（法学专业论文）我国离婚救济制度研究.pdf

我国离婚救济制度研究 摘要 离婚救济制度是离婚制度的重要组成部分，承担着在离婚阶段维护婚姻当 事人的合法权益和平衡各方利益冲突的重要作用。因而，离婚救济制度的完善 能够切实维护整个社会婚姻家庭秩序，保障社会的和谐与稳定。离婚救济制度 的目的在于保障离婚自由的同时要实现保护弱者的合法权益，实现社会公平与 正义，体现了人文关怀的精神与以人为本的时代特征，顺应了人类社会文明的 发展趋势。 本文从离婚救济制度的基本理论出发，对域外的离婚救济制度做相应考察 并进行评析和借鉴，然后对我国的现有离婚救济制度进行审视。最后，在我国 的现有法律的基础上，结合我国的实际情况，借鉴域外的先进立法与国内外学 者的研究成果，对我国现有离婚救济制度暴露出来的一些立法缺陷，有针对性 地提出完善之建议。 离婚救济制度以维护婚姻弱势一方之合法权益并维护整个社会婚姻家庭秩 序为己任，为社会主义和谐社会的实现提供了重要的制度保障。因此，修改和 完善我国的离婚救济制度，能更好地维护婚姻当事人的合法权益与平衡双方的 利益，进而更好地维护整个社会的婚姻家庭秩序，保障社会的稳定、健康与和 谐，促进人类社会的文明与进步。 关键词：离婚救济制度；离婚经济帮助；离婚损害赔偿；离婚经济补偿 t h er e s e a r c hin go fdiv o r c er elie fs y s t e mo fc hin a a b s t r a c t t h ed i v o r c er e l i e fs y s t e ms a f e g u a r d st h el e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e d i s a d v a n t a g e dp a r t yi nm a r r i a g e i th e l p sm a i n t a i nt h es o c i a lo r d e ro fm a r r i a g ea n d f a m i l yf o rt h er e a l i z a t i o no fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y t h i ss y s t e mm o d i f i e sa n d i m p r o v e sc h i n a sd i v o r c er e l i e fs y s t e mb ym a i n t a i n i n gl i t i g a n t sr i g h t sa n di n t e r e s t si n am a r r i a g ea n db a l a n c e st h ei n t e r e s t so fb o t hs i d e s i tp r o t e c t st h ef a m i l yo r d e r ， s a f e g u a r d ss o c i a ls t a b i l i t yu s 迦h e a l t h ya n dh a r m o m o mw a y st op r o m o t et h e c i v i l i z a t i o na n dp r o g r e s so fh u m a ns o c i e t y t h i sa r t i c l ef r o mt h ed w o r e er e l i e fs y s t e mo ft h eb a s i ct h e o r y ，t h ef o r e i g nr e l i e f s y s t e mo fd i v o r c ed oc o r r e s p o n d i n gi n v e s t i g a t i o na n da n a l y s ea n dd r a wl e s s o n sf r o m ， a n dt h e nt oc h i n a sc u r r e n td i v o r c er e l i e fs y s t e mr e v i e w f i n a l l y ，i no u te x i s t i n gl e g a l b a s i s ，c o m b i n e dw i t ht h ea c t u a lc o n d i t i o no fo u tc o u n t r y ，d r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g n a d v a n c e dl e g i s l a t i o na n dd o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r sr e s e a r c hr e s u l t s ，t oo u t c o u n t r ye x i s t i n gr e l i e fs y s t e mo fd i v o r c ee x p o s e ds o m ed e f e c t so fl e g i s l a t i o 玛p u t s f o r w a r ds u g g e s t i o n sf o ri t si m p r o v e m e n t t h i sa r t i c l ef r o mt h ed i v o r c er e l i e fs y s t e mo ft h eb a s i ct h e o r y ，t h ef o r e i g nr e l i e f s y s t e mo fd w o r c ed oc o r r e s p o n d i n gi n v e s t i g a t i o na n da n a l y sa n dd r a wl e s s o n sf r o m ， a n dt h e nt oc h i n a sc u r r e n td i v o r c er e l i e fs y s t e mr e v i e w f i n a l l y ，i no u te x i s t i n gl e g a l b a s i s ，c o u p l e d 嘶mt h ea c t u a lc o n d i t i o no ft h ec o u n t r y w ed r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g n a d v a n c e dl e g i s l a t i o na n dd o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r sr e s e a r c hr e s u l t s ，t oo u t e x i s t i n gr e l i e fs y s t e mo fd n o r c e w eh a v ep r e s e n t e ds o m er o o mo fi m p r o v e m e n to f l e g i s l a t i o n t h a th a sb e e np u tf o r w a r d k e y w o r d s ：d i v o r o er e ii e fs y s t e m ；d i v o r c ee c o n o m i ca i d ：d i v o r c e d a m a g e c o m p e n s a t io n ：div o r c ee c o n o micc o m p e n s a tio n 我国离婚救济制度研究 引言 一、本文的研究背 离婚救济制度的产生由来已久，作为婚姻法的一项重要制度，对消除和解 决婚姻纠纷、维护婚姻当事人的合法权益并衡平双方的权益起到至关重要的作 用。在我国，1 9 5 0 年与1 9 8 0 年的婚姻法均在离婚经济帮助上做了相应规定，这 标志着我国在离婚救济制度发展方面迈出了重要一步。在2 0 0 1 年对婚姻法进行 修订时，又增加了离婚损害赔偿与离婚经济补偿。之后，又出台了一些相关司 法解释，对离婚救济制度作了相应的补充，从而形成了包括离婚经济帮助、离 婚损害赔偿及离婚经济补偿较为完整的离婚救济制度体系。这些都是我国在婚 姻立法上值得可喜的地方，也是我国婚姻立法上的一次重大突破。然而，我国 的离婚救济制度仍有许多立法缺陷，不能很好地解决近年来婚姻家庭领域新出 现的一些问题，有待于进一步修改与完善。这些便是本文的研究背景与写作初 衷。 二、国内外研究现状 从目前国内外的研究情况来看，涉及离婚救济制度的相关理论本身并不 多。在国内，除了西南政法大学李俊老师的一部专著外，其他的学者仅在离婚 的法律后果的研究与阐述中有所提及，且相对较为简单；在国外，也没有学者 对该制度做单独的探讨与研究，大多在一些家庭法、离婚法中进行介绍与阐 述，其研究也不够深入。因此，加强对离婚救济制度的理论研究，很有必要。 学者们的研究无疑是对各国的婚姻立法与实践提供了良好的理论支撑，也对继 续研究离婚救济制度的学者们提供了丰富的研究素材和研究方向。同时，也为 本文的撰写工作提供了良好的参考与启示。 三、本文的研究意义 学界对我国的离婚救济制度的研究始于1 9 5 0 年，尽管研究起步较晚，但却 引起了社会各界的高度重视，在学界却掀起了对离婚救济制度研究的一波新高 潮。通过理论研究，能够丰富和发展我国现有离婚救济制度的相关理论。同 时，对我国离婚救济制度做理论研究与探讨，可以为实践中离婚纠纷案件的审 理提供一定的参考和借鉴，也为当事人主张和维护自身合法权益提供指引，从 我国离婚救济制度研究 而达到最大限度地保护婚姻当事人尤其是弱势一方当事人的合法权益。因此， 研究离婚救济制度具有积极的理论意义与现实意义。 四、本文的研究方法和文章框架 首先，比较分析的方法。通过对国内外离婚救济制度的比较研究，总结一 些合理可行的离婚救济制度所应当具有的功能与价值，为我国完善离婚救济制 度寻找立足点和理论支撑。其次，文献综述的方法。通过对国内外学者关于离 婚救济制度的理论成果，并加以分析与借鉴，并形成自己的见解和看法。再 次，实证分析的方法。通过实证的方法对我国离婚救济制度在实践中的贯彻与 执行情况做考察和分析，从中发现问题，并提出合理可行的对策和建议。最 后，法律解释的方法。尽管离婚救济制度已经由来已久，但我国立法上是在 2 0 0 1 年婚姻法的修订后才正式确立和发展的起来的，理论上的研究也相对较 少，有许多专业术语还有待于进一步明确和规范，这就需要运用法律解释的方 法对其解释和界定。 除引言与结语外，全文共分为四章。第一章为离婚救济制度概述，介绍和 探讨离婚救济制度的相关基本理论；第二章为离婚救济制度之域外考察，介绍 大陆法系与英美法系主要国家以及我国港澳台地区的离婚救济制度，对其评析 并指出对我国的启示；第三章为我国离婚救济制度的现状与立法缺陷，是对我 国现有制度的审视。第四章为我国离婚救济制度的完善建议，是审视我国离婚 救济制度后，有针对性地提出完善我国离婚救济制度体系之建议。 本文立足于我国的现有离婚救济制度，结合域外的先进立法，并在参考和 借鉴国内外学者们的优秀理论成果的基础上形成。笔者期望，本文能对我国婚 姻纠纷案件的审理以及离婚救济制度的改革贡献一丝微薄之力。 我国离婚救济制度研究 第一章离婚救济制度概述 第一节离婚救济制度的含义及特征 一、离婚救济制度的含义 离婚是婚姻制度的一个重要组成部分，离婚就意味着夫妻关系的终止。同 时，离婚必然会给婚姻当事人尤其是弱势一方的合法权益带来一定的损害，因 此有必要对其加以救济，以期实现损害与救济之间的衡平。由此，我们可以引 出离婚救济的概念，但我国婚姻法并没有对离婚救济给予一个直接的定义。离 婚救济是权利救济在婚姻家庭领域的自然延伸和具体体现，是指“对因离婚而 造成伤害、危害、损失或损害的婚姻当事人一方所提供的各种法律救济方式或 方法的总称”【l 】，是解决和处理婚姻双方当事人权利与义务的一种渠道。 离婚救济制度，“是指为消除离婚过程中存在婚姻关系当事人之权利缺损 状态而依法可以采行的全部补偿性、补助性措施的总和。，【2 】这是法律为在离 婚过程中的受害方所提供的权利救济方式，是为弱势方提供的一项法律救助手 段。“离婚救济制度承担着在离婚阶段维护婚姻当事人的合法权益和平衡各方 利益冲突的重要作用。”【3 】 各国及地区对离婚救济制度的具体措施不尽相同，其本身又有公力救济与 私力救济之分。在我国，婚姻法第4 0 条、第4 2 条及第4 6 条规定的离婚救济措 施，学者们将其归纳为经济帮助、家事劳务补偿及离婚损害赔偿，笔者将其称 为离婚经济帮助、离婚经济补偿及离婚损害赔偿，这些属于公力救济，本文主 要针对这一类离婚救济。 二、离婚救济制度的特征 离婚救济制度作为婚姻立法中的一项重要制度，是法律保护并衡平个人合 法权益与维护社会公平正义的一种有效方式，更多地关注离婚纠纷关系中的弱 势一方当事人，通常是女方。它作为一种世界普遍承认的权利救济制度，与其 他权利救济制度相比，具有以下几个特征： 【1 1 叶英萍婚姻法学新探 m 北京法律出版社2 0 0 4 4 0 4 闭李俊离婚救济制度研究 北京：法律出版社，2 0 0 8 1 3 1 李安尼离婚救济制度研究 d 哈尔滨：黑龙江大学2 0 0 8 1 3 我国离婚救济制度研究 ( 一) 主体上的特定性 任何一部法律都有其特定的适用对象或主体，而任何一项权利的行使都有 着特定的主体，由特定的主体所享有，而其他主体则被排除在外。离婚救济制 度适用的主体是离婚纠纷关系中的配偶双方，而不能适用于这一关系以外的其 他人。也就是说，主体双方之间曾经具有合法的婚姻关系，彼此之间是配偶身 份，只是如今因离婚而解除了双方的婚姻关系，从此双方不再具有夫妻配偶的 身份。离婚救济措施只有在配偶一方因为自己的过错侵权行为而引起离婚，并 对另一方造成了人身或财产的损害，或因配偶一方要求离婚，使另一方因离婚 而引起的生活水平下降或使生活陷入困境，或给另一方造成精神损害等情况下 方能适用。因此，离婚救济制度的主体只能是曾经具有夫妻配偶身份关系的婚 姻当事人，而婚姻以外的其他任何第三人均不能成为离婚救济制度的主体。 ( 二) 类型上的法定性 亦称为方法上的特定性。离婚救济制度作为婚姻法上的一项救济制度，具 有极强的法定性，在权利救济提起的事由、提起的方式、处理程序都有严格的 要求和限制，它规定了具体的救济措施，当事人不能超出法律的规定，而采取 法律尚未规定或法律规定之外的方法。一般认为，我国2 0 0 1 年修订的婚姻法规 定的离婚救济的措施与类型有经济帮助、家事劳务补偿及离婚损害赔偿三种， 即离婚经济帮助、离婚经济补偿及离婚损害赔偿。根据法定主义的原理，当事 人在寻求救济自己的权利时必须严格按照法律的现有规定选择适当的措施，只 有按照法律的严格规定，其救济请求才有可能得到支持。 ( 三) 事由上的特定性 任何一个国家或地区的法律都对离婚救济规定有明确的事由，当事人只能 依据这些法定事由提起权利救济，不得对法定事由之外的情形请求法律救济， 否则其救济请求将得不到支持。这是由离婚救济措施的特定性所决定的，因为 法律对离婚救济措施的界限及范围均有明文规定，同时也因为这些事由发生在 婚姻关系之中，亦即离婚救济制度的范围与性质的特定。这些法定事由主要 有：因离婚使权利人陷入生活困境或生活水平明显下降；因离婚而引起权利人 的财产收益的减少；因离婚使权利人丧失扶养费，因一方当事人实施侵权行为 4 我国离婚救济制度研究 而导致的另一方当事人财产损失或人身损害，甚至是精神伤害等。离婚救济制 度是对婚姻家庭秩序以及受害一方当事人的一种法律保护手段，为了平衡双方 之间的利益以及避免新的权利冲突，法律有必要对其提起的事由作出严格的限 定。 ( 四) 时间上的特殊性 每一部法律、每一个制度都有自己特定的适用时间，在这一时间段之前或 之后都不能适用，否则会引发出新的权力冲突，将难以发挥其应有的作用。离 婚救济只发生在离婚时，只针对离婚这一特定时间段中所发生的权利冲突予以 适用，否则将难以达到离婚救济制度的设置初衷。因此，只要夫妻之间某一类 权利冲突持续到离婚阶段而仍然没有得到解决或消除，无论其发生于何时都可 以通过离婚救济制度来寻求解决，即只要发生在离婚这一特定阶段，当事人可 以求助于离婚救济制度。 ( 五) 经济上的补偿性 亦称为功能上的补偿性。无救济即无权利，有损害则须有救济。如果权利 遭受损害而不给予救济，那么权利本位的理念也就成为了空谈，人权保障也就 相应地受到极大的挑战，这无疑是社会的倒退。离婚救济措施是为了使遭受损 害的权利得以恢复或取得补偿。通过离婚救济制度，权利遭受损害的一方当事 人，可以获得相应的经济帮助、补偿或赔偿，使受到损害的权益得以救济与恢 复，弥补自己的损失。总之，填补损害或损失，是离婚救济制度的重要的功能 之一，也是立法的初衷和应有之义，更是社会的发展需求。 ( 六) 精神上的抚慰性 离婚给婚姻受害人一方不仅带来了财产损失、人身伤害，还造成了一定程 度的精神损害。如果离婚是因为过错方实施严重的家庭暴力、与第三者通奸、 姘居、重婚等所致，给受害方造成更大的精神伤害，这样的后果是很难想象 的，也是当事人乃全社会都不愿意看到的。财产的损失与一般的人身损害，还 可以进行补救，但是如果是精神上受到重大创伤是很难愈合的，而且也是无形 的，这就需要更多地从心理上、精神上予以关心慰藉，进行事后补救。致害方 不仅给对方造成伤害与损失，对其不忠与背叛，而且还抛弃对方，给对方的打 5 我国离婚救济制度研究 击和压力无疑是巨大的，从权利衡平的角度上讲也极不相称，因此责令其给对 方一定数量的物质经济赔偿，具有一定的正当性与合理性，也使对方心理上、 精神上获得一定的慰藉，使其损害降到最小化甚至是恢复到原状。 第二节离婚救济制度的理论基础 离婚救济制度是为了避免因离婚而导致的权利遭受损害以及权利失衡而设 置的一项重要制度，具有填补损害或损失的重要作用。作为婚姻法中的一项重 要内容，它有着深厚的法理学基础、婚姻法基础以及伦理道德基础。 一、离婚救济制度的法理学基础 自由、秩序是法的基本理念和价值追求，自由作为法的最高价值，位于法 的价值的最顶端。从法理学的角度上讲，在某种意义上，自由与秩序存在一定 的对立。自由在婚姻法上的具体表现就是婚姻自由，在离婚上即表现为离婚自 由。但是离婚救济不仅是对婚姻当事人权利的救济保护，更是对整个社会婚姻 家庭秩序的保护，存在个人利益与社会利益的权衡问题，必须对个人的自由和 利益做一定的限制。同时，规范离婚致害方的行为，责令其给予受害方相应的 补偿或赔偿，这样既可以救济受害方的权利，还在某种程度上提高了致害方的离 婚成本而维护婚姻家庭关系的稳定，从而维护整个社会婚姻家庭秩序的稳定。 公平正义也是法的基本价值追求之一，在法律的制定、适用及利益的分配 时，应保证最大限度的公平与正义。现代社会属权利本位社会，法律注重对权 利和利益的保护，因此也就相应的设置了义务以保障权利的实现和行使。从总 体上来说，权利和义务是对等的；权利义务的对等性是公平、正义的体现和价 值目标。如果没有设置离婚救济制度，没有衡平婚姻双方的权利、救济受害方 的损失，社会将会是一个弱肉强食的社会；如果一个国家的法律没有规定离婚 救济制度，我们可以说这部法律不是一部正义之法，至少不是良法之治。 二、离婚救济制度的婚姻法基础 配偶权是法律所确认和赋予公民的一项基本身份权。达到法定婚龄符合结 婚条件的男女双方依照法定程序缔结婚姻后，在双方之间就形成了法律上的夫 妻关系，也具有了法律所规定的夫妻间的相互忠实、同居、相互扶养等的权利 和义务。在夫妻双方的权利义务中，一方权利的实现，以另一方履行义务为前 6 我国离婚救济制度研究 提。夫妻间的相互忠实、同居、相互扶养、相互保护是缔结婚姻的应有之意， 也是法律的明文规定。在现实的离婚纠纷中，多源于实施家庭暴力，虐待、遗 弃家庭成员( 此处指夫或妻一方) ，通奸、姘居、重婚等，这些都有碍于或损害 受害一方的权利，违反婚姻法的有关夫妻权利义务的规定。因此，“婚姻法关 于夫妻权利义务关系的规定，为离婚救济措施奠定了实质性基础和实体法依 据。【1 】 三、离婚救济制度的伦理基础 法律是道德的最底线己为学界所普遍承认和接受，这也是法律与道德的关 系和界限。这同时也说明，法律是离不开道德的。中华法系以伦理纲常为主 线，一直都带有浓厚的伦理道德色彩，现行婚姻法虽然吸收了许多先进的现代 婚姻理论，但仍然有着深厚的伦理色彩。可以说，婚姻法本身就是一部浓厚的 伦理法，具有很强的伦理性。从法律上讲，_ 旦离婚，夫妻关系即不复存在， 按理说彼此之间也就再也没有义务或责任，但在离婚救济措施中的离婚经济帮 助、离婚扶养费的给付等，就是典型的道义上的要求。因此，离婚救济制度具 有深厚的伦理基础和道德要求。 第三节离婚救济制度设立的目的及意义 一、离婚救济制度设立的目的 每一部法律的制定与适用，每一个制度的设置与实施，都具有一定的目的 与初衷。设立离婚救济制度的目的，就是对于离婚纠纷中财产权利及人身、精 神等非财产权利遭受损失的受害一方当事人予以补偿和救济。“离婚救济制度 的目的在于法律在保障离婚自由的同时要实现保护弱者利益的社会正义。”【2 】 从各国或地区的实践来看，无论是离婚经济帮助，还是离婚经济补偿，亦或是 离婚损害赔偿，亦或是其他形式的离婚救济措施，他们共同的最终目的都要弥 补在离婚过程中受害一方当事人的利益，给予相应的救济，使双方的利益分配 趋于衡平化，从而维护社会的婚姻家庭关系的稳定。近年来，随着社会的不断 发展，人们的生活水平也有所提高，家庭矛盾激化乃至离婚等社会问题也日趋 【1 】叶英萍婚姻法学新探 m 北京法律出版社，2 0 0 4 4 0 8 2 j 夏吟兰离婚衡平机制研究 j 中华女子学院学报，2 0 0 4 ( 5 ) 3 4 7 我国离婚救济制度研究 频繁，离婚率居高不下。因此，离婚纠纷中当事人权利的保护与利益的分配就 成了人们普遍关注的问题，尤其是受害方、弱势一方当事人的权利的保护与救 济。在现实的离婚纠纷中，弱势一方( 多为女方) 的合法权益很容易受到伤害。 只要合法权益遭到损害或损失，就必须予以救济，以实现法律的公平与正义， 以彰显权利本位以及人权保障的理念，维护社会秩序的稳定。离婚救济制度正 式基于这一目的与初衷而产生，具有制度建构的合理性与可行性。 二、离婚救济制度设立的意义 从上述离婚救济制度的设立目的可以看出，它符合人类社会的发展需求， 其存在意义不言而喻。 ( 一) 有利于完善婚姻家庭立法及健全社会主义法制 婚姻家庭关系的稳定关系着整个社会秩序的稳定，保护婚姻家庭的稳定已 成为世界各国普遍确认的基本方针。我国作为社会主义国家，一向以建立和健 全社会主义法制、实现法治国家为目标，历来重视对婚姻家庭的保护。保护婚 姻家庭是我国宪法确立的一项基本方针，我国宪法第4 9 条规定：“婚姻、家 庭、母亲和儿童受国家的保护。 我国民法通则、刑法、婚姻法等从不同角度 对婚姻家庭也给予相应地保护。在婚姻民事立法上，我国一向注重离婚救济制 度的发展与完善，经历了一个从无到有、从零碎规定到相对完善的过程。在离 婚救济制度的发展道路上，1 9 5 0 年与1 9 8 0 年的婚姻法均在离婚经济帮助上做了 相应规定，2 0 0 1 年新婚姻法又增加了离婚经济补偿和离婚损害赔偿的规定；后 来最高院又相继出台婚姻法解释( 一) 、( 二) 、( 三) ，至此，我国的离婚救 济制度发展达到相对完善阶段，标志着我国的婚姻家庭立法又向前迈上了一 步，也标志着我国的社会主义法制建设取得了重大进展，离法治国家的目标又 更进一步。 ( 二) 有利于维护婚姻当事人的合法权益 夫妻间的权利是平等的，权利义务具有对等性。在离婚纠纷中，往往有一 方当事人处于优势地位，而另一方则处于弱势地位，这样的结果就会出现弱势 一方的利益遭到损害的可能，这有违法律规定的权利义务对等性，这是法律所 不允许的。如果不顾弱势一方的权益而允许一方当事人侵害另一方的权益、保 8 我国离婚救济制度研究 有甚至增值己方的权益，这是很不公平的，也是极不公正的。离婚自由应该得 到提倡和维护，但决不能允许因离婚而让一方侵害另一方的权益。离婚救济制 度都有一个共同的目标，那就是维护受害方的合法权益，使双方的权益趋于平 衡。离婚经济帮助是一方提供给在离婚时存在经济困难的另一方的帮助，离婚 经济补偿是一方提供给在家事劳务等方面付出较多而相对失去收益的另一方的 补偿，而离婚损害赔偿则是责令致害方给受害方的损害赔偿，这些都是有助于 当事人的合法权益的维护，有利于对受害一方利益的补救，实现双当事人之间 利益的平衡与合理分配。 ( 三) 有利于离婚自由的实现 提倡和保障婚姻自由，是各国的通例，也是社会发展与人权保障的要求和 应有之义。根据我国现有的婚姻法理论与实践，一段美好的婚姻走到尽头而宣 告破灭，原因很多也很复杂，但大多是基于一方实施家庭暴力( 多为男方) 、遗 弃、虐待及与他人通奸、姘居、重婚等所致。这样的婚姻只要到达感情确已破 裂即可离婚，勉强挽留，到头来只会带来更大的伤害，是毫无必要的。对于受 害方而言，特别是在对方实施家庭暴力、遗弃虐待及与他人通奸、姘居、重婚 的情况下，自己不仅忍受对方给自己带来的身体伤害，还忍受对方对婚姻的不 忠与背叛，因此，此时应允许受害方根据离婚救济制度通过法律途径要求对方 补救自己的损失，以维护自己的合法权益。若是没有离婚救济制度，受害方在 忍受身体、精神伤害：忍受对方的不忠和背叛，最终还落个被对方抛弃，此时 自己的权益及损失就无法得到维护和补救，碍于提出离婚后自己无法维持生计 而不敢提出离婚、任由致害方摆布，这是很难实现离婚自由的。总之，在感情 确已破裂的情况下，允许当事人通过启动离婚救济制度，维护自己的合法权 益，进而保障离婚自由的实现。 ( 四) 顺应时代和社会发展需求并利于实践中新问题的解决 近年来，随着经济的不断发展，人们的生活水平也有所提高，与此同时， 家庭矛盾激化乃至离婚等许多社会问题也日趋频繁，离婚率居高不下。有结婚 就有离婚，有离婚就有损害，面对实践中不断出现的新形式的同居、重婚等影 响婚姻家庭、社会稳定的社会问题，理论界不得不考虑，如何解决婚姻司法实 践中的这些新问题，以维护社会秩序的稳定。离婚救济制度恰好符合时代与社 9 我国离婚救济制度研究 会的发展需求，消除和解决离婚纠纷中当事人之间的利益冲突，维护社会婚姻 家庭秩序。因此，社会在发展，时代在变化，理论界也应不断探索研究，对离 婚救济措施不断的充实，以解决实践中的新难题。 第二章离婚救济制度之域外考察 第一节国外的立法例 离婚救济制度是世界各国几乎都规定的一项婚姻家庭法律制度，虽然具体 的救济措施称呼不尽相同，但其基本内容相差并不大，在维护婚姻家庭秩序及 社会稳定方面发挥着基本相同的作用。本节对当今主要的两大法系的主要国家 的离婚救济制度做一简要介绍。 一、大陆法系主要国家的立法例 ( 一) 法国的离婚救济制度 作为西方法律文化发源地之一的法国，关于离婚救济制度的规定还是比较 全面的。根据法国民法典及相关司法解释【l 】，离婚救济制度主要有三种：补偿性 给付、救助性扶养费和离婚损害赔偿。 1 补偿性给付 补偿性给付是为了弥补因婚姻中断而造成的夫妻双方各自生活条件差异而 设置的一项离婚救济措施，其内容具体体现在民法典第2 7 0 条至第2 8 0 条之中， 主要包括适用条件、数额的确定、支付方式及数额与支付方式的变更等多项内 容，是现代法国所有救助性措施中最为丰富、制度设计也最为全面的一项救济 措施。 2 救助性扶养费 救助性扶养费，亦称之为离婚后的救助义务、扶养定期金、定期金扶养费 等，主要体现在民法典第2 8 1 条至第2 8 5 条之中，包括适用范围及条件、数额的 确定、给付方式、扶养费的变更及终止等多项内容。另外，司法解释还有相关 的规定。但值得说明的是，该项费用的支付并不因支付方死亡而终止，此时转 为由支付方的继承人负担。 【l l 本文所引用的法条及相关司法解释，均引自罗结珍译法国民法典( 上册) m 北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 我国离婚救济制度研究 3 离婚损害赔偿 根据法国民法典，法国的离婚损害赔偿主要包括主体要件、适用范围、构 成要件、数额的确定及给付方式等内容，主要体现在民法典第2 6 6 条及相关司 法解释中。值得注意的是，在主体上，只有夫妻间的过错方与无过错方两方主 体，而不包括第三人。即便是因第三人的行为，如通奸，此时只能按一般侵权 来处理，而不能通过离婚损害赔偿来解决。在构成要件方面，过错包括通奸、 分居( 分居事实达6 年) 、严重侮辱和其他过错形式。同时，数额确定完全根据 损害的大小来确定，不考虑夫妻双方的收入，而且采取全部赔偿原则。 另外，除上述三种主要的离婚救济措施外，还有离婚后的住房提供、补助 金和临时扶养费等救济措施。 ( 二) 德国的离婚救济制度 作为当今最主要的两大法系之一大陆法系的典型代表的德国，德国支系有 自己的特色。根据德国民法典【l 】，德国的离婚救济制度主要有离婚后的扶养与供 给均衡两项具体的救济措施。 i 离婚后的扶养 离婚后的扶养，也称为生活费请求权。该项救济措施内容广泛，其内容具 体体现在民法典第1 5 6 9 条至第1 5 7 3 条、第1 5 7 5 条至1 5 7 9 条及第1 5 8 1 条中， 主要包括适用条件、给付方式、数额的确定、请求权的限制及终止等。需要注 意的是，在数额确定方面，抚养范围包括现在的需要、将来的需要和过去的需 要的全部生活需要，以婚姻生活状况为确认标准，根据情况的变化可基于公平 而考虑进行灵活变更。同时，在对请求权的限制方面，还包括了权利人有意造 成自己贫困、有意漠视义务人的重大财产，以及权利人对义务人或义务人的近 亲属实施犯罪行为或严重的故意违法行为。另外，将权利人建立同性生活伴侣 关系纳入扶养请求权终止的情形之一。 2 供给均衡 供给均衡，亦称为供给补偿、扶助平均制度，集中规定在民法典第1 5 8 7 条 至1 5 8 7 p 条，共1 6 个条文。 “该制度的创设是为了确保在婚姻存续期间无收入 或收入较少的一方( 如家庭主妇) 在离婚时，可获得对各项相关年金权的合理份 i l 】本文所引用的法条，均引自陈卫佐译德国民法典 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 1 1 我国离婚救济制度研究 额，也希望借此加强在经济上弱势一方更大的保护。【l 】主要包括基本条件、 对供给的期待权之供给均衡、债法上的供给均衡、供给均衡协议及对供给债务 人的保护( 即对权利人的限制) 等多项内容，十分复杂，设计也相当精巧。 ( 三) 日本的离婚救济制度 日本民法典虽然以德国民法典为蓝本，但其离婚救济制度与德国有明显不 同，彰显自己的特色。日本的离婚救济制度种类较少，民法典几乎没有直接对 其作出规定，其制度内容大多依靠司法判例来确立。【2 】 1 离婚后的扶养 离婚后的扶养是日本的一项重要的离婚救济措施，其直接依据是民法典第 7 6 8 条的规定的财产分与制度，但并没有专门的离婚后的扶养的规定。因此， 财产分与制度并不能等同于离婚后的扶养，但“财产分与制度的多重属性为该 救济措施的施行提供了法律依据。”【3 】需要注意的是，离婚后的扶养的支付不 以双方当事人有无过失为前提，只要夫妻一方因离婚而陷入生活困难即可得到 救济，即使请求人有过失，也只会影响支付数额的减少，而不会引起该请求权 的丧失。从一点可以说明，日本的离婚后的扶养的支付采用的是绝对无过失主 义。 2 离婚损害赔偿 离婚损害赔偿在日本没有明文规定，主要存在于学说与司法判例中。这种 救济措施同时适用于协议离婚与诉讼离婚，主要针对精神损害的赔偿，故称之 为离婚抚慰金。日本法律虽然没有离婚损害赔偿的规定，但法院根据民法典第 7 1 0 条关于非财产损害的规定以判例的形式将其作为离婚损害赔偿的依据。从 这一点可以看出，日本主张将其视为侵权行为，借助侵权行为法来处理。值得 注意的是，“在权利主体上不限于无过错配偶，在特殊情形下允许未成年子女 提出损害赔偿。”【4 】这体现日本对未成年子女利益的保护。 【李俊离婚救济制度研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 1 4 3 2 1 本文所引用的法条，均引自王书江译日本民法典 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 1 3 峰俊离婚救济制度研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 1 6 4 4 1 陈苇离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨 j 法商研究，2 0 0 2 ，( 2 ) 8 3 1 2 我国离婚救济制度研究 另外，在日本的司法判例中，还包括住房的提供这一项离婚救济措施，该 措施的救济对象主要是妻子一方。因此，对于离婚后的妻子一方而言，住房的 提供是一项行之有效的救济措施。 二、英美法系主要国家的立法例 ( 一) 英国的离婚救济制度 作为判立法国家，英国注重判例，而不像大陆法系国家一样有法典编撰， 因而也就没有统一的民法典，故其离婚救济制度多散见在不同的法律文件中， 包括婚姻诉讼与财产法、婚姻诉讼法、家庭法等。其中，离婚扶养 制度最为关键，成为英国离婚救济制度的最主要的内容，可以说，离婚扶养是 英国最主要的离婚救济制度。其主要内容包括适用条件、抚养费的给付方式、 扶养费的变更及终止等。 需要明确的是，在英国，法院在判决给付扶养费时，应综合考虑案件的全 部情况，首先考虑未成年子女的利益与幸福。同时，在给付扶养费的情况发生 变化而对扶养费的数额及给付方式做变更时，应以优先考虑未成年子女的利益 为前提。 ( 二) 美国的离婚救济制度 美国也是判例法国家，也没有统一的民法典，关于离婚救济制度的规定主 要散见在统一结婚离婚法、统一婚姻财产法等之中。美国的离婚救济制 度主要包括离婚扶养制度、离婚财产的公平分割及离婚中的侵权损害赔偿三 种。 1 离婚扶养制度 离婚扶养制度，又称为离婚后对原配偶的扶养、离婚配偶的扶养。 “根 据美国各州的规定，离婚扶养费大致可分为以下四种类型：临时性扶养费、永 久性扶养费、恢复性扶养费以及补偿性扶养费。”【l 】其内容主要包括适用条 件、数额的确定、变更、终止及强制执行。需要注意的是，引起扶养费变更的 情形是在发生实质性变化的情况下，即支付方的支付能力或接受方的需要发生 【l 】李俊离婚救济制度研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 2 1 5 2 1 8 ：夏吟兰美国现代婚姻家庭制度 m 北 京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 8 3 1 8 8 1 3 我国离婚救济制度研究 了变化。在离婚扶养费的强制执行方面，可通过提起蔑视诉讼、收入扣除、吊销 执照及留置、查封财产或要求提供担保来实现。 2 离婚财产的公平分割 根据统一婚姻财产法的规定，美国将婚姻视为合伙关系，并对夫妻财 产区分为个人财产与婚姻财产。婚姻财产公平分割的方法已成为美国处理离婚 时财产分割问题的最主要的方法。需要明确的是，这里的公平分割不等同于均 等分割，法院对此有很大的自由裁量权，但主要还是倾向于对弱势一方利益的 保护上。另外，美国将婚姻住所视为婚姻财产而在离婚时进行分割，传统上一 般将其判归妻子一方，这主要基于对家庭主妇劳动价值的考虑，同时妻子往往是 无过错方且在子女的照顾上付出较多。 3 离婚中的侵权损害赔偿 美国的夫妻间的权利义务统称为配偶权，受法律的保护。配偶权包括相助、相伴 与性交三方面的内容，起初只有丈夫一方享有，后来又发展为夫妻双方均享有该项权 利。在美国，对于因离婚而提起的损害赔偿，多从侵权行为法的角度考虑而予以救 济。美国的夫妻侵权豁免早已被废弃，任何一方侵害另一方的配偶权的，受害一方在 离婚时可提起离婚侵权损害赔偿。同时，美国的离婚中的侵权损害赔偿的义务人不限 于夫妻之间，还包括第三人。值得注意的是，夫妻一方对第三人的赔偿请求与夫妻之 间的离婚本身并没有很密切的关系，只要该第三人的过错行为影响到自己配偶权的行 使即可。换言之，即使没有离婚，夫妻受害一方仍然可以要求该第三人赔偿损失，这 一点与大陆法系国家有所不同。 第二节我国港澳台的立法例 香港、澳门与台湾的法律同属中国法，有相通的地方，但从法系划分的角 度讲，分别属于英美法系与大陆法系，本可以放在上文的两大法系中介绍。但 是，这三个地区与大陆都同属中国法，是我国法律的的重要组成部分，有差别 亦有相通之处，本可以放在我国法中进行介绍，但就目前的情况，我国分为大 陆、香港、澳门与台湾四个法域，在婚姻家庭法领域均有自己的特点，关于离 婚救济制度的规定也各异，故将其放在域外法中进行介绍，以便进行比较与借 鉴。 1 4 我国离婚救济制度研究 一、香港的离婚救济制度 根据婚姻诉讼和财产条例、婚姻诉讼条例及婚姻法律程序及产 业条例之规定，香港的离婚救济制度包括三个方面：对离婚时生活困难一方的 经济照顾、支付扶养费及离婚损害赔偿。 ( 一) 对离婚时生活困难一方的经济照顾 在香港，实行的是分别财产制，如果离婚时双方财产的差别会给另一方的 生活带来困难，则法院有权为其作出经济上的安排和调整财产上的分配。这是 倾向于生活困难一方的保护，显示出对弱势群体的关照思想。 ( 二) 支付扶养费 根据婚姻法律程序及产业条例之规定，在离婚时，为保障配偶一方的 权益，法院可根据实际情况责令一方一次或分期向另一方支付生活供养费用。 当然，在处理扶养费数额的确定上，应当综合考虑以下因素：“双方的谋生能 力：双方的年龄、身体和精神健康状况；双方的品行；双方的财产来源；双方 的经济负担及经济需要，婚姻持续的时间及双方各自为家庭福利所作的贡献： 双方的义务和责任，婚姻未破裂前的家庭生活水平，离婚带给双方的经济损失 笔 ”【l 】 寸0 ( 三) 离婚损害赔偿 婚姻诉讼条例第5 0 条规定：“呈请人在离婚呈请中，或在只要求损害 赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人索要损害赔 偿。”因此，婚姻一方可在离婚诉讼中或单独损害赔偿诉讼中，向与其丈夫或 妻子通奸的第三人索赔。在单独损害赔偿诉讼中，与离婚案件本身没有密切关 系，这一点与美国很相似。 二、澳门的离婚救济制度 根据澳门民法典的有关规定，澳门的离婚救济制度包括扶养费请求权、获 得财产利益及精神损害赔偿三项措施。 龙翼飞香港家庭法 m 郑州：河南人民出版社，1 9 9 7 1 1 5 1 1 6 1 5 我国离婚救济制度研究 ( 一) 扶养费请求权 民法典第1 5 5 5 条规定：“在两愿离婚中，双方都可向对方提出扶养请求。 在离婚诉讼中，无过错方或非主要过错一方，有权请求对方扶养。 因此，无 论是协议离婚，亦或是诉讼离婚，夫妻间均有权请求对方给付扶养费；不同的 是，协议离婚中夫妻双方均可主张请求，而诉讼离婚中只有无过错方或非主要 过错方才有权主张。 ( 二) 获得财产利益 根据第1 6 4 6 条之规定，在离婚过程中，离婚过错方或主要过错方将丧失从 他方或第三人处收取或将收取的一切基于该婚姻而产生的财产利益，这些财产 利益均归无过错方或非主要过错方所有。此处需要注意，不论这些财产利益的 产生是先于还是后于结婚行为，均可适用。 ( 三) 精神损害赔偿 根据第1 6 4 7 条的规定，在离婚诉讼中，无过错方或非主要过错方可请求过 错方或主要过错方赔偿因解销婚姻而遭受的非财产损害，即精神损害。这里需 要注意的是，无过错方或非主要过错方必须在离婚本诉中提出，否则不予支 持。 三、台湾的离婚救济制度 根据台湾民法典及相关司法判例，台湾的离婚救济制度有离婚损害赔偿与 扶养费给付两种。 ( 一) 离婚损害赔偿 台湾民法典第1 0 5 6 条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得 向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求 赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承。 但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”根据该条规定，台湾离婚损害赔偿 包括财产损害赔偿与非财产损害赔偿两方面。其中，非财产损害赔偿应以受害 人无过错为限。根据相关判例，在赔偿数额的确定上，应充分考虑权利人的自 营生计能力、身份、年龄、身体、精神健康状况以及赔偿义务人的赔偿能力等 相关因素。 1 6 我国离婚救济制度研究 ( 二) 扶养费给付 第1 0 5 7 条规定：“夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他 方纵无过失，亦应给与相当之赡养费。”根据该条规定，只要无过错夫妻一方 因判决离婚而陷于生活困难的，就可请求他方给付赡养费，他方是否有过错在 所不问。 第三节域外法之比较评析与有益启示 上文对两大法系的主要国家( 法德日英美) 以及我国港澳台地区之离婚救 济制度做了简要介绍，其确立的离婚救济制度主要有离婚后的扶养( 扶养费给 付) 、离婚损害赔偿及离婚经济补偿( 分割夫妻财产时的财产补偿) 等。但是， 由于各国的情况不同，在具体的制度设计及规定等诸多方面也各异。下面从横 向角度，对上述国家与地区的离婚救济制做一下简单的比较与评析。 一、域外法之比较评析 ( 一) 离婚后的扶养 关于这一离婚救济措施，尽管各国的称谓各异，有的称为离婚后的扶养、 离婚后对原配偶的扶养，有的称为救助性扶养费、扶养金，有的称为离婚扶养 给付、扶养费给付等，但救济效益是一致的，而且是在该国的离婚救济制度体 系中规定最为完整、最为详细的一项救济措施。 1 适用条件 关于适用条件方面，多数国家均作出较为宽松的规定，且大同小异。主要 有以下几种：因离婚而陷入生活困难或不能自我扶养且另一方具有扶养能力的 情况下，如日本与英国；在因共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离 婚的一方完全负有救助义务，如法国；请求方符合法定情形或对夫妻双方均符 合法定情形，如美国和德国。相对来说，德国从请求方与义务方予以考虑，兼 顾双方的利益，显得更为合理。 2 扶养费数额的确定 在扶养费数额的确定上，大多从请求方的需要与被请求方的负担能力予以 考虑，如法国、日本与美国；也有主要从请求方并综合考虑全部情况而确定， 如德国与英国。总之，在这一问题上，各国均考虑全部情况后再确定其数额， 1 7 我国离婚救济制度研究 整体上都很全面，唯一