度从一开始就是作为 一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度，虽然，商事登记法律制度开始 是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必 须在某类行会的名簿上进行登记，但本质也是为维护“私利”服务的辅助性制度， 不应当将其与商事制度人为分开，商事登记带有商事制度本身“私”的背景。 其二，从商事登记主管机关的地位考察：在登记过程中，登记主管机关更多的 不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规 定，登记主管机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。现在的商事登记主管 机关虽以国家机关的形式出现，但其在商事登记过程中的行为与其他典型的行政 行为有很大区别。在商事登记过程中，行政机关应处于被动的地位，一般来说， 商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的，除了法律明文规定的强制登记外， 登记主管机关不应主动登记。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的 。张秀全，金东辉：t e p 国商事登记法律制度探源，载郑州工业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年第2 期 4 性质，使登记主管机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一 系列乱收费、登记难的问题。所以商事登记中的登记主管机关应更多的注意商事 的私的属性，更何况，历史上商事登记是由商事行会这一非国家机关进行的。而 且，现在德国国内主张将商事登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高， 1 9 9 8 年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移进行试点，这一举动必 将对将来的登记法律制度产生重大影响。 其三，从商事登记行为的效力考察：商事登记的实质不是“赋权”，而只是“确 权”，商事主体进行商事登记并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有 的商事活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商事主体设立登记 使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就是说登记使登记者有了 权利。其实，这只能说是一种观点，我们只要考察一下中西方商事登记法律制度 就能发现不同的观点及历史事实，并且我们应注意到一种趋势，即1 9 9 8 年德国商 法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进 行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商事营业就是商人，登记是一 种义务，但不是取得商人资格的前提条件。 最后，从商事登记行为意思表示考察：商事登记行为的过程实际就是使商事登 记主体进行一系列登记事项的意思发生效力的手段。考虑商事登记整体过程，如 设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。 以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一 系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种 商事主体，以何种方式成为商事主体，成为何种商事主体，在这些司法事项中登 记主体有着自己的意思自由和主动权，所以说，在整个过程中，设立登记行为仅 是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标志而已。 由以上分析可见，商事登记法律制度在本质上是辅助和服务于商事登记主体的 私人意志和利益的，虽然，商事登记行为有着某些公的特征，但它不能改变商事 。国家工商总局赴德国英国考察团；德国、英国企业登记管理制度考察报告，载工商行政管理2 0 0 5 年第9 期 5 登记法本质上的私的性质，因而，对于商事登记法律制度来说，不能忘记其辅助 和服务的地位，应当在具体制度的构建与实施中彰显其私法功能。 ( 二) 商事登记法律制度的历史演进及其内在理念 商事登记法律制度的源头可以追溯到古罗马时代，当时的商店开业需悬挂一定 之牌号，即今日俗称之招牌，以公示其营业之状态，这可以说是商事登记法律制 度的开端，中世纪初商业活动逐步发展繁荣起来，首先在地中海及北海与波罗地 海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组 合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理、协调， 维护其内部利益，商人名簿出现了，它对组织中的商人姓名，牌号及辅助人员等 进行登记。随后大型的商人自治行会产生，要取得商人资格，从事某项彳亍业，获 取商人特权，就必须在相应行会的名簿上进行登记，是谓商事登记法律制度之摇 篮。o 社会经济发展到了近代，商业越来越兴盛，整个社会成为一个商品的社会， 商事活动不可避免的涉及第三人的利益，进而影响整个社会经济生活，于是立法 者吸取了商人法时代的商人登记规则，建立了商事登记法律制度，它不仅要求商 人取得资格时进行登记，更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉 及到第三人利益的事项进行登记，若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善 意第三人。1 8 6 9 年普通德意志商法典首次将商事登记系统的纳入商法典，随 后各国商法典争相仿效，近来有不少国家还将商事登记法律制度从商法中单独列 出形成单行法。o 从西欧商事法的历史演进中我们可以得出一些规律：首先，从原始功能上讲， 包括商事登记法律制度在内的整个商事法律制度都是因商人阶层的形成而生，并 以维护商人阶层的私人商事利益为目的；其次，从本源意义上讲，商事登记法律 制度是商品经济发展到一定历史阶段的产物和制度体现，也必将随着商品经济的 发展而不断发展完善：最后，从发展的角度来看，与商事活动泛化，商业社会成 型的现实相适应，商事登记法律制度的功能也早就不局限于为特定阶层的利益服 。龙田节：商法略说甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第2 l 页 。范健：德国商法：传统框架与新规则，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 9 页。 6 务，而逐步发展演化到为国家整体经济发展和社会公共利益服务的功能定位上。 考察我国历史，就会发现，中国自汉代以来确立的商事登记法律制度与西方的 商事登记法律制度的历史演进几乎南辕北辙。西首先，中国古代所谓的商事登记法 律制度，大都是在统治者“重农抑商”、“农本商末”的思维定势下所采取的对商事活 动进行控制和抑制的手段。即使有开明君主采用宽容的经济政策对待商人，也仅 为巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此，它自然欠缺西欧商事登记法 律制度维护商人利益的内在品格和关心天下臣民利益的功能了；其次，在中国古 代的商事登记法律制度中，无法寻觅到商人阶层为了自身利益斗争所留下的痕迹， 充斥其间的只是统治者的武断专权和对商人阶层自始至终的偏见。西欧商事登记 法律制度的发展则始终贯穿于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利 和自由的行动之中。最后，中国古代高度自足的农业自然经济形态，使得大规模 的商品交易行为显得既无必要也无可能，产生西欧商事登记法律制度的原动 力一一商品经济的勃兴则先天不足，所以，笼罩在自然经济阴霾之下的中国古代 经济土壤是难以结出合乎近现代商品经济发展要求的商事登记法律制度这颗硕果 的。 显然，中国商事登记法律制度历史的发展轨迹对今日我国商事登记法律制度的 形成及其特点有着不可忽视的影响，建国以后的相当一段时期，由于受计划经济 和传统观念的影响，我国商事登记立法管理法或经济统制法色彩十分浓厚，其私 法属性之一面被完全掩盖，私法功能被严重忽略。因此，弱化其管理法的色彩， 纯化其目的，彰显其信息披露与公示的功能，应是我国在构建商事登记法律制度 时应该采取的基本态度。这既是政府角色变迁的客观需要，也是公法服务于私法， 公法价值皈依于私法价值的必然逻辑。 各国对进行商事登记原因及相关的具体规定各不相同，体现了不同的内在理 念。美国，日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规 定。根据美国的法律观念，从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权 。李金泽、刘楠：商业登记法律制度研究 ，王保树；商事法论集( 第4 卷) 法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 页 7 利，无需任何行政部门再以商事登记的程序加以确认和限制。任何有经营能力的 公民个人都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益，回国家工商 行政管理总局去美国的考察团，也考察到“是否设立企业、设立何种企业、经营何 种项目、如何管理，都成为企业所有者的神圣权利，政府只是对企业的选择予以 认可和规范而已。薅澳大利亚、新西兰等英美法系的国家多有类似规定。 从英美国家的观念可以分析出，他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的 一种确认，而不是“赋权”，因为，在他们的观念中，经商的权利是天赋的权利，无 需他人再赋予。商事登记更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质，登记主管机 关的登记行为更多的体现为一种责任，而不是权利的行使，表现在实务中更多的 体现出是一种政府的服务行为。 从我国的商事登记法律制度来看，商事登记似乎更多的体现出来“赋权”的性 质。也就是说，多数情况下商事主体经商必经登记，未经登记可能会有不利后果。 这时经商的权利就不是“天赋”的权利，法定的权利，而是当事人申请求得的权利， 政府赋予的权利。或者说当事人本来没有这项权利，但是经过当事人的申请和行 政机关的许可，才将这项特权赋予了当事人。还有一种“解禁说”，认为经商确实是 公民本来就有的权利，但法律做出不得无照经营的禁止性规定，换个角度说，经 商必须办照，这等于国家收回了自由经商的权利。但经当事入申请和政府的许可， 可以解除这个禁止。不论基于哪种观点，商事登记人员往往容易把登记行为看作 是权利的行使，而不是履行职责，为民服务。 由国内外商事登记法律制度历史演进的对比分析可以知道，商事登记法律制 度的产生是适应社会经济发展的需要并伴随着经济发展而发展完善，经济发展模 式的不同形成了不同的立法理念，进而导致了在具体法律制度的各方面产生了较 大的差异，因而，在吸收、引进国外有益经验的同时必须充分了解和尊重我国的 国情，与我国经济发展的阶段相适应，从而才能取得更好的实践效果。 o 石慧荣：商事制度研究，法律出版社2 0 0 3 年舨，第2 页。 o 国家工商总局赴美企业登记与监督管理考察团：( 美国企业登记管理制度，载 工商行政管理1 9 9 3 年 第4 期 8 ( 三) 商事登记法律制度的目的、功能和价值取向 对商事登记的目的与功能的不同理解直接影响或决定着其价值定位及具体的 制度安排，因此对其探讨有着深刻的现实意义。对于商事登记法律制度，政府要 付出行政成本，企业要付出经营成本，那么，大多数国家的政府仍要进行商事登 记，就需要对其目的进行一下分析。 笔者认为，商事登记法律制度的实质目的是通过登记保证企业的合法性，维 护商事主体、交易各方及相关主体的权益，促进交易的安全与效率，从而利于商 业行为的最大营利性，进而促进社会整体经济的发展繁荣。在市场经济中，这一 合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权 益，进而增加社会总福利，如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商事 登记法律制度就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商事 登记管制能够存在的理由，也是商事登记法律制度目的、意义。 学界对于商事登记的功能方面的认识大体有二种：一是通过彰显商事主体的经 营身份、经营状况和经营能力等，昭示其商业信用。保护商事主体的交易安全和 社会公众的合法权益；二是国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、 对市场行为进行监管的有效手段。大家均承认其既具有明显的私法意义上的功能， 也具有强烈的公法意义上的功能，但究竟应以何者为价值重心，则存有明显的分 歧。一种观点认为应当强化和突出经济监管目的，如有学