（经济法学专业论文）论经济法调控企业的向度.pdf

摘要 企业是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是市场经济的基本要素，也 是法律规制的主要对象。企业是独立的市场主体，拥有独立的市场权利，但是， 这种独立性并不意味着企业行为不受限制的。企业在行使权利的同时必须承担义 务，否则其权利就不受法律保护，就有可能丧失部分甚至全部权利，这就对企业 形成了强约束。现代市场经济条件下，企业的市场主体角色不仅仅是出资者谋取 利润最大化的工具，而且也应是实现社会福利的实体；企业在追求利润的过程中， 须充分考虑相关者的利益。各国立法大多引导企业健康的运转：一方面颁布大量 的引导性的经济法规范；另一方面，又在传统企业法或公司法中增设保护企业利 益相关者的条款等等。这些立法，对于企业运行中的国家干预法律制度之建立， 无疑具有不可忽视的作用。 在传统计划经济时代，往往只强调国家权力对企业的行政性干预职能，忽视 经济规律，而轻视企业自身的权利，导致政企不分、企业成为政府的附庸。社会 强调国家行政权力与市场经济的嫁接，是在尊重市场主体权利的前提下进行的联 姻。国家权力干预企业所形成的经济管理关系虽具有一定的行政管理性质，但它 本质上是一种以物质利益为核心的经济关系，是国家对众多物质利益实体的管理 关系，两者都应以权利主体和义务主体来对待。并且经济管理主体作为物质利益 主体，在权力行使过程中必须与责任内在匹配起来，这是法治国家的必然要求。 传统经济法理论过多强调权力干预市场和企业的正当性与合法性，而漠视市场主 体的自身权利，实质上仍在沿袭计划经济时代的人治思维与权力至上主义观念。 现代企业是经济法调控的基础。经济法对企业的调控的法理基础，在于确立 企业的经济法主体地位，明晰经济法主体的法律特征。同时，注重把握经济法调 控企业的法律原则应遵循责权利相结合原则以及倡导企业的社会责任本位原则， 从而与传统私法调控企业的法律属性相区别。在此基础上，运用经济法理论，加 强经济法调控企业的制度建设，主要体现于企业的治理结构、企业的生产经营秩 序以及企业竞争退出机制等方面。 【关键词】经济法企业国家干预经济法主体 a b s t r a c t e n t e r p r i s e sa r et h em o s ti m p o r t a n tp a r t i c i p a n t si nt h em o d e me c o n o m ys o c i e t y ； t h e ya r ea l s om a i no b j e c t so fe c o n o m i cl a wc o n t r 0 1 i nw h i c he n t e r p r i s e sa l e s e l f - c o n t r o l l e da n dh a v et h e i ro w nm a r k e tr i g h t h o w e v e r ，i td o e s n tm e a nt h e r ei sn o l i m i t a t i o no ne n t e r p r i s eb e h a v i o r w h i l e e n t e r p r i s e sp e r f o r mt h e i rr i g h t ，t h e ym u s t u n d e r t a k ec o r r e s p o n d i n go b l i g a t i o n ，o t h e r w i s e ，t h e i rr i g h tc o u l dn o tb ep r o t e c t e d b yl a w t h e ym i g h tl o s ep a r te v e nw h o l er i g h tw i t h o u te x e c u t i n gr e g u l a t e do b l i g a t i o n i n m o d e mm a r k e te c o n o m y , e n t e r p r i s e sc o u l dn o to n l yg e tm eb i g g e s tp r o f i t ，b u ta l s oh e l p t or e a l i z es o c i a lw e l f a r e w h i l eg o i n ga f t e rt h em a x i m u m i n t e r e s t ，t h ee n t e r p r i s es h o u l d u n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t yt oi n t e r e s t - r e l a t e dg r o u p e a c hc o u n t r yh a se n a c t e dl o t so f e c o n o m i cl a wt o g u i d ee n t e r p r i s e s o p e r a t i o n ，m e a n w h i l e ，i ta l s oa d d sa r t i c l e si i l t r a d i t i o n a lc o r p o r a t i o nl a wt op r o t e c ti n t e r e s t - r e l a t e dg r o u p t h o s el e g i s l a t i o n sa r ek e y p a r to ft h ee c o n o m i cl a w d u r i n gt r a d i t i o n a lp l a n n e de c o n o m yt i m e s ，o n l ya d m i n i s t r a t i v ec o n t r o lw a s e m p h a s i z e di nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn a t i o n a lp o w e ra n de n t e r p r i s e s h o w e v e r , e n t e r p r i s e se c o n o m i cr u l ew a si g n o r e d ，w h i c hc a u s e di tb e c a m et h ea t t a c h m e n to f g o v e r n m e n tp o w e r t h e r e f o r e ，n a t i o n a lp o w e rs h o u l d b ec o m b i n e dw i t hm a r k e t e c o n o m ya n ds h o u l dr e s p e c te n t e r p r i s e s a d m i n i s t r a t i o na n de n t e r p r i s e si st h es a m e b o t hh a v et h e i ro w n r i g h t sa n do b l i g a t i o n s c o u n t r y f i g h t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn a t i o n a l a sn a t i o n sw i t ho t h e ri n t e r e s tp a r t i c i p a n t s t h a ti sn e c e s s a r yr e q u i r e m e n to fl a w - r u l e d m o d e m e n t e r p r i s e sa r ee c o n o m i cl a w sc o n t r o l l e db a s i s t h en o m o l o g i c a lt h e o r yi s t os e te n t e r p r i s e sa se c o n o m i cl a w s m a i np a r t i c i p a n t , a n dm a k ec l e a ro fi t s c h a r a c t e r i s t i c si nl a w a tt h es a m et i m e ，t h el a w p r i n c i p l es h o u l db ek e p ta st h ep r i n c i p l e o fc o m b i n a t i o no fo b l i g a t i o n ，r i g h ta n di n t e r e s t s a n dt h ep r i n c i p l eo fa d v o c a t i n g c o r p o r a t i o ns o c i a lr e s p o n s i b i l i t y o n l yi nt h i sw a y , i tc o u l db ed i s t i n g u i s h e df r o m t r a d i t i o n a lp r i v a t el a w s y s t e mc o n s t r u c t i o ns h o u l db es t r e n g t h e n e do np o w e r c o n t r o lt o e n t e r p r i s e s ，w h i c hc o u l db em a i n l yf o u n do ne n t e r p r i s e s a d m i n i s t r a t i v ec o n s t r u c f i o n ， p r o d u c t i o na n db u s i n e s so r d e ra n dc o m p e t i t i o ne x i ts y s t e me t c k e yw o r d s e c o n o m i cl a w ；e n t e r p r i s e s ；n a t i o n a lc o n t r o l ；e c o n o m i cl a wp a r t i c i p a n t s 2 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 签名：桃日期：丝丝堑 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 日期：丝墨：! ! ：? 墨 前言 l - 一 刖舌 ( 一) 选题背景及意义 在传统私法的视角下，企业是依法设立的，从事经营性活动并具有独立性或 相对独立性的法律人格的组织。企业作为市场主体，它的存在是市场经济发生的 首要条件。企业是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是市场经济的基本要 素，更是法律规制的主要对象。在传统经济学中，企业的最终目标被认为是最大 限度地营利，以实现出资者利润的最大化。此种观念不考虑企业行为的社会后果， 不考虑企业获取利润手段的文明程度和道德性质；同时也不考虑企业行为的社会 评价，而将是否有利于实现企业及其出资者利润最大化作为评判企业的唯一价值 标准。此种传统观念应当说仅仅是经济学上的一种假设，其不能全面体现社会经 济生活的实然状态。 事实上，企业是独立的市场主体，拥有独立的市场权利。但是，这种独立性 并不意味着企业行为是不受限制的。企业在行使权利的同时必须承担义务，否则 其权利就不受法律保护，就有可能丧失部分甚至全部权利，这就对企业形成了强 约束。企业尤其是国有企业改革，要放在经济体制改革的框架下思考。从计戈, l j n 市场的改革中，国有企业摆脱了传统计划经济以及计划经济与市场调节对其刚性 约束与不定约束，进入完全的市场经济体制时期。国有企业在其价值的定位上必 须考虑其担负的国家职能与社会职能，换句话说就是国家政治职能与社会职能在 企业的实现。企业的角色不仅仅是出资者谋取利润最大化的工具，而且也应是实 现社会福利的实体；企业在追求利润的过程中，亦须充分考虑相关者的利益。各 国立法界都在立法引导企业健康的运转：一方面颁布大量的引导性的经济法规； 另一方面，又在传统企业法或公司法中增设保护企业利益相关者的条款等等。这 些立法，对于企业运行中的国家干预法律制度之建立，无疑具有不可忽视的作用。 企业是经济法调控的基础，企业作为经济法主体的一种极其重要的类型，长 期以来未能得到合理的重视和研究。近年来，理论界对国家经济干预及其法律制 度的宏观探讨甚多，然而对作为其重要内容的企业运行中的经济法调控问题，却 较少论及。当前，我国正在建立社会主义市场经济体制，其中的一项基本任务， 就是要重塑社会主义市场经济的微观基础，确立政企分开、产权明晰、权责分明、 管理科学的现代企业制度。在此情况下，探讨经济法调控企业的向度，无疑具有 一定的理论和实践意义。 本文将建立在企业、政府、市场三者关系分析的基础上，阐明企业改革就是 从过去的附属地位逐渐脱离出来，发挥其主动性和积极性。从法律的角度而言， 论经济法调控企业的向度 就是要改变过去对企业只要求其义务，而不让其拥有应有的权利的状况。进一步 而言，就是要将企业运行过程中的责权利相结合。从而改变过去企业与国家( 政 府) 的隶属关系，改变那种经济管理领域的单纯的行政管理格局，变企业与国家 为物质利益关系、为权责利关系。 ( 二) 国内外研究现状及其评述 由于企业其在市场经济中的特殊地位，对于企业的研究是有其必要。笔者在 收集论经济法调控企业的向度的相关资料过程中，发现国内外关于论经济法调控 企业的向度研究成果十分少。只有少量的论文涉及，研究不够深入。 相应的著作只有潘静成、刘文华主编的经济法( 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版) 以及单飞跃教授与王显勇博士合著的经济法视域中的企业法( 中国检察 出版社2 0 0 5 年版) ，其著作中针对的对象是企业法，通过对传统企业法进路的检 讨，来拓新企业法的视野，认为要达到企业机制与竞争机制的平行功效与协调功 效：一方面，竞争法要允许有适度的企业规模，使企业的内在张力转化为市场张 力；另一方面，竞争法又要控制过度的企业规模，使企业的规模张力不至于压制 市场中的竞争动力。两种机制的协同功效是否能够发挥出来，取决于竞争法与企 业法的功能配置与协调关系。其观点为本文的写作提供了基础性的理论。 在近年的论文中，笔者发现只有重庆大学许明月著的市场、政府和经济法、 中南财经政法大学董保华著的论经济法的国家观、李昌麒教授著的论经济法 干预经济的历史和李昌麒、鲁篱著的中国经济法现代化的若干思考及西方 国家有关企业理论等相关论文有所涉及在经济法、国家、企业和市场的关系，为 本文写作将带来新的视觉冲击。 上述学者的研究思路和成果对本人有很大启示。也正是汲取了以上研究的丰 富养料，本人才能对题述问题进行分析。但是，由于系统性的专门研究成果和资 料较缺乏，要构建经济法调控企业的制度之框架，对笔者而言，是一个很大的挑 战。 ( 三) 本文的逻辑结构、研究方法及创新点 本文在综合现有研究成果的基础上，从目前经济法调控企业的范式检讨着手， 对现行调控企业所涉及的法律问题进行了探讨，在强调企业是经济法调控的基础 上，提出在经济法视角下企业角色的重构。 本文主要采用了历史分析、比较分析、综合归纳、理论研究结合实证分析等 2 前言 方法，从法律制度的角度对企业的各种规范问题进行了多方而的分析和探讨，以 提出对我国经济法调控企业的一点不成熟意见。 本文的主要研究内容是： 第一，在探讨企业在市场经济中的角色的基础上，分析了经济法对企业进行 调控的必要性。 第二，分析了民法对企业调控所具有的局限性。 第三，传统经济法在调控企业方面存在：理论认识的误区，忽略市场中的企 业是经济法调控的重要基础，而陷入经济行政法功能的误区；管理理念的偏差， 把经济法看成国家干预经济的法律，忽视对非市场领域的规制；调整方法单一等 不足。 第四，确立企业的经济法主体地位，明晰经济法主体的法律特征。同时，经 济法调控企业的法律原则应遵循责权利相结合原则以及倡导企业的社会责任本位 原则，从而与传统私法调控企业的法律属性相区别。 第五，经济法调控企业的制度建设主要体现于企业的治理结构、企业的生产 经营秩序以及企业竞争退出机制等方面。 本文的难点在于； 第一，对现有法律对企业调控中的国家干预进行探讨分析。 第二，从企业的责、权、利的角度来思考企业的法律问题。 第三，重新构建经济法调控企业的制度之框架。 3 论经济法调控企业的向度 一、企业是经济法调控的基础 ( 一) 企业的内涵从法律与经济维度思考 “企业 一词，源于英语中的“e n t e r p r i s e 一词，汉语中本来没有，现在 我们所称的“企业，是从日本语中翻译来的词语，而日语中词汇又源于英语语系， 其原意为企图冒险从事某项事业，后来用以指经营组织或经营体。因此，“企业” 在起初主要不是法律的概念，而基本上是一个经济的概念。在颇具影响的牛津 法律大辞典中，根本就没有“企业 这个词条。后来，企业一词开始出现在法 律辞典和法律规范中。在中国企业法律制度中，已经确立了独资企业、合伙企业、 公司制企业三种企业法律形态，且“企业”一词频繁地、广泛地使用甚至作为法 律名称。如：中华人民共和国全民所有制工业企业法、中华人民共和国外资企 业法、公司法、合伙企业法等。所以在分析企业是经济法调控的基础之前， 我们有必要先细致分析企业的经济含义和法律含义。 l 、企业的经济含义 现代经济学对企业的研究基本上有两种学说：一种是新古典经济学的厂商理 论，另一种是产权经济学的企业组织理论。在厂商理论中，厂商作为生产者，是 能够作出统一的生产决策的基本经济单位，其包括个人独资企业、合伙企业和公 司。厂商理论的目的是实现利润最大化，通过对投入与产出的技术关系及成本与 收益的经济关系分析，厂商的目的是实现利润最大化，通过对投入和产出的技术 关系及成本与收益的经济关系分析，厂商理论以严密的逻辑演示了企业实现利润 最大化的条件及追求利润最大化的理性行为。 在完全竞争的条件下，企业是市场价格的接受者，所以它只能调整投入量和 产出量这两个因素，而这种数量调整则受到生产函数的约束。所以，在新古典经 济学中，厂商是被作为生产函数来理解的。产权经济学经济理论是科斯首先提出 的，他把企业和市场视为“两种可相互替代的协调生产的手段。在企业之外，价 格机制调节着生产，对生产的协调是通过一系列市场交易实现的；在企业内部， 这些市场交易消失了，与这些交易相联系的复杂的市场结构让位于调节生产的企 业家这一调节者。 明显，科斯是将企业理解为一种组织，这种组织可以将一部分市场交易纳入 到组织内部中来，通过非市场化的安排获得目的，企业便是作为市场的替代物而 产生的。“企业理论”的兴起，使人们对企业有了更为深层的理解。以后，西方一 1 汉语外来语词典，上海辞书f j 版社1 9 8 4 年版，第2 8 4 页。 4 一、企业是经济法调控的基础 些经济学家沿用科斯的交易费用概念发展企业组织理论。如，美国a a 阿尔钦 和德姆塞茨于1 9 7 2 年在美国经济评论上发表了生产、信用费用与经济组织 的文章，这篇论文被认为是企业组织理论的经典之作。总之，企业的经济学含义 为：若市场交易完成的费用高于在企业内部完成的费用，则交易将会在企业内部 完成，也就说明企业在此时有其存在的必要性了。 2 、企业的法律含义 法律是社会经济生活权利义务关系的概括者。在现实社会中，企业总是作为 法律关系的主体或客体，存在于一定的法律制度框架之中，受到法律制度的调整。 李昌麒教授认为法律上的企业概念可定义如下：“企业是连续稳定地从事经济活动 并享受权利、承担义务的营利性经济组织”2 。故企业的法律涵义表现在以下两 个方面： 第一个方面是企业作为法律主体的表现。在企业法中，“企业 主要是作为法 律关系的主体“法律上的人 出现的。企业是某类权利和义务的承担者。“法 律上的人并不是在其本身的权利和义务之外的一个分立的主体，而只是它们人格 化了的统一体，或者由于权利与义务就是法律规范的对象，所以不过是一批法律 规范的人格化了的统一体而已。3 法律权利和义务是法律关系主体的权利和义 务。“企业 作为法律关系的主体，依据它所处的法律关系的特点，或者为自然人 ( 包括合伙) ，或者为法人( 企业法人) “企业 而分成个人所有制企业、合伙制 企业和公司制企业等法律形式。 第二个方面是企业作为法律客体的表现。企业具有法律含义的双重性：其一 为社会组织体，企业是民事权利义务的享有者或承担者，是民商法律关系主体， 是法律人格的载体。其二是企业作为有形财产和无形财产的集合体，它当然可以 作为转让、交换的客体。民法学者江平教授指出：“企业又是商法中可以流转的一 种特殊客体，企业之所以是商法中的一个特殊客体，是因为它不是一般的财产， 而是综合财产。 总之，企业的经济学含义和企业的法律含义是相互影响、相互渗透的，互有 包容。企业的存在以营利为目的，而企业的存在势必关涉到它与社会、出资人、 债权人的利益。在经济学的视野中，其关注的是人的投资与产出之间的物质价值 差额。而在法律语境中，把因企业的设立与存续而产生的对投资者、他人和社会 的利益分配作为己任，并以利益分配为调节杠杆来促进企业的营利机制的实现。 2 1 李吕麒主编：经济法学，中国政法大学出版社( 2 0 0 2 年修订版) ，第1 8 页。 参见沈宗灾：比较法总论，北京大学出版社1 9 9 4 年版。李昌麒主编：经济法学( 2 0 0 2 年修订版) ， 中国政法人学出版社，第1 1 0 页。 4 江平：西方国家民商法概要，法律出版社1 9 8 4 年版，第8 0 页。 5 论经济法调控企业的向度 ( 二) 市场经济中企业的角色 市场经济就是商品经济，是一种以交换为直接生产目的和联系方式的经济形 态。市场是指各种交易关系的总和或者交易场所，这是一般而言或作为抽象概 念的市场。在市场内容的经济关系中，不再是计划分配和无偿调拨关系而是商品 交换关系。而要使商品交换得以进行，必须要有商品生产者和经营者，换句话来 说，市场参加者的存在是市场经济发生的首要条件。企业是重要的市场参加者， 它作为商品生产者和经营者是市场经济的基本要素。 在市场经济条件下，企业是经营性的从事生产、流通或服务的某种主体。6 企业是现代市场社会中最重要的经济主体，企业效率的高低直接影响着整个社会 福利的增长。企业的经营活动主要是从事商品生产或商品经营，以及提供劳务或 服务。企业的经营活动以营利为目的，即以谋取超出资本的利益并分配给投资者 为目的。因此，企业在其存续期间，按照登记注册的经营范围，独立自主、持续 不断地从事经营活动。企业有效而充满活力的经营活动，构成市场经济发展的微 观基础。 市场经济是市场在配置中起基础性作用的经济。资源的配置是由市场机制调 节，通过企业的有效活动来实现的。企业内含于市场之中，企业是市场的个体成 分。市场机制主要是竞争机制。在市场竞争中，企业以营利为目的，按照自己的 意志，根据市场的需求，自主决定自身的行为取向，决策生产要素的组合及经营 运行，充分利用各种资源，节约物化劳动和活劳动，提高资源的使用和配置效率， 力争以最少的劳动消耗取得最大的劳动成果，实现利润最大化，以求得自身的生 存和发展。 但是，市场经济中市场并不是万能的，其自身也存在着一定的缺陷。为了补 救市场的缺陷和消极因素，必须由政府代表国家对经济进行适度干预，建立和维 护自由、公平的市场竞争秩序和宏观经济管理秩序是绝对必要的。经济法就是确 认和规范政府干预经济之法。经济法不仅确认政府干预经济的权力，同时规定制 约政府干预经济权力的措施。主要是：规定政府管理经济的权限、行使权力的程 序以及政府工作人员在管理中实施违法行为的处罚等。经济法作为对政府管理的 必要规范，起到防止、制止和禁止政府对经济不适当和不必要干预的作用。而政 府依照经济法对经济进行的干预，则是通过对企业行为进行引导、支持、保护或 限制、禁止来实现的，以使企业行为做到有序化、合法化，从而推动和保障国民 5 王峻岩、王保树：市场经济法律导论，中国民主法制出版社1 9 9 6 年版，第6 页。 潘静成、刘文华主编：经济法，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 2 页。 7 崔勤之：论企业在经济法中的主体地位，法学论坛2 0 0 0 年第3 期，第3 4 页。 6 一、企业是经济法调控的基础 经济的健康发展。8 综上所述，企业作为市场主体，它的存在是市场经济发生的 首要条件。企业是社会主义市场经济的基本要素，是经济法规制的主要对象。政 府依照经济法规制企业的行为，以实现对经济的适度干预。 ( 三) 政府与企业的关系 “如果国家无所不在，那么国家也就不存在了”。在这个意义上，在现代市 场企业制度下，企业必须走向市场，参与竞争求发展，政府不得干预。因为企业 是经济生活的微观组织，市场的竞争主体，有权利和能力运用企业所有的全部财 产，根据市场信号为动力源，无需其他主体的参与和干预，独立地建立生产与经 营决策。研究政府与企业的关系，首先要弄清政府的职能。 政府这个词的词根来源于希腊文，意思是操舵。政府的职责是掌舵而不是划 浆。一般来说，政府的工作包括：( 1 ) 提供一个宏观和微观的经济环境，为有 效的经济活动设定正确的刺激机制；( 2 ) 提供能促进长期投资的机构性基础设施 财产权、和平、法律与秩序以及其他规则；( 3 ) 确保提供基础教育、医疗保 健以及经济活动所必需的物质基础设施，并保护自然环境。根据世界银行的研 究，政府的功能应该与其能力相适应，能力低的政府行使小职能，一般性政府行 使中小职能，能力高的政府则除了行使中小职能外，还可以行使更积极的职能( 参 见表1 ) 。 表1 政府的职能划分3 解决市场失灵问题促进社会公平 提供纯粹公共物品：国防、财产所有权、公共医疗 保护穷人：反贫穷计 小职能 卫生、法律与秩序、宏观经济管理。划、消除疾病 解决外部效规范垄断企业： 克服信息不完整 提供社会保险：再分 中型职能应：基础教育公共事业法规 问题：保险、金 配性养老金、家庭津 融法规、消费者 与环境保护。和反垄断政策。贴、失业保险 保护。 积极职能协调私人活动：促进市场发展、集中各种举措。再分配：资产再分配 由上述可见，政府是独立于企业与市场之外的。但政府与企业的关系在市场 经济中总方向是一致的，前者是维持市场的秩序，后者是保持市场的活力。当然 3 崔勤之：论企业在经济法中的主体地位，法学论坛2 0 0 0 年第3 期，第3 4 页。 ”e m i l ed u r k h c i m , i na n t h o n yg i d d e n s ：d u r k h e i mo np o l i t i c sa n dt h es t a t e c a m b r i d g ep o l i t yp r e s s ，19 8 6 ，p 5 7 0 文力：现代企业制度刍议，国际商报，1 9 9 4 年1 月2 5 日，第2 版。 高明华：政府与企业的角色：从权利配置角度的分析，经济科学1 9 9 9 年第1 期，第7 页。 2 高明华：政府与企业的角色：从权利配置角度的分析，经济科学1 9 9 9 年第1 期，第6 页。 31 参见世界银行1 9 9 7 年世界发展报告：变革世界中的政府，中国财政经济出版社1 9 9 7 年版，第2 7 页。 7 论经济法调控企业的向度 在市场经济下，各国政府与企业的关系也有不同模式，世界上典型的政府与企业 的关系有四种： 一是美国式的，可称“警民”关系，即美国的政府机构与企业之间的关系是 法律界定经济关系，政府着重告诉企业哪些是可以干，哪些是不该干。政府只是 掌握宏观调整。美国政府对经济的调控主要是宏观的，不具体涉及某一行业、企 业。4 二是日本式的，可称“朋友”关系，政府和企业“穿一条裤子 ，着重告诉企 业应该怎样干，政府协助和支持企业发展。 三是德国式的，可称“仲裁”关系，强调效率和公平的合理取舍，政府按照 竞赛规则对企业进行公平裁定。在德国，政府与各种利益集团如工会，企业管理 者、环保、学术界和消费者等代表会谈，界定共同体的优先顺序及如何实现的政 策，让企业公平竞争。 四是传统的中国式的，可称为“父子关系。我国政府对经济的调整在很大 程度上是控制投资行为，有时要管理具体审批每一个投资项目，直接干预企业的 经营管理。 在前三种关系中，有两点是一致的：一是企业地位完全独立，二是政府和企 业都按一个标准来处理相互关系。而第四种关系中，企业是隶属于政府行政部门 的。因为我国长期以来实行的是高度集中的计划经济模式。企业行政系统化，企 业规模的行政级别化，企业决策、运行的行政指令化，企业发生的是行政行为而 非市场行为。在市场经济下建立现代企业制度，政府的社会经济管理职能与所有 者职能必须切实分离，政府与企业的“父子关系必须脱离，政府不应直接干预 企业的经营。 ( 四) 经济法对企业的调控的必要性 经济法法律关系主体可以分为经济管理主体和经济活动主体。所谓经济管理 主体，主要是依据宪法和行政法设立的国家机关，也包括根据经济法成立，或经 依法授权承担一定管理职能的特殊企业或公司等组织。经济活动主体主要是指依 民法、经济法、行政法设立，直接从事生产、流通、服务和经济协作等活动的组 织和个人等。6 经济活动的主体主要为各类企业。参与市场竞争的企业，在经济 上必须是自主经营、独立核算、自负盈亏的经济实体，在法律上则必须具有竞争 4 赵曙明：市场经济下政府与企业的关系，生产力研究1 9 9 8 年笫l 期，第2 l 页。 1 5 d a v i sd y e r ，m a l c o l ms s a l t e r , a n da l a nm w e b b e r c h a n g i n g a l l i a n c e ，b o s t o n ：h a r v a r db u s i n e s ss c h o o l p r e s s ，1 9 8 7 p 2 1 2 1 6 潘静成、刘文华主编：经济法，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 1 5 页。 8 一、企业是经济法调控的基础 的权利能力和行为能力。 企业是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是经济的细胞和动力之所在。 在市场经济条件下，企业就必须走向市场，以效率争优劣，以竞争求生存，政府 不得干预。竞争只有在市场运行的状态下才发挥作用，市场经济中的竞争行为就 是市场行为。对企业而言，竞争是一种比较法则和选优机制。正如德国学者艾哈 德认为：竞争是提高生产率的最理想的手段，社会的繁荣进步离不开竞争，凡没 有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷入呆滞状态。71 持久的竞争能够促 进企业具有高效能并给消费者带来益处。8 美国经济学家斯蒂格利茨认为竞争是 最重要、最优的激励机制。首先，竞争是增加利润的动力，其激励生产者与经营 者持续性的降低成本，并以此获取市场优势；其次，竞争是创新的动力，其激励 生产者和经营者不断地进行市场创新，以此使已有的市场成本计算方法失灵和失 效，并获得初始性有时定价地位；再次，竞争保留了消费者对生产者和经营者及 其所提供的产品和服务进行选择与比较的权利，竞争中消费者所作的选择与比较 实质上是消费者选优权的体现。 在市场经济条件下，竞争从其产生的那一天起就包括正当竞争和不正当竞争 的现象。应该来说，竞争赋予我们压力和动力，能最大限度地激发我们的潜能， 提高效率；使我们在竞争中发现我们的局限性，提高水平。在当前市场经济的条 件下，市场经济的基本规律告诉我们：企业以追求利润最大化为目标，这是企业 的本质属性。也只有充分的市场竞争和企业最大化自己的经济利益，才能充分的 发挥市场竞争效率。当然，市场环境下也存在限制竞争的情形。市场上的限制竞 争主要有：一是排挤或消灭竞争者，如不当的企业合并行为。企业是竞争过程的 主体，只有存在着足够的竞争者才能谈的上在主体之间开展竞争。二是提供不真 实的价格信息。价值规律是市场经济运行的另一机制。在产品价格信息正确反映 或比较正确反映时，会给竞争者提供社会需求信息即竞争信息，会给竞争者带来 利益上的驱动，从而促进竞争。三是提供不真实的供求信息。市场的供求信息体 现着社会的需求。在社会需求的导向下，企业作为竞争者才具有生产、销售或服 务的动力。四是侵害消费者的权益。这是反竞争行为的另一严重后果。由于追求 高额利润的需要，竞争者以实施反竞争行为的方式向社会提供产品和服务时，往 往以侵害消费者权益为代价的，这种后果不仅影响到竞争的开展、竞争秩序乃至 社会秩序的稳定，而且还会影响到国家经济政策的实现和国家干预市场竞争的程 度。 参见艾哈德：来自竞争的繁荣，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 5 3 一1 5 4 页。 蒋悟真：论竞争法的基本精神，上海三联书店 版社2 0 0 7 年版，第5 1 页。 9 单飞跃、王显勇：经济法视域中的企业法，中国检查出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页。 1 吴宏伟：竞争法有关问题倒f 究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 7 页。 9 论经济法调控企业的向度 由于企业的市场竞争行为存在“竞争失灵 或称“竞争过度”的问题，因此， 导致“市场失灵 情况的出现。2 这种情况下，资源配置就不可能达到优化配置。 此时，就要求国家由原来“守夜人 角色，演变为直接介入市场的“组织者 。在 市场竞争领域，国家通过经济法律规范，不仅要达到制止反竞争行为的基本目的， 而且还要以此为契机，贯彻国家竞争政策，规则社会市场竞争秩序，以实现国家 社会经济发展之目标。比如，经济法中的市场规制法调整微观经济关系，主要调 节企业、公司或其他经营者的经营行为，维护市场秩序。经济法中的企业法规定 企业的法律地位及其内外组织关系。它以企业为规范的对象，规定及调整企业的 设立、变更、终止，企业的法律地位与能力，企业的资本，投资者相互之间及其 与企业的关系，企业内部的组织机构，企业与其他组织间的控制与被控制关系等。 经济法体现了“市场调节之手 和“国家调节之手刀的结合适用，因此市场经济 国家中，基本上均以经济法来规则市场竞争秩序。 吒何谓市场失灵? 市场失灵是英文m a r k e tf a il u r e 的中译，也有人将其翻译成市场失败”。“失灵”，就 其奉义来说，是指某事物变得不灵敏或完全刁i 能起成起的作用。参见中国社会科学院语言学研究所词典编 辑室：现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 0 3 3 页。 1 0 二、民法对企业运行的规制及其局限 二、民法对企业运行的规制及其局限 ( 一) 民法对企业运行的调控 民法以个体利益为本位，以促进个人独立、平等、自由为价值目标，调整平 等主体之间的财产关系和人身关系。它通过确认和保护自然人、民事组织体的人 身权( 人格权) 和财产权，设定民事行为规则，追究民事违法行为的民事责任， 以保障私人民事权利不受侵犯和民事交易安全。其实质是确保市场机制的自发调 节作用的有效发挥。从立法史的角度看，企业运行的法律规制最初主要是由传统 民法来承担的。2 2 传统民法对企业运行的规制囊括了企业行为和企业组织两大基 本问题。 第一，在对企业行为的规制方面，民法规定了民事主体进行民事活动的一般 准则，自然也就确立了企业以及企业的出资者从事市场交易活动的基本规则。民 事主体在民事活动中享有意思自治原则，企业作为独立市场主体资格具有正常的 行为方式，企业的行为必须是自益行为、自主行为和与企业组织形式相应的行为。 第二，在对企业组织的规范方面，传统民法对法人制度的规定，使企业的主 体资格及权利能力和行为能力，企业的组织机构及其规范化运作，企业设立、变 更和终止的规则等企业的组织问题得以明确，这就为人们组织企业以便进行市场 交易，以及作为组织体的企业在社会生活中的异动提供了基本准绳。该类型的 规制分为一般市场准入制度和特殊市场准入制度。 特殊市场准入制度也称行政许可主义。某些特殊企业在我国实行审批许可制 度。审批许可的效力就是该市场主体可以从事获得审批许可范围内的生产经营活 动。一般市场准入制度是国家对每一个人和组织进入市场，成为合法的市场经营 主体而设立的、具有普遍适用效力的市场准入制度。在我国该制度就表现为工商 登记制度，即要想成为合法的市场主体，就必须经过工商登记。包括： 一是企业登记以企业为对象，由拟设立企业的负责人员签署登记申请书， 向工商行政部门提出登记申请。具体包括法人登记与营业登记。2 4 二是个体登记适用于公民个人或家庭要从事生产经营活动，通过申请营 业登记，经过审批而获得营业执照。 咙参见漆多俊：市场经济企业立法观，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 页。 卢代富、吴春燕：企业运行中的国家干预法律制度研究，现代法学1 9 9 8 年第6 期，第3 2 页。 所谓法人髓记足指适用于符合法人条件的企业，经过登记获得企业法人营业执照，就町以法人资格参加 市场经营活动，独立地享受权利、承担义务，并以其所有的或经营管理的财产承担责任。营业登记是指适用 于不具备法人条件的经济组织，不能申请法人琶记，但可以申请获得营业执照取得生产经营资格进入市场， 但其不能独立地以自己的名义享受权利、承担义务和责任。 1 l 论经济法调控企业的向度 ( 二) 民法对企业运行规制的局限性 传统民法以个人本位或权利本位为其法哲学基础，强调民事主体在民事活动 中的意思自治，对企业的运行是一种放任的态度，无权干涉企业要求其履行社会 责任或注意长远利益。因此，民法以促进微观经济安全为主导。由于其个人主义 法律理念的限制，以此种理念为指导的传统民法对企业运行的规制，不可避免地 暴露出其局限性。就是企业自主经营所导致的企业对效益的追求与实现，有可能 出现无视甚至损害社会公平的现象。具体阐述如下： 第一，民法调整区域的限制。民法有关企业运行方面的规定仅限于民事流转 领域，而对于企业在整个社会中的地位，亦即企业作为社会实体的全面本质或者 说企业在社会生活中的完整角色问题，是未有涉及的。近世社会历史背景所发生 的上述深刻变化以及传统民法因这些变化而固有的局限性，促成了各国企业运行 法律调整体制的改变。可以说，尽管国情及由此决定的市场经济体制模式存在差 异，但对企业运行不断加强干预性质的立法，以此建构企业运行中的国家干预法 律制度，则是各国所采取的共同态度。 第二，传统民法的要旨在于根据市场交易的固有规律及其要求，为包括企业 在内的所有市场主体设定市场交易的一般准则。因此，其对企业运行的规制未能 超出市场交易领域而深及企业生产经营活动的具体组织过程。在对企业行为的规 制上，传统民法并不直接干预企业的具体市场行为，也不要求企业从事某些市场 行为( 如根据国家计划购买原材料或销售产品) 或者非市场行为( 如对企业的利益 相关者承担社会责任) ；在对企业组织的规制上，传统民法的调整作用尽管也涉及 到企业的内部( 如对企业组织机构之间、企业与出资者之间及出资者相互之间关系 的规定) ，但其主要功能在于塑造企业的民事主体地位及其相应的自主意志和独立 财产制度，同时为出资者依其自主意志和市场法则设立、变更和终止企业提供法 律依据，并不直接干预企业内部的具体生产经营管理活动。此种企业调整体例， 显然不利于克服企业的盲目运作和企业为了局部利益而践踏社会公共利益或全局 性利益的现象。 第三，传统民法在充分尊重作为民事主体的企业及其出资者自身利益的同时， 亦不否认甚或注意到了出资者的出资行为及由此所生之企业于社会经济之繁荣和 社会福利之增进的意义，但它以效率为直接的和最高的价值目标，且把当事人依 其真实意志自愿地进行市场交易视为是最富效率的。因此，传统民法创设的目的， 仅在于为包括企业及其出资者在内的民事主体自愿地进行市场交易提供制度上的 保证，以达到其所期望的普遍提高全社会经济效率之最终目标。而对于社会公平 问题，传统民法将其看作是主要应由政府或者其他法律部门予以解决的事项而予 1 2 二、民法对企业运行的规制及其局限 以忽略。也正是缘于传统民法并不基于社会公平的理念解决市场失灵这一有损于 社会经济之繁荣和社会福利之增进的市场机制所固有的不足，故传统民法并不对 企业的经营行为给予经济性和社会性的强制引导；企业经营行为纯粹由企业根据 自由意志抉择。一言以蔽之，传统民法关注效率而不致力于社会公平，也就难以 为社会建立起必要的公平机制。 论经济法调控企业的向度 三、传统经济法调控企业存在的问题 传统经济法是建立在弥补“市场失灵 和“国家失灵 下的国家干预理论， 强调国家权力对国民经济运行与市场经济秩序的干预功能。2 5 这种强调以国家权 力为中心展开的研究进路，偏离并轻视市场经济( 权利) 的国家主义情结之中。 这种行政主导型模式研究范式，背离了经济法产生的物质基础社会化大生产 及其基本组织形式现代市场经济，忽视了经济法调控市场经济及其企业的内 恰性。这种理论调整模式存在以下弊端： ( 一) 传统理论认识的误区 1 、经济法陷入经济行政法之功能 市场经济的良性运转需要国家权力的介入，但又要时刻防止权力的“恶 ，维 权和限权才是经济法的基本宗旨。现有的经济法理论研究重心没有把维护权利和 控制权力视为经济法的重任，没有从维护社会主体的合法权益、实现社会公平、 正义的角度去思考经济法如何确保