（经济法学专业论文）经济权利的行政法规范.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 经济权利是市场主体享有的重要权利之一。经济权利虽然在学界没有统一 的定义，但是一般认为经济权利是一种保障国民及其他主体独立经济地位的权 利，传统宪法上称之为经济自由，其中主要包括选择职业的自由、营业自由、 合同自由、居住和迁徙的自由以及财产权等等有关经济活动的自由和权利。经 济权利是由宪法确认并以民法、经济法、行政法等法律加以具体规定的权利， 各部门法在经济权利的具体化规定方面起着不同的作用，在促进经济权利发展 的同时，也产生了一定的冲突。其中，产生冲突最为严重的是行政法规范，行 政法规范由于其自身的特性，经常越过应当遵守的界限，对本不属于行政法规 范的经济权利的各种事项进行干涉，这种干涉很大程度上影响了市场主体的经 济自由，对经济主体经济权利的实现造成了障碍。本文以经济权利的行政法规 范为出发点，对经济权利的涵义、行政法规范经济权利的现状、行政法过度规 范的原因及如何解决这种过度规范的问题进行了探讨， 提出了一些自己的见解。 关键词关键词：经济权利，行政法，经济法，规范，市场经济 经济权利的行政法规范 ii abstract economic rights are one kind of the important rights held by the market subject. although economic rights havent been specifically defined in educational/academic circles, people generally agreed that they are a kind of rights that guarantee the independent economic status of the citizens and other subjects. in traditional constitution, economic rights are reputed as economic liberty/freedom, which mainly comprises the liberty and rights relevant to economic activities, such as the liberty of choosing occupation, doing business, concluding contracts, dwelling and migrating, and property right, etc. economic rights are governed by the constitution and concretely prescribed by civil law, economic law, and administrative law and so on. the branch/departmental laws play different roles in the concrete regulation of economic rights. they do help the development of economic rights, but engender certain conflicts simultaneously, in which, the intervening carried by the norms of the administrative law goes the worst. these norms frequently transgress the limits which they ought to observe, and intervene the items of economic rights which are out of their jurisdiction. this kind of intervening largely affects the economic liberty of the market subject. in this paper, the foregoing is taken as the starting point, the discussion is put up on the following aspects: the meaning of economic rights, the status in quo of the regulations given by administrative law to economic rights, the reasons why administrative law regulates excessively, and the way to avoid these overmuch regulations. at last, some own original opinions are put forward. key words: economic rights, administrative law, economic law, regulate, market economy 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体， 均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允 许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪论 权利是民众享有独立自由生活的重要保障，权利的享有程度与民众的生活 质量息息相关。关于权利的定义众说纷纭，存在很多种学说，有自由说、利益 说、主张说等等。自由说认为权利是一种免受干扰的条件，利益说认为权利是 一种法律所保护的利益， 主张说认为权利是一种有效的要求权。 综合以上学说， 学界倾向于从综合的方面的来解释权利，即将权利理解为一种资格、行为与否 的自由、行为的合法性、以及受法律保护的利益和主张，是法律赋予权利主体 的一种用以享有或者维护特定利益的力量，包含利益、主张、资格、力量或自 由等五个要素。这种利益、主张、资格等是民众实现自身价值、获取自身应有 地位的重要保障。 权利这一概念存在很多种分类。如根据权利性质的不同，可以分为政治权 利、社会经济权利和人身权利；根据权利所由确定的法律规范的类别不同，可 以分为宪法权利、民事权利、刑事权利、行政法上的权利等等。 1在所有的分类 当中，经济权利是一种长久以来被忽略的权利类别。经济权利是民众享有的重 要权利之一，是与经济主体日常生活存在最密切联系的权利，对经济主体的生 活具有非常重大的影响。 1 陈云生.权利相对论m.北京：人民出版社，1994：30-38. 经济权利的行政法规范 2 第一章 经济权利的定义及特征 1.1 经济权利的定义 在当前的法学界，经济权利并不是一个有着严谨且完善定义的概念。经济 权利一般只在宪法上抽象加以规定，有些国家甚至在宪法上都没有此种抽象的 规定，而只是分布在各个单行法中。这一点可以通过荷兰学者亨利 范 马尔赛 文的研究来证明，他所著的成文宪法的比较研究一书比较统计了 157 个国 家的宪法文本，得出如下的统计结果：宪法没有使用“经济权利”这个词的国 家有 132 个，占其全部统计宪法样本数额的 93%，而在宪法中明确使用“经济 权利”这个词汇的国家只有 10 个，仅占统计样本数额 7%。2虽然没有在宪法中 明确使用“经济权利”一词，并不代表在宪法或其他单行法中未对经济权利或 与经济权利相类似的概念作出界定，但是，在一个国家具有最高法律效力的宪 法中，这种规定的缺失多少证明了经济权利这种概念所受的忽略，以及必然导 致的定义模糊。正是由于这种原因，各学者对经济权利的内涵存在很多不同的 理解。因此，以下首先对各家学说加以研究分析，以对经济权利概念的内涵及 外延作一个综合的界定。 当前学界对经济权利的定义界定的说法可谓众说纷纭，各学者都在总结前 人的基础上依据自己的理解给出了认为最合理的定义，界说如下：有学者认为 经济权利等同于经济自由，是一种从事经济活动的自由及权利；有学者认为， 经济权利不是一个单独的概念，而是与社会权利相融合的一种权利，统称为社 会经济权利，没有独立分出的必要； 3还有学者认为，经济权利是指公民依照宪 法的规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质上的保 障。 4 一般认为，经济权利的定义有广义和狭义两种，狭义上的经济权利一般在 宪法学意义上被使用，是指在二战之后，通过国际条约发展起来的获取独立经 济地位、进行独立经济活动的一种人权，是基本人权的一个重要部分。纵观各 国宪法， 我们可以发现宪法一般将基本权利划分为两部分， 即自由权与社会权。 自由权即大家广为熟悉的寻求社会民众获得各方面实质性自由的权利，包括政 2亨利 范 马尔赛文.成文宪法的比较研究m.北京：华夏出版社，1987：135. 3许崇德.宪法m.北京：人民大学出版社，1999：174. 4董和平，韩大元，李树忠.宪法学m.北京：法律出版社，2000：398. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 治、经济、文化等各方面的权利。自由权以外的社会权，综合相关理论与实际 方面分析，可以细分为以下三种权利，分别为经济权利、狭义的社会权利和文 化权利，这种划分在理论上存在很大的模糊性，因此，经济权利与社会权利经 常被放在一起使用，统称为社会经济权利，是一种停留在指导原则阶段的非实 质性的模糊权利。 广义上的经济权利，则是跳出宪法学范畴之外的一种被赋予更多内涵的权 利。众所周知，宪法上的原则性、抽象性规定，是通过民法、行政法、刑法等 法律得以具体实现的，关于经济权利的规定也是如此。各国宪法一般对经济权 利作出宣言性的规定，或者如前文所述，虽然没有在宪法中出现“经济权利” 一词，但是以其他方式作出了类似的规定。宪法中规定了经济权利之后，如果 没有与之相配套的保护机制，不可能获得有效的实现。因此，在宪法规定之后， 需要经由其他部门法律予以实质化，再经由相关法学理论的研究来予以理论上 的分析和详细化。就经济权利的实质化规定而言，一般是通过行政法、民法和 经济法来实现，在这些部门法中或多或少都有着经济权利方面的规定。综合分 析这些法律中与经济权利相关的条款以及相关法学理论对经济权利的研究，我 们可以对广义上经济权利给出如下定义：经济权利是指经济法主体在国家协调 经济运行过程中，依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定 行为的资格。这个定义具有以下两层含义：首先，经济权利是一种经济主体 5在 经济上得以自由行动的权利，一般认为这种权利即等同于经济自由。这种权利 保障民众自由地进入经济行业、自主地创设各种法人组织，意志独立地选择合 同对象及决定合同内容，在不损害社会利益的前提下，获取个人经济活动的最 大利益，谋求个人效用的最大实现。一般认为，私人领域事务应当凭借私人之 间的合意达成，国家对此尽量不予干预，给予私人活动最大的自由，经济权利 正是这种思想的表现。通过经济权利的实现，国家保证经济主体的契约自由、 组织经济实体的自由、经济决策的自由、处理财产的自由等等；其次，在经济 自由之外，经济权利在更大程度上是一种经济主体对抗国家对经济活动实施过 度控制和干预的权利，这是经济自由的应有之义。20 世纪 20 年代末的世界性 经济危机爆发之后， “政府干预”这个词开始频繁出现，此时，绝对的经济自由 主义时期已经过去，政府开始对经济实施普遍的干预。由于社会自身对资源的 配置存在严重缺陷，造成分配不均、资源占有差距较大以及资源分配与实际需 5此处的经济主体指国民经济运行过程中生产经营和消费活动的直接参加者，包括个人、 企业和其他市场主体等，下文同。 经济权利的行政法规范 4 要脱节等情况，这种现状要求国家以积极作为的方式来保障公民独立的经济地 位，弥补经济自由的不足。政府干预使得“经济权利”这个词的涵义产生了变 化，先前的经济权利意味着绝对的经济自由，这之后，经济权利的涵义开始转 向经济民主与经济公平，由全然的个人本位向社会本位发展，由此，产生超越 纯粹经济自由的经济权利，它一方面反对传统的经济自由，对经济加以干预， 一方面，又在经济干预的前提下，致力于积极保障经济活动的自由。依照上述 定义，一切经济主体得以保持其独立自主经济地位的权利类型都可以归入经济 权利的范畴，经济权利是这一类权利总体上的称呼，体现在具体的法律中，经 济权利则表现为不同的权利类型，如：财产所有人的财产所有权，市场主体在 生产领域中的生产经营权，在流通和交换领域的营业自由、居住自由、选择职 业的自由以及契约自由、罢工自由等，在分配领域中的获利权、财产赠与权和 受赠权、财产继承权、按劳取酬和男女同工同酬等，在消费领域的消费者权益， 在劳动力市场中的劳动权、工作权等等。 6从以上经济权利的类型中，我们可以 看出经济权利大致有两种类型：其一，是属于民商法或市场主体法范畴之内的 经济主体自由进行经济活动的权利，如生产经营权、营业自由、契约自由等等， 其二，则是属于社会保障法范畴之内的权利，如劳动权、工作权、同工同酬的 权利等。本文的研究重点在于规制行政法对经济权利过渡规范的现状，保障经 济主体经济权利最大自由的行使，而后者的权利类型本身就是需要行政权大量 介入进行规范的， 因此， 本文中对经济权利定义的采用主要限定于前者的范畴。 1.2 经济权利的特征 广义上的经济权利具有如下特征： 第一， 经济主体对经济权利的享有程度， 是一个国家市场自由程度的标志。 因为基本经济权利直接决定着市场主体能否以及在多大程度上可以参与市场的 交易，自主地配置社会资源。一个国家关于经济权利的政策是偏向于政府对经 济的控制与管制还是偏向于市场主体的经济行为自由，对经济权利的内容存在 很大的影响。在市场经济体制下，如何在二者之间求得平衡，以最大限度地保 证市场主体的经济自由和市场经济的总体健康发展，是每一个国家的立法机关 和政府需要考虑的重要问题。 6 信春鹰.wto 与中国行政法制改革m.北京：社会科学文献出版社，2005，20. 南京航空航天大学硕士学位论文 5 第二， 经济权利旨在调整国家和市场主体之间的利益关系。 “市场主体的基 本经济权利不仅仅是指平等的市场主体之间在参与市场交易中所享有的基本权 利，更为主要的是市场主体在与作为国家代表的公权力主体特别是与行政主体 打交道时所具有的基本权利。 ”7经济权利归根结底是在个人利益与社会利益之 间求取平衡的一种权利，是在私权利和公权力、个人利益与公共利益间进行博 弈的结果，这种博弈表现在：一方面，个人倾向于通过经济权利来最大限度地 实现个人的经济自由和经济利益；另一方面，政府基于公共利益的要求来限制 和干预个人所享有的经济权利。这种博弈的结果决定赋予市场主体经济方面的 权利的多少，也即决定着市场主体的经济行为自由度，因此，调整国家和个人、 个人利益与公共利益之间的关系，考虑采取何种偏向，是经济权利的一个重要 特征。 第三，经济权利是一种内容模糊、易受忽略的权利。虽然之前对经济权利 作出了详细的定义，但是，那只是概念上的界定，而实际上散布于各法律法规 中的经济权利在内容上还是存在着模糊性。经济权利是基于宪法和法律规定派 生总结出来的，但是宪法和法律上并没有将经济权利打上明显的烙印，而是分 散在各个法律条文之中，因此这种总结并不能够穷尽分散的经济权利。此外， 由于各学者观点不同，总结过程中对经济权利实际内容的取舍也不同。在众多 分散的经济权利中，受到更多关注的往往是一部分权利，如财产权等，其他权 利则受到一定的忽略。另外，还存在基于这种法律明确规定的经济权利派生的 其他经济权利，这样更造成了经济权利的模糊。 7王克稳.论市场主体的基本经济权利及其行政法安排j.中国法学，2001，3：3-17. 经济权利的行政法规范 6 第二章 研究经济权利的行政法规范的意义 2.1 何谓经济权利的行政法规范 “规范”一词在语义上具有两种含义， 辞海中表述如下：一是作名词使 用，意为明文规定或约定俗成的标准。二是作动词使用，意为使合乎一定的标 准，此处的规范在词义上接近于“规范化”一词，即使规范指向的对象规范化， 在法律用语上引申为规制、规定等意义。此处，规范采用的定义是动词，如此， “经济权利的行政法规范”即意为行政法对经济权利的规制、规定，或为经济 权利受到行政法规范的规制、规定。 2.2 研究意义 前面已经谈到，经济权利是一个内容广泛、混合性的范畴，横跨了行政法、 经济法、民法三个部门法领域和公法、私法两大法域，这种现状决定了经济权 利所受到的法律规范规制的复杂性。 行政法作为典型的公法，简言之，即与行政和行政权行使有关的法。在当 前的行政法学界， 占主导地位的基础理论是公共利益本位论。“在民主法治国家、 社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或大众福祉。这 是任何类型公共行政的一个不成文的基本规则公共利益是所有行政活动的 理由和界限所在，也是行政机关追求大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的 利益的区别所在。 ”8依照公共利益本位论的观点，行政法是从个人利益和公共 利益的关系出发，以公共利益为界限，以社会的安全和秩序为目的，以公权的 方式介入私人生活领域，行使行政权力的法律。在行使行政权的过程中，行政 权在国家和个人之间渗透，一方面防止国家权力的膨胀，另一方面维护私权的 合理存在，并以维护私权即每个社会个体的利益为最终目的，但是在现实上它 的某些行政偏好又可能助长不适当的行政扩权，存在很强的国家本位性。 8汉斯j沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔.行政法m.北京：商务印书馆，2002： 322. 南京航空航天大学硕士学位论文 7 民法是关于平等主体之间的法律， 以保护私权的自由平等行使为价值取向。 这种取向必然引致民法以私权对抗公权、以个人权利对抗国家权力、以私法自 治和私权神圣作为基本理念，表现为民事主体在不违反强制性法律规范的情况 下，可以自由创设自身的权利义务，国家对于公民在私法领域内的活动，须给 与尊重和保护， 不得以强制手段随意加以干涉， 不得随意剥夺公民自治的权利， 权利应受到法律的尊重和保护，不受任何组织和个人的侵犯，不受非法限制和 剥夺。 经济法是关于市场与国家的法律， “经济法从本质上说， 是适应经济调节要 求的法律。这可以理解为，经济法主要是用社会调节的办法解决在经济循环中 所产生的矛盾。换言之，可以说经济法是依靠国家之手来满足各种经济性 调节要求的法。 ”9相对于行政法的国家本位倾向和民法的全然个人本位主义， 经济法是在“统治”与“自由”之间求取平衡的法律，它既不偏向国家利益， 也不偏向个人利益，而是追求一种社会利益；它既限制私权的滥用，又限制国 家权力的扩张，规范政府对市场的干预，使社会经济资源的配置达到最合理的 状态。经济法实际上是协调个人、集体、国家三者利益的制度通道。 如前所述，行政法、民法、经济法这三个部门法，秉持着不同的理念，在 各自的领域发挥着各自独有的作用。 这三个部门法的理念之间， 除了相互互补、 依赖和互动之外，更多的是一种相互的排斥和对抗，为各自维护的国家主义、 自由主义和集体主义划定范围，努力维持各自范围内的秩序，并尽力防止其他 理念及力量的入侵。 具体到经济权利， 这三个法律部门的规制基本作如下划分： 民法规范平等经济主体之间的经济关系，行政法规范发生在公权力和普通经济 主体之间的关系，经济法则两者综合，既保护市场主体的平权，又致力于市场 秩序的维护，弥补二者的缺陷，在两者之间进行权力义务的再分配。 为了确定对经济权利到底采用何种规范理念，我们首先从经济权利看似复 杂混乱的规范现状中抽象出可以让人一目了然的最简单法律关系。经济权利同 时受到三个部门法规范，其间涉及到各种各样的法律关系，纷繁复杂，但是其 中最主要的法律关系可以归纳为以下几类：行政法关于行政主体和行政相对人 之间的法律关系、民法关于平等的民事主体之间的法律关系、经济法关于国家 运用其国家力量主动对社会经济活动进行干预产生的政府和市场经济主体之间 的法律关系。这三种法律关系的主体行政主体、行政相对人、双方平等的 9金泽良雄.当代经济法m.辽宁：辽宁人民出版社，1988：28. 经济权利的行政法规范 8 民事主体、政府、市场经济主体，初看总共存在六种主体，但归纳之后不难发 现，这六种主体可以简单归为两类，即市场主体和行政主体，经济权利的内容 都与这两类主体相关，或者发生在这两类主体之间，如行政法、经济法，或发 生在两个相同的主体之间，如民法的平等经济主体、经济法中存在的平等经济 主体等。而本文之所以重点论述行政法规范经济权利的现象，即在行政主体和 其他经济主体之间发生的法律关系，是因为这二者之间的关系在经济权利的规 制过程中，比平等主体之间发生的法律关系更具特殊性。 首先，相对于平等主体之间，在地位不平等的情况下，经济权利更易于受 到侵害。前文在经济权利的特征中，提到经济权利是一种价值取向上追求平等 的权利，无论是发生在平等主体之间的经济关系、还是非平等主体之间的法律 关系，原则上都追求双方主体之间平等的协商、谈判机会，得以与对方相对抗 的程序设计和救济等。平等主体之间，由于双方占有的社会资源、经济资源、 救济方式比较接近，在经济权利的实现和追求上不存在明显的不平等现象，因 此，在平等经济权利的主体之间，一方经济权利的实现即使受到另一方的影响 或者侵害，也能获得相对平等的救济机会。而涉及到行政主体和其他经济主体 之间，虽然也提倡平等的价值观原则，但是在现实中，尤其是在当前的中国， 这种平等的地位很难得到实现，二者在先天上就是不平等的。行政主体有强大 的政府资源和国家权力作后盾，个人在这一点上很难企及。行政主体原本被期 望最终为各种权利和自由的保护作出各种政策决策， 但是由于政府本身也是 “经 济人” ， 在决策的过程中会不自觉地追求自身利益， 将个人利益内化在公共利益 之中，同时，政府中进行决策的只是少数人，他们会自觉不自觉地倾向自己所 代表的阶层或集团利益，并可能以为公权力寻求“租金”的方式来获取自身独 立的 “政府利益” ， 这些偏向都导致行政权对其他市场主体经济权利实现的影响， 因为权利资源本身是一个定值，一方以公权力获取超越其本身应得的利益，另 一方所能得到的权利势必减少，而由于双方地位的悬殊，其他经济主体很难直 接与政府相对抗，来救济自己所受到的权利缺失。 其次， 行政权是深入渗透到经济权利各方面的权利。 行政权刚出现的时候， 是一种保守且矜持的权力，固守维护社会秩序的原则，以少量的干预来维护市 民权利的正常行使，介入市民社会生活的程度与现代行政权的介入程度相比是 很低的。然而，随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，社会个体成员的无 能为力使得国家大量运用行政权来干预经济和私人生活，行政权力渗透到社会 生活的各个领域，尤其是随着福利国家理论的出现，行政机关在市民生活中的 南京航空航天大学硕士学位论文 9 介入达到了“从摇篮到坟墓”的程度，深入到就业、医疗、养老、教育等各个 方面，市民生活对行政机关产生前所未有的依赖性，这种现状导致行政机关的 政策制定和变动，对人民生活的影响较之福利国家之前的影响大大增加。行政 权力这种过分的渗入，也使得权力对市民生活的干预和干涉更加便利。经济权 利作为民众所享有的一项基本权利，在经济主体的日常生活、经营中占了很大 的比重，体现在社会经济生活的方方面面，行政权这种“全面包围”的现状使 得经济权利的实现受到行政权力的影响更加容易，行政权一旦超越本应坚守的 界限，则经济权利的受损在所难免。 再次，行政主体具有权力扩张的特性。 “有人说，中国社会有其特点，中国 需要政府权力来推动社会改革和发展” ， “中国行政法产生的一个特点在于，当 我们提出依法行政 的时候，也正是我们这个社会最需要行政权力的时候。 因为中国的市场经济建设是有别于西方国家的，我们是自上而下建设市场经济 的， 是在政府宏观调控下进行的。 ” 10在这种强烈需要行政权力的社会现状之下， 行政主体的专断、侵权也就成为极易出现的现象。孟德斯鸠曾经说过：一切有 权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力 一直遇到有边界时才停止。这句话精辟地指出权力是具有扩张性的，权力主体 具有自觉或不自觉地扩张权力的特性。行政权力出现这种扩张的理由，可能是 基于更有效、更强有力地达到管理的目的，不存在主观上的恶，也可能是基于 “寻租”的目的，但其结果都必然是导致损害其他一部分权利，尤其在当前体 制转型时期， 经济发展的很多方面本身就对行政权力存在很强的依赖的情况下。 体制转型时期行政主体这种地位的获得使得行政权力更易于深入到经济权利内 部，对经济自由和经济权利等经济领域的稀缺资源产生侵害，进而对市场经济 本身的经济发展和自由理念的发展都造成了一定的阻碍。 综上所述，相对于平等地位的民事主体之间，行政主体在经济主体的经济 权利实现过程中的影响是巨大的。这种行政主体除了理所当然存在于行政法规 范之中外，如前所述，还存在于经济法的一些规定中。传统的以“国家干预” 为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，在经济法的“国家市 场”理念中，国家对经济生活的干预主要以行政干预方式进行，经济法的法律 责任、执法程序和立法程序也多沿用行政法的规定，经济法执法机关多为行政 机关，体现出很强的行政法的理念，现实生活中，经济法在某种程度上就是行 10孙笑侠.法律对行政的控制现代行政法的法理解释m.山东： 山东人民出版社， 1999： 4. 经济权利的行政法规范 10 政法覆盖之下的社会法。如此，可以得出结论：经济法中行政主体对经济权利 的影响较为强势；经济法在理念上受到行政法很大程度的影响。由此，排除了 民法，同时考量行政法及其理念对经济法关于经济权利部分内容造成的强烈影 响， 我们可以推论出， 行政法和行政法相关理念对经济权利具有最重大的影响， 要改变经济权利的规范现状，首先要考虑的是从行政法入手，解决行政法对经 济权利的规范方式及理念问题，因此，研究行政法对经济权利的影响对经济权 利的实现和保护具有重要意义。 南京航空航天大学硕士学位论文 11 第三章 我国经济权利的行政法规范现状 3.1 规范经济权利应当秉持的理念 研究规范理念，首先要从当前所处的社会经济背景出发。论及社会经济背 景，首要的且与经济权利存在最密切联系的，当然是市场经济体制。关于市场 经济，每个经济学家都能给出各自理解的不同定义，但是有关市场经济的总体 特质和特征，学界基本存在统一的观点。市场经济，简单来说就是以市场为基 础进行资源配置的一种经济形式，其特征有： （1）个人和企业等市场主体的独 立性，它们自主地作出经济决策，独立地承担决策的经济风险； （2）竞争性的 市场体系，保证各种商品和生产要素的自由流动，市场对资源配置起基础的作 用； （3）宏观经济调控机制，对市场运行实行导向和监控，弥补市场经济本身 的弱点和缺陷； （4）有完备的经济法规，保证经济运行的法制化。 从市场经济的特征可以看出，处于首要地位的是个人和企业等市场经济主 体的独立性，在享有经济自由等经济权利的前提下，市场主体参与市场活动， 达到市场资源的优化配置。政府实施的宏观调控机制，是在前述条件全然达到 的情况下，弥补市场本身的弱点和缺陷，以保证市场经济的健康运行。因此， “自由”是市场经济的重要价值观念， “市场经济需要自由，需要市场的自由开 放、 市场主体的自由选择和自由交易， 需要摆脱政府过分呵护和脱离政府怀抱， 而自由来自成熟企业，特别是发展起来的竞争力和创新能力。 ”11市场经济是自 由经济，自由是市场经济的内在规定性及其最高价值目标，自由是市场经济发 展的根本动力，正如亚当斯密所说的， “在可自由而安全地向前努力时，每个 人改善自己境遇的自然努力，是一个那么强大的动力，以致没有任何帮助，亦 能单独地使社会富裕繁荣” 。 12 市场经济的这种价值观的保有，在宏观调控过程中过度介入到经济权利领 域的部分行政权力是首要的障碍。要消除这种障碍，首先要求设定行政权力和 经济权利的边界，弱化甚至取消部分政府权力，实现权力和权利的合理配置， 使部分政府权力转化为经济权利或个人权利。只有划定这种界限，清除权力残 留以放松政府的经济管制，才能满足市场经济对自由竞争的需要，排除行政因 11肖金明.法治行政的逻辑m.北京：中国政法大学出版社，2004：11. 12亚当斯密.国富论（下卷）m.北京：商务印书馆，1974：112. 经济权利的行政法规范 12 素介入造成的不平等状况，将那些制约自由、产生不平等、制造低效的权力清 除出市场，保证市场准入的平等资格、市场交易和竞争规则的公平、市场主体 其它权利的平等。 由此，总结经济权利的行政法规范理念，可以概括为“有所为有所不为” 七个字。 “有所为”指的是，在需要行政权力介入的场合，如经济制度设计、产 业政策指导、公共利益的维护、社会福利、社会救济、公共服务等，行政权力 应当发挥积极作用，为市场经济的健康运转创造良好的制度条件及提供及时有 效的政府服务。在不需要行政权介入或者行政权介入可能会带来不良反应的场 合，如依靠市场自身完全可以解决所产生的问题的领域，则应当选择“有所不 为” ，自觉缩减权力范围，尊重经济主体的经济权利，注意保持市场主体经济权 利的完整性，国家仅仅通过引导或劝导的方式实施宏观调控政策，基于宏观调 控法律制度的内在价值取向，国家宏观调控权的行使应当尽可能地不损害市民 社会的主体权利构架，以保障市场机制的有效运转。13 3.2 国内经济权利的行政法规范中存在的问题 一、行政法规范直接创设经济权利 我国现行法律中存在着行政法规范直接创设经济权利的状况。 土地管理 法第 54 条规定： “建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得； 但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取 得。 ” 从此法条可以明显看出， 土地使用权划拨的主体是县级以上人民政府， 行使的是行政权力。然而，这种行使行政权力的行政行为创设的却是经济权利 中的私权利部分。 土地管理法的这类规定就遵守立法法等法律文本来说 是无可厚非的，然而理念上却值得商榷。民法和行政法分别作为私法和公法， 有各自的目的取向，民事权利的确认和实现首先应更多地依靠私法规则，行政 法作为公法， “只有当私权遭受到或可能遭受违法侵害时， 公法对私权的保护和 关爱，方能够表达出来”14，立法者在进行行政立法时首先应当考虑的是怎样 围绕私法的价值取向来创设适当的公权以保证私权利的实现，而不是对私权的 直接创设。简言之，二者的分工可以表述为：私法确认私权利，公法保障私权 13单飞跃，王显勇.经济法视域中的企业法m.北京：中国检察出版社，2005：19. 14眭鸿明.权利确认与民法机理m.北京：法律出版社，2003：94. 南京航空航天大学硕士学位论文 13 利。回到土地管理法关于划拨取得土地使用权的条款，不管该条规定在立 法时考虑的是体系合理还是其他目的，理念上的冲突是显而易见的，其合理性 有待进一步的探讨。 二、部分经济行为的生效以满足行政法规范的规定为要件 依据经济自由的理念，经济主体在不违反强制性法律规定的情况下有权自 主决定法律关系的产生及其内容，自主支配自身的经济权利。然而，在现实中， 这种经济法律关系的创设却存在诸多障碍。 如2001年4月4日建设部颁布的 商 品房销售管理办法 ，对商品房现售规定了七项前提条件，15并且第 13 条规定： 商品房销售时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商 品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理协 议。 商品房买卖行为作为发生在商品房销售商和购房者这两方平等主体之间的 经济行为，原本是属于经济自主范畴之内的，该关系双方可以自主选择合同对 象、自主决定购房合同的内容。然而，在该管理办法中，却对商品房的出售和 购买这种经济行为规定了大量的前提条件，在此，满足其设定的条件成了经济 主体关于商品房买卖这种经济行为生效的必要前提。在本该由经济主体双方自 由协商达成的合同中强行规定必须加入相关物业管理的条款，则更是对合同内 容的一种野蛮干预，也是对经济权利和经济自由的干涉。相类似的以行政法规 范作为经济行为生效要件的规定还有很多，如建设部颁布的城市商品房预售 管理办法规定商品房预售必须取得商品房预售许可证，未依法取得商品房预 售许可证而预售商品房的，则属无证预售行为，由房地产管理部门没收违法所 得并处以罚款。还有担保登记等，都是明显的例子。权利的行使不是绝对的， 各国往往出于各种需要通过公法对权利行使作各种限制，是出于空泛的管理便 利还是为了从根本上更好地扩展公民的权利构成了限制的主要区别。而上文中 所列举的例子总体上更倾向于前者。 三、行政法规范直接限制公民对经济权利的处分方式 经济主体有权依照法律规定行使自身的权利，这是经济自由的应有之义。 15商品房销售管理办法第 7 条规定：商品房现售，应当符合以下条件：(一)现售商品 房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；(二)取得土 地使用权证书或者使用土地的批准文件； (三)持有建设工程规划许可证和施工许可证； (四) 已通过竣工验收； (五)拆迁安置已经落实； (六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基 础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施 工进度和交付日期；(七)物业管理方案已经落实。 经济权利的行政法规范 14 经济主体的这种自由不仅应受民法、 经济法保护， 同时也应受到行政法的保障， 行政法规范的目的归根到底是保护公民的权利。但是很多行政主体在制定行政 法规范的时候，往往为了管理的便利而以牺牲经济主体经济权利的行使自由为 代价，对经济权利的行使作多种限制。 根据建设部颁布的城市房屋拆迁条例规定，在城市房屋拆迁的实施过 程中，拆迁人和被拆迁人需履行以下的手续： （1）拆迁者需取得房屋拆迁许可 证； （2）拆迁人与被拆迁人应当订立拆迁协议； （3）拆迁人须对被拆迁人给予 补偿； （4）被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、 县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法 院强制拆迁。房屋拆迁的本质，应当是被拆迁人与房屋开发商之间基于土地使 用权和房屋所有权的转让而订立合同的一种私人行为，是双方平等的经济主体 之间的经济行为。这种经济权利的行使，原本应当由双方自行处分，决定要不 要拆迁、是否订立拆迁协议、是否补偿、如何补偿等等事项。这种原本理应与 政府牵涉不大的经济行为，却引来了政府的高度介入，通过颁布拆迁条例，对 经济主体的权利处分行为作出了各种限制，规定“应当”订立拆迁协议、 “须” 作出补偿，甚至介入双方之间实施强制拆迁，完全违反了契约自由和权利处分 自主的原则，严重干涉了经济权利的自由行使。类似限制经济权利行使的现象 在行政法规范中还存在很多，尤其是在位阶较低的行政法规范中。 四、行政法规范将“不合法”的经济行为“合法化” 行政法规范的最终目的是为了确保公民更好地行使自身的权利，然而，行 政法规范在很多时候却会忽略了自身的最终目的，而首先立足于利用国家权力 来方便管理或者获取自身利益。 例如，环境污染是侵权行为之一，但是环境侵权行为在某些时候却具有合 法性，并非都是违法行为。这种合法性的获得来自于行政法规范。国家环保局 及地方各环保部门都制定了各项污染物的相关排污标准，排污企业的排污在不 超出排污标准的情况下，其排污行为是合法的。然而排污达标并不意味着不存 在污染，达标只是污染可以被容忍的最高限度。环保规则还规定了排污收费制 度，在缴纳规定的排污费之后，企业可以向外部环境排放规定标准之外的污染 物，只需事后进行治理便可。如此，在企业排污处于排污标准之下或缴纳了排 污费的情况下，其他经济主体只有忍受的义务，无法行使除去污染源的事先救 济的权利，只有在这类“合法”排污者造成环境污染损害的既成事实之后，才 能行使相关的请求赔偿的权利，获得事后救济。这类规则对相关经济权利的行 南京航空航天大学硕士学位论文 15 使造成很大的限制，产生“有损害，无救济”的不公情形。在此，行政法规范 基于利益考虑和管理便利，排除了经济主体原本享有的救济权利，并使这种本 “不合法”的经济行为“合法化” 。 五、行政法规范直接剥夺经济主体的经济权利 某些特殊情况下，行政主体可以根据单方面意志，运用公共权力而不是通 过契约取得公民财产权，这种行政手段就是征收或征用。在我国的市场经济建 设中存在着大量的行政征收、征用行为，例如征收土地用于道路、房地产或开 发区建设，城市旧房拆迁改造等。我国目前并没有统一的征收基本法，关于征 收的法律制度散见于各类单行法中，而且不以法律为限，行政法规、规章创设 征收的情形最为多见，有些地方政府甚至通过一般的红头文件即可规定本区域 内的征收、 征用规则， 如河南省人民政府办公厅于 2006 年 7 月 22 日出台的 关 于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见 ， 该意见明确规定： 对 土地补偿费须坚持“主要用于被征地农户”的原则，已承包到户的农村集体所 有土地，被全部或部分征收的，其土地补偿费以不得低于 80的比例支付给被 征地农户，其余部分留给农村集体经济组织。该政府文件对农村集体土地征收 补偿款在农民和农村集体经济组织之间的分配比例作出了明确的规定，解决了 在实际补偿过程中分配比例无法确定的问题，在某种程度上减少了农村集体所 有土地征收补偿过程的纠纷，但是，这种以政府文件代替行政法规的做法，有 违立法法原则，政府部门应当慎行之。 我国宪法第四次修正案将宪法第 10 条第 3 款修改为： “国家为了公共利益 的需要，可以依照法律规定对土地实施征收、征用并给与补偿。 ”并在第 13 条 中增加了： “国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实 施征收或者征用并给予补偿。 ” 的条款。 从这两条宪法修正案的规定可以明显看 出，能够对征收、征用这类直接使经济主体的财产所有权和使用权强制转移的 行为做出规定的只能是法律，法律以下的一切行政法规只能在法律规定范围内 作出相应的执行性规定，而不能直接创设新的征收、征用规则。除了宪法这两 条明确的规定之外，在宪法第四次修正案出来之前，我们也可以通过法律保留 原则得出完全相同的结论。依据法律保留原则，以权利的重要程度为标准，分 阶梯一次赋予行政权自主决定：对公民或公众基本和重要之决定，应由立法 者负责；“明确授权”原则重要性较小或需要与公益相权衡之事项，由 立法者以法律授权行政立法来规范；法律未曾规定亦无明确授权，行政权行 经济权利的行政法规范 16 使酿致不公正结果时， 以宪法原则来实现公权力应取向的公正目标公正。 16 而征收涉及到经济主体经济权利中最基本的财产权的行使，并且对财产权产生 重大的影响，明显属于“对公民或公众基本和重要之决定”的范畴，是对公民 权利之财产权的重大限制，应当明确归于立法者行使的立法权，为立法者所垄 断。因此，即使在第四次宪法修正案出来之前，行政机关也不可打着无法之明 确规定的旗号对征收、征用等事项作出原创性的规定，介入本不应当介入的范 围，对经济主体的经济权利产生重大影响。 六、其他借行政法规范之名行使干涉经济权利之实的情况 除了以上明确归纳出的五种情况之外，现实中还存在很多其他行政法规范 干涉经济权利自由行使的情况。例如，各种各样的与经济权利有关的权力寻租 问题，可能为了获取某些利益或者本身就与付租方存在很多的利益纠葛，从而 在地方性立法过程中选择性地照顾某一集团、部门、甚至是单一企业的利益， 而影响其他相对的集团、部门、企业的利益。除了部门保护主义外，地方保护 主义也是这方面明显的代表。部分地方政府为了局部的经济利益，通过行政法 规范为外部企业和产品的进入设定各种障碍或额外条件，维持不平等竞争甚至 不竞争、无法竞争的局面，阻碍行政区域之外试图进入本地市场的经济主体的 经济权利正当行使，使得原本平等的竞争双方的经济权利出现不平衡状况，向 一方倾斜。此外，在本该可以自由进入市场的经济活动中为经济主体的进入设 定各种条件或征收各种额外费用、为了管理便利而对市场主体的经济活动设定 各种额外程序、对经济主体的市场进入设定不合理的资格限制等等，这些都是 行政法规范干涉经济主体经济权利的表现，这些干涉除了违反了相关法律的规 定外，还给经济主体经济权利的行使带来了额外的负担，无论从经济学还是法 学上看，都是需要加以改善的。 16焦洪昌.公民私人财产权法律保护研究一个宪法学的视角m.北京： 科学出版社， 2005： 40. 南京航空航天大学硕士学位论文 17 第四章 我国经济权利的行政法规范中存在问题的原因 4.1 公私法划分界线的不清晰 权利是有界限的， 各项权利因分属不同的界域， 所采的原则和方法均不同， 其行使应与自身的范围相适应。 私法是与公法相对应的概念，公法与私法的分类源于古罗马，古罗马法学 家乌尔比安最早提出公私法划分的理论。随后，在大陆法系国家