（经济法学专业论文）不良资产清收中偿债主体法律问题研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 不良资产投资者在不良资产清收过程中会遇到方方面面的法律问题， 其中，有很多是与偿债主体有关的法律问题。目前，我国很少有人对不良 资产清收中的偿债主体法律问题进行系统全面的研究，论文展开此项研究 可以为不良资产投资者的清收工作提供理论支持和实践帮助，有很大的现 实意义。 论文从偿债主体的不良状况入手，根据不良状况的不同对偿债主体进 行分类，认为可以把偿债主体分为三类，即名存实亡类、企业变化类和彻 底消亡类。其中名存实亡类偿债主体又可以细分为被吊销营业执照类偿债 主体和歇业类偿债主体；企业变化类偿债主体又可以分为分立类偿债主体 和合并类偿债主体；彻底消亡类偿债主体又可以分为被撤销类偿债主体和 破产类偿债主体。在此基础上，论文提出各类偿债主体所存在的共性和个 性法律问题。 偿债主体的共性法律问题包括偿债主体滥用有限责任制度逃避偿债责 任问题和不良资产清收中清算主体难以确定的问题。偿债主体个性法律问 题因为偿债主体类型不同而不同，论文对三种类型偿债主体的个性法律问 题分别进行了概括总结。论文在分析法律问题之后，分别提出了一些对策 或者立法上的建议。 关键词：不良资产；清收；偿债主体； 哈尔滨- t 稃人学硕十学位论文 a b s t r a c t t h ei n v e s t o r so ft h en o n p e r f o r m i n ga s s e t si nt h ep r o c e s so ft h ew i t h d r a wo f n o n p e r f o r m i n ga s s e t sm a ye n c o u n tm a n yl a wp r o b l e m s a n dm a n yo ft h e s ea r e r e l a t e d 、v i t l lt h ed e b t o r s n o w a d a y s ，f e wp e o p l ei n v e s t i g a t ei n t ot h ep r o b l e mo f t h el a wp r o b l e m so nt h ed e b t o r si nt h ew i t h d r a wo fn o n p e r f o r m i n ga s s e t s t h e i n v e s t i g a t i o nm a d eb yt h i sa r t i c l em a yg i v eah a n dt oh e l pt h ew i t h d r a w e ro f n o n p e r f o r m i n ga s s e t si nb o mt h e o r ya n dp r a c t i c a ls e n s e t h i sa r t i c l es t a r tf r o mt h en e g a t i v es i t u a t i o no ft h ed e b t o r s ，c a t e g o r y d i f f e r e n td e b t o r si n t od i f f e r e n tc l a s s e sb yt h en e g a t i v es i t u a t i o n , t h ed e b t o r s c o u l db ec l a s s i f i e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s ，w h i c ha r eo n l yn a m ee x i s ta n dt h em a i n b o d yd e a d ，c o m p a n ym o b i l e ，a n dd e a dt h o r o u g h l yk i n d a n dt h eo n l yn a m ee x i a o n ec o u l dr e c l a s s i f i e di n t ot h ed e b t o r sd e p r i v e dw i t ho p e r a t i o nl i c e n s ea n dt h e r e s ts i t u a t i o nk i n dd e b t o r , t h em o b i l ed e b t o r sc o u l dc l a s s i f i e di n t od i v i d e dd e b t o r a n dc o m b i n e dd e b t o r t h ed e a dt h o r o u g h l yk i n dd e b t o r sc o u l db er e c l a s s i f i e d i n t od e p r i v e dd e b t o r sa n dt h eb a n k r u p t e dd e b t o r s b a s e do nt h e s e ，t h ea r t i c l e s h o w e dt h ep r o b l e m se x i s ti nc o m m o na n di ni n d i v i d u a l t h ep r o b l e m se x i s ti nc o m m o nd e b t o r sa r et h a tt h ed e b t o r sa b u s et h e l i m i t e dr e s p o n s i b i l i t yt oe s c a p et h ep a yb a c ka n dt h ed i f f i c u l t yo fs p o tt h e i n d i v i d u a li nt h ew i t h d r a wo fn o n p e r f o r m i n ga s s e t t h ei n d i v i d u a lp r o b l e m so f d e b t o r sd i f f e ra st h ek i n d so fd e b t o r sd i f f e r s t h i sa r t i c l em a d eas u m m a r ya b o u t t h et h r e ek i n d s o fd e b t o r s i n d i v i d u a lp r o b l e m a f t e rt h ea n a l y s i so fl a wp r o b l e m ， t h i sa r t i c l em a d es o m ei n s t r u c t i o no ns t r a t e g ya n dl a wm a k i n g k e yw o r d s ：n o n p e r f o r m i n ga s s e t s ；d e b t o r ；w i t h d r a w 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引 用己在文中指出，并与参考文献相对应。除文中己注明引用 的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经公开发表 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果由本人承担。 1 )切 作者( 签字) ：秀互沟 日期：训年多月勿日 哈尔滨工程大学 7 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数 据库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结 合学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位 为哈尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 口在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后 口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) j 农揭翮( 签字) ：豫诵难d 日期：加6 月日 例7 年月昌。 哈尔滨下程大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 本文的写作背景、写作意义和写作目的 1 1 1 写作背景 不良资产一直困扰着中国国有商业银行的发展，不良资产指的是银行 的不良资产，是指处于非良好经营状态的，不能及时给商业银行带来正常 利息收入甚至不能及时收回本金的银行资产。严重的话可能诱发全社会的 突发性金融危机，这样就会从根本上动摇社会对银行体系乃至整个金融体 系的信心，进而破坏社会的经济增长，影响社会安定。从整体上说，巨额 不良资产的积累会对国民经济产生重大影响：一方面说，大量不良资产的 增加会造成贷款周转速度的减缓并使生产一定量供应品所需的货币增多， 从而使社会对货币的总需求压力增大，最后可能导致通货膨胀产生：另一 方面，不断增加的银行不良资产会影响宏观金融调控效率、影响扩张货币 政策预期作用的发挥由于不良资产的存在，在不良资产不断上升的同时， 银行会相应的紧缩银根提高贷款要求，这又会增加企业的财务成本，促使 其收缩投资、削减生产规模。进而在一定程度上限制了扩张性货币政策预 期作用的发挥，制约了宏观金融政策的调控效果。同时，不良资产对银行 业自身的危害也是很严重的：一方面，银行自身抵御与化解风险的能力被 削弱不良资产使银行经营状况恶化、亏损加剧，自有资本严重下降。另一 方面，银行信用度下降、外在形象变差，资信状况受到冲击。 为了处置这些不良资产，国家成立了东方、信达、华融和长城四家资 产管理公司。资产管理公司在处置不良资产的过程中，采用了多种方法， 如债转股、不良资产证券化等。其中，销售也是清理不良资产的一种有效 方法，包括个别销售、招标销售、折价销售依法偿债资产和逾期偿债资产 等。目前我国正尽快建立不良资产交易市场，以实现不良资产销售过程的 市场化。国家通过销售的方式处置不良资产，应运而生的便是以清收不良 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 i 资产为业的不良资产投资者。 本文正是从不良资产投资者的角度出发，具体研究在不良资产清收中 遇到的与偿债主体有关的法律问题。文章标题中之所以用偿债主体而不用 债务人，是因为在不良资产清收的实践中，很多情况下债务人已经不具备 清偿债务的能力，而是由其保证人、投资者、主管单位等来承担清偿责任， 所以，标题中选择用偿债主体来做一个相对全面的概括，而没有使用债务 人。 1 1 2 写作意义 不良资产投资者从资产管理公司购得银行的不良资产，随后便展开了 不良资产的清收工作。我们要知道银行不良资产在一定程度上就是不良贷 款，这一部分之所以称之为不良资产，是因为银行本身在清收这些贷款的 过程中遇到了方方面面的困难。其中，偿债主体方面的法律问题就是比较 棘手的问题之一 在不良资产清收的实践中，遇到的与偿债主体有关的法律问题比较复 杂，要保证清收工作的顺利进行就需要对偿债主体法律问题进行深入分析， 本文通过对偿债主体进行分类，对不良资产清收中遇到的有问题的偿债主 体进行一个全面概括，继而对它们所存在的法律问题进行深入研究，并尝 试提出一些立法建议。 1 1 3 写作目的 偿债主体法律问题是影响不良资产清收的重要法律问题，它伴随着清 收工作的整个过程。本文中，笔者站在投资者的角度，试图研究投资者在 不良资产清收中遇到的与偿债主体有关的法律问题。 本研究有三方面研究目的： 1 、系统梳理国内外相关研究成果，进一步理清不良资产清收中偿债主 体的状况，以更好地把握偿债主体法律问题产生的背景。 2 、对偿债主体法律问题进行深入分析，给予比较系统的、富有阐释力 2 哈尔滨1 ：程大学硕士学位论文 的制度理论解说，并且合理评判现行法律制度的建构。 3 、希望能够通过全面分析，建立一个偿债主体法律问题研究的整体框架， 从而对不良资产清收中遇到的问题提出相应的建议，促进不良资产清收工作 的顺利进行，为我国不良资产处置做一些工作。 1 2 国内外相关研究现状 1 2 1 国外相关研究现状 1 2 1 1 国外名存实亡类企业研究现状 ( 1 ) 国外关于歇业的规定。日本商法典第5 8 条规定：“公司有下 列情形之一，法院为维护公益，认为不应当允许其存在时，可以根据法务 大臣、股东、债权人及其他利害关系人的请求，命令该公司解散：公司为 了达到不法目的而设立的；公司无正当理由，在成立后一年内未开业的， 或者停业一年以上的；。为防止权利人滥用请求权，法律允许公司以 请求恶意为由，请求法院命令请求权人提供相当的担保。 韩国商法在公司通则规定：“将解散命令制度和解散判决制度作为对所 有公司共同适用的解散事由作了规定。解散命令制度主要是以公益性为理 由( 公司的存在或其行为危害公益的时候) 不允许公司存续时，法院可以 命令其解散的制度。它具有不仅根据利害关系人的请求，而且根据检察官 的请求或依法院的职权也可以进行的特点。这是为事后纠正公司设立的准 则主义引起的滥设公司的弊端而建立的制度 。位1 ( 2 ) 国外关于吊销营业执照的规定。纵观中国大陆法系之外的其他国 家与地区的企业法律，都难以发现通过吊销营业执照而迫使企业终止或解 散的制度，可以说，吊销营业执照乃是中国大陆所特有的一种企业法律制 度。为了进行必要的比较以便借鉴，以下就域外相关法例加以介绍。 美国的相关立法。主要是在公司企业法律中确立了行政解散公司制 度，它与司法解散公司以及自愿解散公司共同构成美国公司解散制度的三 种模式。美国的法律规定：“行政解散公司，是由州务秘书( 负责公司登记 3 哈尔滨丁程大学硕十学何论文 的行政长官) 依照法定事由而强制实施的一。在中国最为典型的吊销营业执 照事由逃避年检情形，当然，美国也将此作为行政解散公司的主要理 由之一。如：“公司企业到期后6 0 天内公司不向州务秘书送交年检报告书 时，即可被行政解散，除此之外，如公司超过6 0 天未在本州设立注册代理 人、超过6 0 天未缴纳公司特许税或者罚款、以及公司经营期限届满等，皆 有可能被行政解散。行政解散公司的方式是，先由州务秘书将确认存有解 散事由的通知送达该公司，若公司不能予以改正，则州务秘书可以签署一 份解散证书，于该证书中复述公司解散的根据及生效同期，并将该证书正 本归档，副本送达公司，行政解散公司即告完成”。按照美国示范商业公 司法1 4 2 1 条c 款以及统一有限责任公司法第8 1 0 条c 款规定：“一 家被行政命令解散的公司得以为清算目的继续其存在，且应当履行与自愿 解散公司以及司法解散公司所采取的方式相同。以上两法的有关规定，还 允许被行政解散后的公司可以与自愿解散后的公司一样，被申请恢复到公 司未被解散前的状态，当该恢复申请遭到拒绝时，公司可以发起撤销行政 解散之诉。这也就是公司法理论中所谓的“公司继续制度”。以上美国行 政解散公司制度，不仅较为狭窄地规定了行政解散公司的事由，而且清楚 地规定了行政解散公司的方式，更为主要的是准确地界定了行政解散公司 的法律效力，同时必要地设立了公司继续制度，这一切皆使得美国行政解 散公司制度相对合理，且便于操作运用，不至于引发司法之争议。 日本的相关立法。最主要的就是休眠公司的解散制度。所谓休眠公 司，是指那些停止营业活动并且未经解散及清算而又闲置商业登记的公司， 有如我国所谓的长期未进行年检的公司。依照日本商法第4 0 6 条之三 的规定：“法务大臣在官报公告，要求最后登记起经过5 年的公司在本公司 所在地管辖的登机所申报废止营业，如果公司在以上公告之日起2 个月内 不申报继续营业或不予登记的，视为在前述期限届满时已经解散，有上述 公告时，登记所应向公司通知已有公告。这显然是以行政公告的手段来拟 制解散连续5 年皆未年检的休眠公司。依该法第4 1 7 条的规定：“凡公司解 4 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 散时，除合并及破产以外，皆进入清算程序，以上对休眠公司的拟制解散， 当然引发公司的清算；同时依照该法第4 3 0 条及第1 1 6 条，公司虽已解散， 但在清算的目的范围内，仍视为存续 。故以上拟制解散公司的法律效力明 白无误。依照该法第4 0 6 条之三第3 项的规定：“一家被视为解散的休眠公 司，在被宣告解散后3 年内仍可依特别决议使公司继续，从而恢复至解散 前的同一公司状态。除以上关于休眠公司的拟制解散制度外，日本商法还 规定了公司设立无效之诉，对不符合注册条件而设立的公司，可以诉讼方 式加以解散 。另外日本判例还构建了公司不存在之诉，按照此类诉权模式， 即使公司已经设立登记，但如果不能确认公司企业存在时，无需提起设立 无效之诉，根据一般原则，任何人在任何时候通过任何方式均可主张公司 不存在。这两类诉讼，若是在我国，显然是属于吊销营业执照的范畴。 1 2 1 2 国外关于企业变化的规定 ( 1 ) 国外关于分立的法律规定。法国商事公司法第3 8 5 条规定：“分 立带来的出资的受让公司替代被分立的公司，成为被分立公司的公司债债 权人和非公司债债权人的连带债务人。此种替代不对债权人带来债权的更 新 。第3 8 6 条规定：“作为对前条规定的例外，可以规定分立后各公司， 对被分立公司的债务仅对各自应承担的部分承担责任，且相互之间不负连 带责任。在此情况下，参加分立的公司的非公司债债权人有权按照第3 8 1 第2 款的及其随后条款规定的条件及效力，对分立提出异议”。意大利民 法典第2 5 0 4 条附加8 条第2 款规定：“任何公司仅在向其转让或尚存的 纯财产实际价值范围内对原公司负担的尚未履行的债务承担连带责任”。 ( 2 ) 国外有关合并的规定。考察国外公司法对公司合并中债权人利益 保护的范围界定，主要有以下两种做法：一是债权人保护程序只适用于消 灭公司。德国曾采用这种做法。当然，此法对债权人保护范围有所缩小， 使存续公司、新设公司不再履行债权人保护程序，符合法经济学原理，但 此法既有悖于公司合并的理论基础，同时也不利于对公司债权人提供平等 的保护。基于此，德国1 9 9 3 年修订的德国股份公司法第3 4 7 条规定： 5 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 “公司合并时，被并公司的债权人提出清偿要求时，只要他们未能得到补 偿，就应对他们提供补偿金。而存续公司的债权人只有在表明合并时对实 现其清偿要求产生危害时，才享有上述权利 。璐1 二是债权入保护程序既适 用于消灭公司也适用于存续公司。以意大利，法国为代表。日本亦仿效之。 “1 如法国商事公司法第3 8 1 条规定：“参与合并的公司的非公司债债权 人，而且其债权是在合并草案公告之前发生的，可以在法令规定的期限内 就合并草案提出异议。而我国公司法对解散公司与存续公司并未区分，只 是笼统规定了公司合并应当通知债权人，债权人有权提出异议，由此可以 推定我国立法也采用了这种做法。此法之合理性体现在具有科学的理论基 础，反映了公司合并中双方公司债权人受到影响的现实，但是其局限性表 现为扩大了债权人保护范围，影响合并的效率。瞒1 1 2 1 3 国外关于企业消亡的规定 ( 1 ) 英国法上的破产规定。英国破产法规定破产人可以不具有完全的 民事行为能力。在这种规定下，只要有债务存在，即使是未成年人或精神 不健全的人也可以被宣告破产。英国法开始时实行个人破产和公司破产的 双轨制，其破产法仅针对自然人和合伙两种主体，公司丧失债务清偿能力 时依公司法规定的特别清算程序处理。英国1 9 8 6 年颁布的1 9 8 6 年破产法， 将自然人破产与公司破产合为一体。英国法规定，不仅本国自然人可以被 宣告破产，在英国从事贸易或居住于英国的外国自然人或其代理人，受英 国法院的管辖，也可被宣告破产，但是享有外交豁免权者例外。此外，遗 产在英国法上也有破产能力，该法第1 3 0 条规定：“死亡债务人的任何债权 人，于债务人生前足以对其提出破产申请的，得依破产法的规定申请破产 法院对遗产适用破产程序。 ( 2 ) 德国法上的破产规定。德国破产法对几乎所有的民商事主体包括 遗产均赋予了破产能力。该法第1 1 条规定：“可以对任何自然人的财产 和任何法人的财产进行破产程序。在此方面，无权利能力的社团视同法人。 在此之外，可以对无法律人格的合伙或公司( 无限公司、两合公司、民事 6 哈尔滨- t 程大学硕十学位论文 1 1 合伙、搬运企业、欧洲经济利益集团) 的财产进行破产程序；依第3 1 5 条至 第3 3 4 条，可以对遗产，对延续共同财产关系中的共同财产，或对共同财 产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产进行破产程序。在法人或在无 法律人格的合伙或公司解散后，以财产尚未实行分配为限，准许开始支持 不能程序 。该法第3 1 5 条规定：“遗产破产程序由被继承人在死亡时其普 通审判籍所在地的破产法院专属管辖”。对于公法人的破产能力，在德国一 般是予以承认的，但该法典又根据具体情况，个别的予以适当排除。1 1 2 2 国内相关研究现状 我国对不良资产清收中偿债主体状况的研究比较全面，多数是从保护 债权人利益的角度来研究。以下是我国不良资产清收中偿债主体状况研究 的概况。 国内多数学者支持企业被吊销营业执照后法律资格仍然存在，只是经 营资格受到限制。也有学者认为企业被吊销营业执照后法律资格完全消失。 我国对于企业歇业没有明确的法律规定，只有 中华人民共和国企业法入 登记管理条例第2 2 条的规定：“企业法人领取企业法人营业执照后 满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业”。这也 是我们能找到的有关“歇业”概念的仅有的一条法律规定。 关于企业分立，我国公司法第七章和相关法规并未对其定义形式 作出界定。在我国法学界，学者们一般认为公司分立是指一个公司依法定 程序分为两个或两个以上公司的法律行为。合并类偿债主体分为新设合并 和吸收合并两种。在第一种情况下原有的企业主体资格消灭，在第二种情 况下有可能给偿债主体带来新的债务，两种情况都给不良资产投资者的清 收工作带来困难。 根据我国现行破产立法规定，破产程序仅适用于企业法人。其中，全 民所有制企业法人的破产适用中华人民共和国企业破产法，非全民企业 法人的破产适用民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”。据此，公 7 哈尔滨i l ：稃大学硕十学位论文 法人和公益法人因不属于企业而无破产能力，无法人资格的企业如个人独 资企业、合伙企业或其他营利性组织以及自然人也无破产能力。这就使破 产法的适用范围过窄，对市场经济活动主体的法律调整出现大幅度空缺， 影响经济秩序，而且形成当事人权利的不平等。在修改破产法时，确立一 般破产主义，扩大破产法的适用范围，己成为学界的共识。但是在多大程 度上扩大破产法的适用范围，在认识上还有一些分歧，其观点有三：一是 “企业法人说”，即破产法仅适用企业法人；二是“所有企业和商自然人说。 二是“所有主体说”，即破产法应适用所有民事主体，目前许多国家采用这 种模式。h 1 1 3 主要研究方法和创新之处 1 3 1 研究方法 为了达到预期研究效果，本文将着重综合运用以下研究方法： ( 1 ) 文献研究法，通过对不良资产清收，尤其是关于偿债主体方面的文 献进行梳理和综述研究，明确已有研究的进展、主要成果、不足以及本文的 研究方向和重点。通过查阅相关研究成果，整理出可以借鉴的信息。 ( 2 ) 理论联系实际是贯穿全文的一个基本研究方法。研究不良资产清收 中偿债主体法律问题，必须站在一个较高的理论层面上进行，以拓展研究视 野，但这种研究不能脱离现实需要，应当对实践作出积极反映，最终的研究 成果也需要回到实践中去，以解决不良资产清收过程所遇到的偿债主体法律 问题。因此，理论联系实际的研究方法将贯穿全文。 ( 3 ) 经济学、社会学、法哲学等多学科研究成果及相关方法的综合运用。 本文研究的是法学领域中的问题，但由于现代农业合作社在社会经济与社会 生活中具有特殊重要地位，它已成为法学、经济学、社会学等多学科共同涉 足的领域，因此多学科研究成果及相关研究方法的综合运用应当是本论文研 究的又一重要方法。 8 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 1 3 2 创新之处 ( 1 ) 以往的论文中，有一些是关于债权人利益保护的，但很少有涉及到 不良资产清收中债权保护的，更少有从偿债主体角度谈不良资产清收中的法 律问题，本文正是从偿债主体角度入手研究不良资产清收中的偿债主体法律 问题。 ( 2 ) 以往在不良资产清收问题的研究中，大多只着眼于从民法债权角度 谈对当事人债权的保护，本文将着重从市场主体角度入手来探讨如何保护不 良资产清收中不良资产投资者的债权利益。 9 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 第2 章不良资产清收中偿债主体概述 在不良资产清收的实践中，不良资产投资者所面对的偿债主体往往处 于不良的状态。笔者本章的目的就是要对这些处于不良状态的偿债主体进 行一个分类总结，并尝试提出在不良资产清收中遇到的不同类型偿债主体 的共性法律问题。 2 1 不良资产清收中偿债主体的类型 根据不良资产清收过程中遇到的情况，笔者这里把不良资产清收中的 偿债主体分为三类：一是名存实亡类；二是企业变化类：三是彻底消亡类。 通过这样的分类，笔者认为可以较全面的概括不良资产清收中偿债主体的 状况，当然这里所讲的偿债主体不包括非企业类债务人，如自然人、个体 工商户等。以下是对各类型偿债主体的概述。 2 1 1 名存实亡类偿债主体 笔者这里所讲的名存实亡类偿债主体，是指偿债主体被吊销营业执照 或者歇业后，虽然偿债主体形式上存在，实际上却出现了吊而不消、歇而 不算的情况，给不良资产投资者的清收工作带来诸多困难，以下是对这一 类偿债主体的概述。 2 1 1 1 被吊销营业执照类偿债主体 不良资产清收中会遇到偿债主体被吊销营业执照的情况，想处理这样 的法律问题，需要对企业被吊销营业执照的原因以及营业执照的效力如何 进行一下总结。 吊销营业执照制度的设立有着充分的法律理由。在我国营业执照是企 业成立的要件之一，营业执照与企业的存续有着密切的关系。我国法律对 实施的监督管理，无不与营业执照有关，营业执照实际成为对企业进行工 1 0 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 商管理的核心与基础所在。根据 公司登记管理条例第六十八至八十四 条的规定的吊销企业法人营业执照的理由，吊销公司营业执照的理由可归 纳为以下几个方面： 第一，虚假注册。即骗取营业执照的情形，往往表现为以各类虚假文 件( 含虚假注册资本证明等) 骗取营业执照的情形。无论是个人独资企业、 合伙企业、公司以及其它各类企业，凡以虚假注册或者欺骗手段骗取营业 执照，并且情节严重时，皆可以被吊销营业执照。 第二，无故不开业或者停业。：公司法第2 1 2 条、公司登一记管理 条例第6 2 条皆规定：“公司成立后无正当理由超过6 个月未开业的，或 者开业后自行停业连续6 个月以上的，由公司登一记机关吊销营业执照。 第三，不按规定申请注销。是指企业已经破产，或者已经解散清算， 却不办理注销登记，对此名存实亡的企业，可以吊销其营业执照。 第四，企业逃避年检。年检是国家对企业实现管理的一个途径，目的 是在年度审视公司经营状况并就此备案以便于公示，这是国家管理企业并 维持市场经营秩序的必要手段。企业若是以虚假手段通过年检或者干脆不 参加年检，将有可能受到吊销营业执照的处罚。实践掌握的标准是，当企 业连续两年未参加年检时，即可以被吊销其营业执照。 第五，滥用执照。国家工商管理部门颁发执照的对象是特定的，执照 上面的内容亦是经过严格审查而特别加以记载的，且执照本身原则上不得 作为谋利的手段，任何伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的行为， 都从实质破坏了执照颁发的秩序，都有可能引发营业执照吊销。 第六，企业非法经营。具体包括以下两类情形：一种是企业超越经营 范围的越权经营，这在公司登记管理条例、企业法人登记管理条例 中均有规定；第二种是违反各类法律法规的经营，以此作为吊销营业执照 的理由，在多部法律法规中皆有各不相同的规定，因为具体非法经营的情 形显然是各不相同的。如我国产品质量法第4 9 5 3 条以及第5 6 条便 规定了可以吊销营业执照的6 种非法经营情形；消费者权益保护法第5 1 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 条也明确规定了9 种可以吊销营业执照的情形。此外， 环境保护法、l ：反 不正当竞争法、 价格法等法律中皆包含有因非法经营而吊销营业执照 的具体规定。 从以上论述可以看出，吊销营业执照的理由较多，以致现实之中每年 被吊销营业执照的企业数量庞大，由于这己成为一个不能回避的法律问题， 使得关于吊销营业执照法律效力的争论更加激烈。 我国对于企业营业执照的效力问题有着明确的规定。根据1 9 8 8 年1 1 月国家工商行政管理局公布( 2 0 0 0 年1 2 月第二次修订) 的企业法人登记 管理条例施行细则第3 7 条对企业法人营业执照的效力规定：“登记主管 机关核发的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭 证”。根据此规定，可以得出在我国公司作为一种企业法人，其营业执照 的效力包含公司取得法人资格和经营资格的双重效力。第一，营业执照是 企业取得主体资格并己按照法定程序完成设立登记的凭证。依照民法通 则第4 l 条的规定，企业经主管机关核准登记，取得法人资格。但是，在 之后颁布的相关法律法规和规章中、尤其是国务院和国家工商局制定的有 关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起，并将营业 执照的签发或领取作为企业完成设立登记，获得企业法人资格的凭证，日 益凸显其对企业法人资格的证明效力，而逐步弱化了核准登记对企业法人 资格的确认功能。第二，营业执照是公司获得经营资格，并可以从事核准 登记范围内经营活动的凭证。企业在核准登记并领取企业法人营业执照 或者营业执照后，才能取得合法经营的权利，凭执照刻制公章、开立 银行帐户、办理税务登记，从事核准的经营范围内的生产经营活动。否则， 企业不具备从事生产经营活动的资格。毋1 2 1 1 2 歇业类偿债主体 不良资产清收中，也经常出现偿债主体歇业的情况。歇业，从字面解 释“歇 是停止的意思，“业 是营业，歇业即为停业、停止经营的意思。 1 2 哈尔滨1 ：稃大学硕十学位论文 公司“歇业 是一个特定的法律概念，是指公司因章程中规定的事由发生， 如经营目的达成、经营期限届满；公司股东作出企业解散的决议；公司因 不可抗力发生或其他原因发生而导致的停止经营活动的状态。我国法律对 公司歇业没有明确的规定，依照中华人民共和国企业法人登记管理条例 第2 2 条的规定：“企业法人领取 企业法人营业执照后，满六个月尚未 开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业”。这是我们能找到的 有关“歇业 概念的仅有的一条法律规定。对于“视同歇业”的条件应理 解为：一是该企业应当已经停止其经营活动：二是该企业未开展经营活动 或停止经营活动必须达到一定的期限。嘲 偿债主体歇业的法律后果是：按照法律规定，偿债主体歇业后应当进 行清算，并在经清算后终止，并依法办理注销登记。偿债主体的清算由法 定清算主体负责，出现资不抵债情况的，应当按照企业破产程序进行清算 和财产分配。一般情况下，偿债主体应当在清算完毕后办理注销登记。在 偿债主体清算完毕且没有完成注销登记之前，偿债主体法律资格仍然存在， 仍然可以在清算范围内开展活动，可以以偿债主体的名义参与诉讼。此时 的偿债主体在清算范围内与原企业仍为同一企业，不良资产投资者可以依 法向处于歇业状态的偿债主体主张权利，该偿债主体可以作为诉讼主体。 在清收实践中经常会遇到偿债主体实际已经歇业，有的歇业偿债主体已被 工商行政管理机关注销登记，有的没有被注销登记或者没有办理注销登记， 但是，偿债主体处于无人管理状态，基本没有工作人员，也没有经过清算。 在这种情况下，一些法院往往不受不良资产投资者理针对该企业的诉讼， 有的债权人也放弃了对该债务企业的追索。 2 1 2 企业变化类偿债主体 企业变化类偿债主体包括两种类型：一种是分立类偿债主体；一类是 合并类偿债主体。我们不难发现，在上述两种情况下，偿债主体的主体结 构都发生了变化。 1 3 哈尔滨_ 1 ：程大学硕十学位论文 2 1 2 1 分立类偿债主体 论文这里所说的分立类偿债主体指各类偿债主体的分立，企业分立是 现代公司开展资产重组、调整企业组织结构、降低投资风险、提高企业竞 争能力的方法之一。企业分立是指一个企业根据生产经营或管理的需要， 通过签订协议，不需要经过清算程序，分为两个或两个以上的企业的法律 行为。企业分立必须使企业将部分人员和资产分解出来，又设立了新的企 业，如果没有单独组建成新的企业，这只不过仅仅是一种资产剥离，而不 能成为企业分立。新成立的企业是从原企业中分解出来的，而不是股权投 资或者债权投资的结果。并且，分解后的两个或两个以上的企业之间彼此 互相独立，不存在组织和财产上的支配关系。不同形式的企业都有分立的 现象，对于企业而言，公司分立指一个母公司通过将其在子公司中拥有的 股份，按比例分配给现有母公司的股东，从而在法律上和组织上将子公司 的经营从母公司的经营中分立出去。此外，企业的分立还有一些派生形式， 如并股和拆股，定向股票重组。对于独资企业和合伙企业来说，由于他们 不具备法人资格，不论如何分立，在分立过程中和分立后，分立的后果及 债权债务都由投资者承担。n 们 我国公司法并没有对公司分立的形式作出具体规定。关于公司分 立形式的立法规定只能详见于关于外商投资企业合并与分立的规定第4 条的规定，该条对公司分立规定了存续分立和解散分立两种形式。其第4 条规定：“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是 指一个公司分立成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公 司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两 个以上新的公司 。我国通过立法的形式对公司分立的形式予以明确规定对 于债权人利益的保护至关重要，也正是因为我国公司法没有对公司分立的 形式作出明确规定，才导致了在实践中对公司分立行为的认定存在严重分 歧，使公司债权人的利益无法纳入公司分立制度的保护范畴。 1 4 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 i i 综上所述，偿债主体出现分立时有两种情形：一类是存续分立；一类是 解散分立。在存续分立中偿债主体原主体存在但是面临着资产的减少，在 解散分立中偿债主体主体资格消灭，这无疑给不良资产投资者的清收带来 困难。 2 1 2 2 合并类偿债主体 企业合并是市场经济发展的必然结果，也是当今各国实现产业结构和 企业组织结构优化的重要手段，也是企业实现扩张、壮大规模、提高市场 竞争力的有效途径。近几年来，随着我国改革的深入和国有企业战略性改 组步伐的加快，企业合并数量日渐上升，在这种形势下，不良资产投资者 在不良资产清收过程中常常会遇到偿债主体合并的情况，下面对企业合并 的理论进行一个概述。n 妇 首先，来分析一下企业合并的含义。所谓企业合并，是指两个或两个 以上企业依据法定条件和程序，通过订立合并协议而并为一个企业的法律 行为。根据我国公司法的规定，公司合并包括吸收合并和新设合并两 种形式。新设合并，是指两个或两个以上企业合并为一个新企业，合并各 方解散。吸收合并，是指一个公司吸收其它一个或几个公司，被吸收的公 司解散。吸收合并是优势企业兼并劣势企业的重要形式。在我国市场经济 条件下，新设合并是优势企业实现强强联合的重要方式。企业合并会发生 民事主体的变更、成立或消亡，法人财产与债务的转移、合并。因而，企 业合并除了对企业本身和投资者存在巨大影响之外，也与包括不良资产投 资者在内的债权人的利益息息相关。世界上各国立法均将债权人保护作为 企业合并的重要内容进行规制。在企业合并中，谈到对债权人的保护，主 要有两个方面：一是企业合并中公司债权债务的概括承继；二是赋予企业 合并中债权人享有特定的权利。这些特定权利主要包括知情权、异议权即 要求清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权。 其次，再来关注一下企业合并的特征。第一，企业合并是两个以上公 1 5 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 司合并为一个公司，是企业实体的变化，导致参加合并一方或双方的法律 人格消失。在吸收合并中，被吸收企业主体资格消灭，并入吸收企业；新 设合并中，合并各方法律资格均发生消灭，均并入新企业。第二，企业合 并是企业之间的市场行为，企业是合并的主体。企业合并首先需要合并各 方通过合并决议、签订合并协议。第三，企业合并之后，原来的债权债务 会发生概括转移。我国公司法第1 8 4 条第四款规定：“公司合并时，合 并各方的债权债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。债权债务 概括转移是企业合并的重要效力之一，这也是企业合并与资产收购、破产 的重要区别之一。正是由于债权债务的概括转移，企业合并才不必像企业 解散那样进行清算并终止有关企业的一切法律关系。第四，企业进行合并 必须依照法定程序。因此，企业合并又称为“法定合并 。根据我国新公 司法的规定，企业合并的程序主要包括：董事会提出合并方案；股东会 对合并作出特别决议：签订合并协议并编制资产负债表及财产清单；实施 保护债权人程序；办理公告和登记手续。n 2 1 综上所述，合并类偿债主体分为新设合并和吸收合并两种。在第一种 情况下原有的企业主体资格消灭，在第二种情况下有可能给偿债主体带来 新的债务，两种情况都给不良资产投资者的清收工作带来困难。 2 1 3 彻底消亡类偿债主体 2 1 3 1 被撤销类偿债主体 在不良资产清收过程中，偿债主体有的已经被撤销，偿债主体被撤销 是指国家有关机关依法消灭企业法律主体资格的行为，是企业被动退出市 场的一种形式。拥有企业撤销权的国家机关主要有：批准企业设立的行政 主管机关、负责企业登记的工商行政管理机关、人民法院等。企业被撤销 的原因有很多种，主要是：企业进行严重的违反法律或者社会公共利益的 活动；企业在环保、产品质量、劳动安全、卫生等方面违反法律规定，达 不到国家法定标准、劳动安全、卫生等方面违反法律规定，达不到国家规 1 6 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 定的标准：企业违反登记管理方面的法律规定扰乱工商部门的企业管理等。 国家机关撤销企业，应当按照法律规定的条件和程序进行。【1 3 】 2 1 3 2 破产类偿债主体 偿债主体破产意味着偿债主体主体资格的消灭，是指在偿债主体不能 清偿到期债务时，经包括不良资产投资者在内的债权人或债务人向有管辖 权的法院提出申请，由法院经过审理后依法宣告债务人破产，并将债务人 的破产财产公平清偿给包括不良资产投资者在内的所有债权入的法定程 序，当然，不良资产投资者也有申请偿债主体破产的权利。实行破产制度 既是市场经济竞争的要求，也是市场经济条件下资源重新配置有序化和公 平的要求。不良资产清收中，如果遇到偿债主体资不抵债或者已经破产， 不良资产投资者应当尽快申请偿债主体破产，如果是已经破产了，就应当 掌握偿债主体破产的程序进展情况，使自己的债权转化为破产债权。 2 2 不良资产清收中偿债主体涉及的共性法律问题 在不良资产的清收过程中，不良资产投资者会遇到方方面面的法律问 题，其中，有限责任制度的滥用法律问题和清算主体难以确定法律问题是 不同类型偿债主体的共性法律问题，以下是对这些法律问题的具体概述。 2 2 1 偿债主体滥用有限责任制度法律问题 不良资产清收中，法人偿债主体往往利用有限责任制度逃避责任。即 被誉为公司法人制度的两大基石之一的“股东有限责任原则 常被偿债主 体用来做挡箭牌，利用有限责任使得不良资产投资者丧失了直索权，偿债 主体资不抵债时，不良资产投资者的债权将受到损害。我国目前的有限责 任制度存在缺陷，具体表现在： 第一，法人有限责任制度对包括不良资产投资者在内的债权人显失公 平。不良资产投资者作为债权人具有法律上的弱势性，需要得到法律更多 的保护。不良资产投资者债权的实现，在很多时候不完全取决于不良资产 1 7 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 投资者自身的努力，而更会和我国的公司制度有密切关系。债权能否顺利 实现，主动权主要掌握在作为债务人的偿债主体手中，不良资产投资者想 要实现债权，必须依靠偿债主体的积极配合，偿债主体的任何消极行为都 会影响到不良资产投资者债权的顺利实现。而有限责任原则与公司法人人 格制度犹如一层面纱，将法人类偿债主体股东与包括不良资产投资者在内 的债权人隔离开来，股东只需要在出资范围内对公司的债务负有限责任。 为了保护债权，不良资产投资者不得穿过公司的面纱向股东行使直索权。 因此，股东显然是有限责任制度最大的受益者，在法律层面上，股东的权 利和义务并不对称。但是，由于在观念和制度上将公司人格独立和有限责 任制度的绝对化，使有限责任从产生那天起就成为社会经济发展强有力的 催化剂，极大地提高了社会经济效益。甚至不惜以牺牲一定的社会正义为 代价换取社会经济价值的实现，即通过增加债权人的风险，减弱债权人的 优势地位来降低投资人的风险。此时，公司则成为股东降低投资风险，谋 求最大经济利益的工具。这对于包括不良资产投资者在内的债权人是明显 不利的。它使得股东投资经营的风险向债权人转移，使包括不良资产投资 者在内的债权人分担了不应承担的部分风险。 第二，股东滥用有限责任规避法律、滥用公司人格侵害包括不良资产 投资者在内的债权人利益。有限责任的初衷是为了便于企业经营的灵活。 有限责任原则要求股东必须格守分立原则，惟其如此，公司才能正常良好 的运转，才不会成为控制股东的“替身”，但事实往往与理论存在差距。公 司虽然拥有相对独立的法人人格，要知道人在公司的经营运作过程中起着 重要的操作作用。每一个公司的背后站立的都是个人，在有限责任原则和 法人人格独立原则的情况下，股东极有可能利用公司的独立人格从事各种 欺诈活动，并为自己谋取非法所得。现实中一些董事常利用公司人格从事 各种隐匿财产、逃避清偿债务责任等行为，由于当前我国缺乏有效的监督 机制，这就为不法股东利用公司人格规避法律，从事非法活动等损害社会 公共利益的滥用公司人格的行为提供了机会。n 铂 1 8 哈尔滨t 稃大学硕十学何论文 鉴于论文以上所涉及的问题，论文认为应当实行法人人格否认制度， 也只有实施了该制度才有利于社会公平。公司法人人格否认，也称“揭开 公司面纱”制度，