（经济法学专业论文）论反不正当竞争法的道德性.pdf

i 一 1 ll， 摘要 反不正当竞争法的道德性作为一种制度伦理指反不正当竞争法应具有的价值 取向和内在品质。反不正当竞争法的道德性使道德与法律融为一体一一道德使反 不正当竞争法具有了道德内涵和正当性，反不正当竞争法则成为道德的实现和物 质强化机制反不正当竞争法的道德性成为建构、完善法律制度和实现道德的桥 梁对反不正当竞争法道德性的研究不仅在于追求道德性本身的实现，也在于追 求法律制度如何实现道德性 本文遵循从一般到特殊的研究思路，从法的道德性到反不正当竞争法的道德 性再到反不正当竞争法道德性的具体制度研究，运用实证研究法、价值研究法和 文献分析法对反不正当竞争法道德性的内涵、制度建构和实证三个方面进行了分 析，具体如下：首先，以法的道德性内涵为介入点，进而从概念、历程及维度三 方面对反不正当竞争法的道德性内涵予以界定企业社会责任伦理、公平竞争伦 理和经济宪政伦理共同构成了反不正当竞争法道德性的内容其次，在制度上，“道 德人”主体是反不正当竞争法道德性的起点；一般条款与规则是反不正当竞争法 道德性实现的载体；经济宪法则是其实现的高层制度保障和精神导向最后，从 立法、司法及执法角度，在实证上对反不正当竞争法的道德性进行解析。康德的 绝对命令为反不正当竞争法的道德性确定化提供了可能反不正当竞争法的道德 性，在立法上，是具体规范及其自身正当性的来源，通过具体规范作用于实践， 特别是以一般条款机制；在司法上，是司法主体行为的价值导向，是司法行为、 法官自由裁量权及其正当性的来源，通过司法活动具体化从而在实践上作用于市 场主体的具体行为；在执法上，是执法主体及其行为正当性的来源，通过执法行 为而赋予市场主体行为物质强制 关键词：反不正当竞争法道德性制度分析实证分析 a b s t r a c t t h em o r a l i t yo ft h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wi st h a ts h o u l dh a v ev a l u e o r i e n t a t i o na n di n t e r n a lq u a l i t yo ft h ea n t i - u n f a i ra sa ni n s t i t u t i o n a le t h i c t h em o r a l i t y o ft h ea n t i - u n f a i rc o m p e 6 t i o nl a wm a k e st h ei n t e g r a t i o no fm o r a la n dl a w , m o r a l m a k e st h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wh a v ec o n n o t a t i o na n dl e g i t i m a c y ；t h el a wt h e n a c h i e v e st h em o r a la n dm a t e r i a ls t r e n g t h e n i n gm e c h a n i s m t h em o r a l i t yo ft h el a wi s t h eb r i d g eo fc o n s ：缸 u c t i n ga n db e t t e r i n gt h el e g a lm e c h a n i s ma n da c h i e v i n gt h em o r a l i t y o nr e s e a r c h i n gt h em o r a l i t yo ft h el a wp u r s u i t sn o to n l yi nt h er e a l i z a t i o no fm o r a l i t y i t s e l f , b u ta l s oh o wt h el e g a lm e c h a n i s ma c h i e v e st h em o r a l i t y t h ea r t i c l ef o l l o w st h ew a yo fr e s e a r c hf r o mt h eg e n e r a lt ot h es p e c i f i c ，f r o mt h e m o r a l i t yo f l a wt ot h em o r a l i t yo f t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wt h e nt ot h er e s e a r c h o nt h es p e c i f i ci n s t i t u t i o no ft h em o r a l i t yo ft h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , u s i n gt h e d e m o n s t r a t i o nr e s e a r c h , t h ev a l u er e s e a r c ha n dt h el i t e r a t u r es t u d ym e t h o dt oa n a l y z e t h ec o n t e n to ft h em o r a l i t yo ft h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , c o n s t r u c t i o no fs y s t e m a n dt h ed e m o n s t r a t i o n , a sf o l l o w s ：f i r s t l y , t ot h em o r a lc o n t e n to fl a wf o rt h ep 0 缸o f i n t e r v e n t i o n , t h e nf r o mt h ec o n c e p t i o n , c o u r s ea n dd i m e n s i o nt od e f i n i t et h em o r a l c o n t e n to ft h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w c o r p o r a t es o c i a l r e s p o n s i b i l i t y , f a i r c o m p e t i t i o na n de c o n o m i ce o n s t i t u t i o n a l i s mc o m p o s et h ec o n t e n to f t h em o r a l i t yo ft h e c o m p e t i t i o nl a wt o g e t h e r s e c o n d l y , i nt h es y s t e m , t h em o r a lm a ni st h es t a r t o ft h e m o r a l i t yo f t h ec o m p e t i t i o nl a w , t h eg e n e r a lc l a u s ei st h ec a r r i e rt oa c h i e v et h em o r a l i t y o ft h el a w ；t h ee c o n o m i cc o n s t i t u t i o ni si t sh i g h - l e v e ls y s t e mt or e a l i z es e c u r i t ya n d s p i r i t u a lo r i e n t a t i o n f i n a l l y , f r o mt h ep o 硫o fl e g i s l a t i o n , j u d i c a t u r e a n dl a w e n f o r c e m e n t , a n a l y z i n gt h em o r a l i t yo ft h el a wa tt h el e v e lo fe m p i r i c a l k a n t sa b s o l u t e o r d e rp r o v i d e st h ep o s s i b l et ot h ed e t e r m i n a t i o no ft h em o r a l i t yo ft h el a w t h em o r a l i t y o ft h el a w , i nl e g i s l a t i o n , i ss p e c i f i cn o r m sa n das o b i c co fi t so w nl e g i t i m a c yt h r o u g h s p e c i f i cn o r m s ，e s p e c i a l l yo ng e n e r a lt e r m so fm e c h a n i s mp l a y i n gt h e r o l eo nt h e p r a c t i c e ；i nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，i st h ev a l u e - o r i e m e do ft h es u b j e c to f j u d i c i a l c o n d u c t , i st h es o u r c eo ft h ej u d i c i a lb e h a v i o r , j u d g e sd i s c r e t i o na n di t sl e g i t i m a c y , i st h e s p e c i f i cb e h a v i o rt h a tt h r o u g ht h ej u d i c i a la c t i v i t ys p e c i f i ct h e nt ot h ep r a c t i c eo fa c t i n g o nt h em a r k e tp l a y e r s ；i nl a we n f o r c e m e n t , i st h es o u l v 2o fl a we n f o r c e m e n ta n di t s b e h a v i o rl e g i t i m a c y , c o n f e r r e db yl a we n f o r c e m e n tp h y s i c a lc o e r c i o no f m a r k e tp l a y e r s k e yw o r d s ：t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wm o r a l i t y i n s t i t u t i o n a la n a l y s i s e m p i r i c a la n a l y s i s 2 - 目录 导论1 ( 一) 选题背景1 ( 二) 德性相关研究”2 ( 三) 本文结构及研究方法”3 一、法的道德性内涵5 ( 一) 法的道德性的概念5 ( 二) 道德是法的正当性来源6 ( - - ) 法律是道德的实现方式之一7 ( 四) 法律就是法律8 二、反不正当竞争法的道德性内涵1 0 ( 一) 反不正当竞争法道德性概念1o ( 二) 反不正当竞争法的道德历程l 0 ( 三) 反不正当竞争法的道德性维度1 2 1 、反不正当竞争法的外在道德1 3 2 、反不正当竞争法的内在道德”1 5 三、反不正当竞争法道德性的制度分析1 7 ( 一) 道德人主体构建17 l 、道德人的概念1 7 2 、道德人的嬗变”18 3 、反正当竞争法的内在要求1 9 ( - - ) 一般条款2 0 1 、一般条款的界定2 1 2 、一般条款的形式理性2 1 3 、一般条款的价值理性2 2 ( 三) 反不正当竞争法的其他规则2 4 ( 四) 经济宪法是反不正当竞争法道德性的保障2 5 ( 五) 小结”2 8 四、反不正当竞争法道德性的实证解析3 0 ( 一) 反不正当竞争法道德性的确定化3 0 ( - - ) 立法一3 2 ( 三) 司法”3 3 1 、反不正当竞争法的道德性是法律主体的思想引导3 3 2 、反不正当竞争法的道德性是法官自由裁量权及其正当性的根源3 4 3 、一般条款是反不正当竞争法道德性实践的载体3 5 ( 四) 执法”3 7 ( 五) 小结3 8 五、结语3 9 参考文献4 1 致谢“4 4 导论 导论 ( 一) 选题背景 1 、国内背景 自1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法1 颁布以来，已过去1 7 个年头。 虽然反不正当竞争法在市场经济发展中，发挥着重要作用，但从查处案件情况看， 仿冒假冒、虚假表示、企业新型不正当竞争行为案件居高不下，侵害商业秘密、 商业贿赂、虚假宣传等案件不降反增。国家公权力机关与企业间的“寻租 活动 猖獗，严重地损害了消费者和其他市场主体的利益，破坏了公平自由的市场竞争 秩序。这其中原因可能包括以下几方面。首先，反不正当竞争法对我国来说是个 “舶来品 。法律机制具有其特定的适用语境，必须与特定的政治、经济、文化相 适应才能发挥其特定的功能。反不正当竞争法的移植只移其形而未动其神。如一 般条款的建构上，我国反不正当竞争法第二条规定不符相关法律规则构成要件， 存在不周延，甚至是否是一般条款都存在巨大争议。其次，当年我国反不正当竞 争法起着应急作用。反不正当竞争法订立之初，很大程度上是为了应对改革开放 后，经济发展带来的市场弊端，而未充分考虑反不正当竞争法在我国应具有的客 观的实际应用方式和功能。如今，我国市场经济取得了长足的发展，市场竞争日 益激烈，反不正当竞争法与经济发展现实需要产生距离，暴露许多问题，也就不 奇怪了。再次，随着反垄断法的出台，反不正当竞争法与反垄断法间的问题 对象存在矛盾冲突。要解决以上问题，必须根据市场经济的客观情况，对反不正 当竞争法进行修订。而修订的关键就必须了解反不正当竞争法在我国特有的经济、 文化背景下如何才能发挥应有的功能，了解反不正当竞争法在我国应具有的道德 性及其应具有的具体政治道德内涵。 2 、国际背景 随着经济全球化的发展，全球经济越来越一体化，此国家的经济行为对彼国 具有重大的影响。在全球市场经济中，市场主体“经济人”和利己本性的放纵， 已严重危及公平自由的经济秩序和市场主体的经济权利。如洛克希德贿赂案、安 然事件、英国下议院的集体腐败事件、2 0 0 8 年金融风暴等带来的经济权力与经济 权利的失衡、消费者权益的损害、市场竞争秩序的失衡、环境污染等问题无不与 市场主体道德性缺失有着极大关系。作为市场主体的企业的发展总是带有着血腥 的历史和刻骨铭心的教训。更甚者，市场主体与国家( 经济权利与政治权力) 的 1 下文将其称为反不正当竞争法 自身利益同时实现市场主体各方利益的帕累托最优。因为自由自觉的活动是人类 的本性，7 人们在按照自己的方式行事，比按照任何命令方式能更好地服务他人，。 同时自由只有在一定的秩序下才能实现，没有秩序就没有自由。反不正当竞争法 的出现就在于弥补民法对市民社会市场主体竞争关系规制的不足从而实现经济自 由、公平竞争秩序和社会本位理念，本身就与市场具有内在契合性。因此，反不 正当竞争法本身就是商业伦理或道德的承载者，具有深厚的道德性。目前，只有 极少数学者对反不正当竞争法的道德性或伦理进行了探究。李志刚从诚实信用原 则内涵的变迁和商业伦理的价值维度两个角度对反不正当竞争法的伦理( 道德性) 进行了解析。9 谢晓尧则主要从反不正当竞争法的功能、价值取向及一般条款等方 2 参见张志伟：西方哲学十五讲，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第5 7 页。 3 参见苗力田编：亚里士多德选集：伦理学卷，中国人民出版社1 9 9 9 年版，第3 8 页 4 参见【英】体漠：道德原则研究，曾晓平译，商务印书馆2 0 0 1 年版，第1 4 1 页 5 参见【美】麦金太尔：德性之后，龚群译，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第2 4 1 页 6 参见唐凯麟：西方伦理学名著提要) ，江西人民出版社2 0 0 0 年版，第7 0 2 7 0 4 页。 7 参见马克思恩格斯全集 ( 第四十二卷) ，中共中央马克思思格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版 社1 9 7 9 年版。第9 5 页 o 参见【英】弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理 ( 上) ，邓正来译，三联书店1 9 7 7 年版，第l 页 9 参见李志刚：反不正当竞争法的伦理精神解析 ，载杨紫垣主编：经济法研究 ( 第四卷) ，北京大学出版 社2 0 0 5 年版，第4 5 6 - 4 9 4 页 2 导论 面论述了竞争秩序的道德性。1 0 对反不正当竞争法道德性研究者极少，对其强调不 够，特别是面对我国市场经济快速发展的现实，道德性的研究亟待加强。 ( 三) 本文结构及研究方法 1 、本文结构 本文遵循从一般到特殊的逻辑研究思路，从法的道德性到反不正当竞争法的 道德性，再到反不正当竞争法道德性的具体制度研究。具体内容如下： 第一部分从道德概念的界定为切入点，从法与道德的关系角度，对法与道德 相关理论观点进行论述，从而界定法的道德性内涵。 第二部分从反不正当竞争法道德性的概念、历程及其维度三个方面，对反不 正当竞争法的道德性进行了论述。 第三部分从反不正当竞争法“道德人 主体建构、一般条款与具体规则的建 构及经济宪法( 政) 的制度保障三个方面对反不正当竞争法道德性在制度上进行 了解析。“道德人 主体建构是反不正当竞争法道德性的起点，一般条款与规则的 建构是反不正当竞争法道德性实现的载体，而经济宪法则是其实现的高层制度保 障和精神导向。 第四部分对反不正当竞争法的道德性进行实证性解析。反不正当竞争法道德 性通过绝对命令而具体化，从而给予市场主体具体的引导；反不正当竞争法道德 性通过法的规范作用于实践，是具体规范及其自身正当性的来源，亦借助规范而 物质强制化、具体化从而指导市场主体具体行为；反不正当竞争法的道德性通过 自由裁量权而作用于司法活动，是法官自由裁量权及其正当性的来源，通过司法 活动具体化从而在实践上作用于市场主体的具体行为，通过执法行为而赋予市场 主体行为物质强制，是执法主体及其行为正当性的来源；反不正当竞争法道德性 更多的是通过一般条款机制而具体运用于案件的裁判或作用于具体实践的市场行 为。 2 、研究方法 本文在研究方法上，注重实证研究方法和价值研究方法的结合。首先，从伦 理和法学角度，运用价值研究方法对反不正当竞争法的道德性内涵从总体上进行 了界定，从具体上进行了详细阐释。其次，对于实证方法的运用，主要集中在对 与论文相关的文献资料的搜集和分析上，运用文献分析法来佐证文中的相关观点， 运用具体案例的数据、资料或文献对反不正当竞争法的道德性进行实证解析。 1 0 参见谢晓尧：竞争秩序的道德解读) ，法律出版社2 0 0 5 年版 3 论反不正当竞争法的道德性 本文选取基本理论、制度和实证解析三个方面对反不正当竞争法道德性进行 分析，只是为了更好的更具体的阐释其内涵，使人们对其有所了解，从而满足市 场经济的内在需求。由于水平、知识和角度的限制，难免有挂一漏万之嫌，望大 方之家指正。 4 一、法的道德性内涵 一、法的道德性内涵 法律与道德的关系是法学界争论的永恒课题。有的学者认为法律关乎道德， 道德是法律正当性来源，法律是最低限度的道德，而有的学者认为法律无涉道德， 法律就是法律。人们关于法与道德关系的争论过程，正是对正义与非正义、公平 与非公平、善与恶的认识深化过程，而法的道德性在此过程中成为不可回避的问 题，甚至可以说，法是否具有道德性成为法与道德关系的拐点。 ( 一) 法的道德性的概念 要了解法的道德性概念就必须先了解道德的概念。道德1 1 一词( m o r a l i t y ) 起 源于拉丁语m o r e s 意为风俗、习惯或品行，具有对行为品质、善恶进行评价等意 义。1 z 对道德的界定最早可以追溯到古希腊时期，但对于其定义众说纷纭，学界尚 未达成一个确切的定义。外国学者从不同角度对道德进行了界定。康德认为道德 是社会主体必须的、无条件的、服从的绝对命令。1 3 黑格尔认为道德由道德行为、 动机与后果、良心与善组成，是一种“主观意志的法，是自由在人们主观意志中 的表现1 4 。福柯认为道德是通过不同的规范实现机制( 如家庭、教育机构、教会等) 作用于人及其社会，是引导人行为的一套价值和准则。1 5 斯温认为道德是存在于人 与人以及人与社会之间的相互关系中具有社会重要性的习俗术语或概念。m 松梅尔 认为道德是人们为了自己本身和伦理上的圆满，从而自主、有意识地和大自然进 行的交互作用。1 。7 菲利普斯认为道德就是人们怀着发现生命里向往的更崇高的意义 质疑现存的人类社会信念，从而使自身更为超卓，继而使整个社会更加完美。1 8 我 国学者主要从价值规范角度定义道德。张文显认为道德是人们关于善与恶、美与 丑、正义与非正义、公正与偏私等价值判断的规范和原则的总和，是人们调整社 会的形式之一。1 9 舒国莹认为道德是由善与恶、正义与非正义、公正与偏私等价值 观念以及保证这些价值观念实施的社会舆论、传统习惯和理念共同构成的行为规 u 伦理就是直接以意志的概念为自身的内容，它是自由既在外物又在自身内部的实现，是抽象法与道德的统 一，是抽象法与道德在自我意识中反思自身的结果。黑格尔将道德看成是“主观的法”是法的内在品质，伦 理是“抽象的法”、。客观的法”，伦理与道德是不同的参见【德】黑格尔：法哲学原理，杨东柱、尹建军、 王哲编译，北京出版社2 0 0 7 年版。第7 5 页。在本文中，将道德和伦理视为基本相同的概念，基本不作区分 职参见罗国杰：伦理学名词解释，人民出版社1 9 8 4 年版，第1 3 页 u 参见曹磊：德国古典哲理法学，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页。 参见【德】黑格尔：法哲学原理，杨东柱、尹建军、王哲编译，北京出版社2 0 0 7 年版，第5 1 5 4 页 1 参见艾莉森利布朗：福柯，聂保平译，中华书局2 0 0 2 年版，第8 0 页。 ”s e ej o h nh a r t l a n d s w a r m , a l l a n a l y s i so f m o r a l s , io n d o ng e o r g e a l l e n & u n w i nl t d ，1 9 6 0 , p 6 2 1 7 参见【智利】达里奥- 萨拉斯松梅尔：( 2 1 世纪道德观，王再励译，知识出版社2 0 0 6 年版，第2 页 参见【美】菲利普斯：苏格拉底的6 个问题，杨德睿译，上海人民出版社2 0 0 9 年版，第1 2 页 挣参见张文显：法理学( 第三版) 。高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 7 年版。第3 8 1 页 5 论反不正当竞争法的道德性 范的总和。2 0 魏长领认为“道德是一种实践理性，是人们处理社会关系的价值态度 2 1 。王海明认为道德是人们制定或认可的关于人们应该如何而非必须如何实施具有 社会效用的行为的非权力规范。2 2 综上道德的定义，道德是一种社会规范，是关于 善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等社会价值的规范，是对“善一的 追求，正如科殷所说社会道德生活的现实不管在个人生活中，还是在法律制度中， 都是一种价值的综合。2 3 法的道德性就是对法中应具有的道德的气质、品质或力量 的价值追求，即法本身既是道德实现的工具又是道德的载体，法的生成、运行过 程就是社会共同追求的道德品质( 原则) 作用过程。 ( 二) 道德是法的正当性来源 法律作为人们共同的行为准则，要得到社会普遍的认同就必须与当前社会所 公认的价值取向及伦理道德相一致。共同的道德价值取向是人们在一定的社会物 质条件下关于善与恶，正义与非正义、公正与偏私等价值共识，是对善的共同追 求。立法者如果以自己的价值取向为基点，偏离公认的道德价值，那么制定的法 律就得不到社会的认同，从而有被视为“恶法 的可能，更谈不上所谓的正当性。 从法的起源上看，法律源自于原始社会风俗习惯。原始习惯是人们在长期的 共同部族生活中自发形成的，用于调控人们行为生活的权威规范。原始习惯既表 现为共同的图腾崇拜或宗教信仰，也表现为对共同原始道德的维护。可以说作为 法的母体的原始习惯虽然带有物质性的约束，但其本质正在于其道德性，在于其 是原始道德的承载。而原始习惯法形式上是法律的，内容上则是习惯的固化，精 神上则流淌着伦理道德的血液，正如梅因所说，无论在东方还是西方，无论法律 之间在本质上的区别如何大，法律都表现为与宗教、道德规范的结合。鸽习惯法之 所以具有正当性就在于其是共同的伦理道德的载体，从而得到原始人自发与自觉 地遵从，甚至可以说在原始社会，道德不仅作为习惯法背后的超验道德实体而存 在，而且更是其正当性评价标准。 从不同时期的法来看，法的正当性同样来自于道德。不管是中世纪的神法还 是自然法和理性法都共同源自于人们超验的道德实体，来自于人们对“善 的追 求。不管神法来自于神的理性命令还是上帝的恩典，其之所以成为人们行为的一 般性规则，正在于其是依靠最一般的规则“行善避恶 来指导人们的行 为。神法正是人们对美德经过技术性加工的结果，正如阿奎那认为的法律之所以 参见舒国莹：法理学导论，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 9 3 页。 2 1 魏长领：道德信仰与自我超越，河南人民出版社2 0 0 4 年版，第1 8 1 9 页 2 2 参见王海明：人性论。商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 5 1 页 参见【德】h 科殷：法哲学 。林荣远译，华夏出版社2 0 0 4 年版，第9 3 页。 2 4 参见【美】e 霍贝尔：原始人的法 ，严存生译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 9 页 6 一、法的道德性内涵 称之为法律就在于其具有的道德内涵，在于其对自然法的遵循和道德的一致性。筠 而对于自然法来说，在价值上其可以看做是理性化的神法，是宗教和伦理道德的 超验性反映。理性法使人们从天国回到了人间，而其正当性却更加直接地指向了 道德。正如宫勒所论述的法的道德性包括内在道德和外在道德，道德使法律成为 可能，道德赋予了法律正当性。滔新自然法学的代表德沃金更直接地认为法律来 源于其背后的共同的政治道德原则。旧正是人们共同追求的道德价值使得人们自 愿的遵循法律，信仰其效力，遵从其正当性。换句话说，人们之所以信仰法在于 其流淌着道德的血液，法的道德性价值赋予法以正当性，使其成为人们信仰( 任) 法律的路标和基石。 ( 三) 法律是道德的实现方式之一 法律作为道德的实现方式之一，是道德的操作机制、强化机制和纠错机制。 法律成为道德的守护神，成为培育新道德的契机，正如亚里士多德所说“法律的 实际意义应该是促成城邦人民都能进行正义和善德的永久制度”嚣。但道德并不 希望法律将其推向极致，而应以恰当的形式表现道德，否则将出现既损道德又害 法律的局面。因此，一方面只是有限的道德可以通过律法的形式予以实现；另一 方面，法律要实现道德，必须借助适当的表现形式。 法律与道德的区别从某种意义上表现为道德的自律性、法律的他律性。道德 作为一种对主体内在动机的约束机制，完全是对主体的内在态度、良知的作用， 从而指明主体行为的正当性，缺乏外部的物质性强制作用。而法律却是作用于主 体的外在行为，具有外部的物质强制性，同时为了维护此种物质强制，法律必须 具有明确的运行方式( 程序机制) 。而作为社会正常运行的最低限度的道德仅仅具 有自律性是不足以自行的。对这些道德必须上升为法律的形式才能克服人的利己 本性，从而使其更具操作性和物质强制力。但同时，必须明确只有最低限度的道 德才能上升为法律，也正是在此意义上法律被称为“最低限度的道德 。这种最低 限度的道德与黑格尔的“抽象法、哈贝马斯的“实用理性”及富勒的“义务的道 德 具有内在相契性。而法律亦只能对此种道德赋予物质强制力和具体的程序机 制。 法律要赋予道德以物质强制力必须借助适当的表现形式。富勒将法的道德性 区分为“内在道德 和“外在道德 。法律的内在道德乃是一种程序版的自然法， 2 5 参见【美】e 博登海默：法理学一法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 2 9 3 l 页 2 6 参见【美】富勒：法的道德性，郑戈译，商务印书馆2 0 0 7 年版，第1 1 3 页 ”参见【美】罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰译，上海三联书店2 0 0 8 年版，中文序言，第2 l 页 勰【吉希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 3 8 页 7 论反不正当竞争法的道德性 包括以下八个因素：普遍性、公开性、可预测性、不矛盾、明确性、连续性、官 方行动与公布的规则之间的一致性及合法性。旧富勒将法律表现道德的形式区分 为以上八个方面，在现今的法律中同样如是。如法的不可溯性、法的位阶性、稳 定性等。另外需特别说明的是官方行动与公布规则之间的一致性。官方行动与公 布规则之间的一致性的要求，在当今法律中，更突出地表现为法的运行方面：在 守法上应遵循守法伦理；在司法程度上法官应坚持司法伦理；在立法上更应坚持 程序和实体上的公正。唯有如此，才能适当的实现法的工具理性，赋予道德以物 质强制力。因此，从某种意义上说，法的道德性的实现必须借助于法的外在的恰 当表现形式。 法的道德性一方面作为法律所追求的道德价值品质，其必须是维护社会有限 的道德在法律上的诠释，另一方面其制度性( 工具理性) 的存在必须借助恰当的 法的形式和法主体的道德遵循。法的道德性是法与道德之间的桥梁，是法与道德 的逻辑交集。 ( 四) 法律就是法律 “法律就是法律 的观点是由实证主义法学派提出的。奥斯丁认为法理学仅 仅以研究实在法或严格称谓法本身为研究对象，而对其好坏不予考虑，即法律的 自身的存在是一回事，法律自身的优缺点则是另一回事。奥斯丁将法学的研究对 象定位在实在法上并且强调法律不具有道德性，不具有道德性评价的必要。之所 以如此，是因为其将法与道德的区分看成是“应当是什么 与“实际是什么 的 区分。法律只是对实在法在概念、语义上的技术分析，而与道德无涉。法律与道 德的混淆正是导致法律的模糊不清，复杂混乱的主要根源所在。作为纯粹法学的 凯尔森进一步强调道德与法律的无涉，将一切“非法律的因素 从法律中排除出 去，正如凯尔森所说纯粹法学理论之所以被称为纯粹理论，乃是因为它仅仅对法 本身进行描述，把那些严格意义上说不是法的一切东西从这种描述的对象中剔除， 从而使法律免受外来一切其他因素的干扰。3 1 众多的批评者认为凯尔森的纯粹分析 法学在对法律进行分析时过分强调纯粹的公式而忽略了法律适用中人的因素及法 本身存在的目的及其社会效果。作为新分析法学派的代表的哈特为了改进奥斯丁 和凯尔森的实证主义法学观点，在坚持“法律就是法律 的基础上，提出了“规 则理论3 2 认为一个规则是不是法律，要看其在规则系统中的地位，看其是否能通 扫参见【美】富勒：法的道德性) ，郑戈译，商务印书馆2 0 0 7 年版，第5 3 11 4 页 s e ej a u s t i n , t h ep r o v i n c eo f j u r i s p r u d e n c ed e t e r m i n e d , w e i d e r t f c l d & n i o h o l s o n , l o n d o n , 1 9 5 4 ，e 1 3 。e 1 2 6 3 1 s e e lk e l s o n t h ep u r et h e o r yo f l a w ( r e v i s e de d i t i o n ) 。c a l i f o r n i au n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 6 7 ，e 1 3 ：哈特认为法律是由“第一性规则”( p r i m a r yr u l e ) 和“第二性规则”( s e c o n d a r yr u l e ) 构成的规则体系，而。第 二性规则”又由“承认规则”( r u l e o f r e c o g n i t i o n ) 、“修改规则”( r u l eo f c h a n g e ) 和“审判规则”( r u l e o f a d j u d i c a t i o n ) 构成，其中承认规则是核心一个规则究竟是不是法律要看是否通过承认规则的认可和接受s e e i - ll a 8 一、法的道德性内涵 过“承认规则”的检验，而这与法律是否符合道德要求是两个完全不同的两码事 情，“规则理论 的目的仅仅在于分析法律。虽然实证主义法学遭到众多学者的批 评特别是自然法学者的批评，实证主义法学甚至被庞德戏称为“自动装置”或“自 动售货机，但必须肯定的是实证主义法学派所强调的法律就是法律的研究路径， 使法律与道德的区别凸显、道德与法律的相关术语及内部关系更加清晰，正如阿 莫所说“奥斯丁将法律从仍旧死缠着法律的道德僵尸中解放出来站。其实，法律 实证主义学派并不是否认法律与道德之间的关系而是采取了另一种研究进路来论 证此关系实证主义法学派不再从经验的历史现实角度考虑法律与道德间事实 的因果关系，而从规范的角度探索法律与道德在概念上的逻辑关系。纠因此，我们 应从中吸取的是，在强调法的道德性时，必须正确的区分道德与法律，即当强调 道德或法的外在道德时，不能简单地以道德代替法律，在强调法律就是法律的时 候，也不能忽视法的内在道德。 h a r t , t h ec o n c e p to f l a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s , 19 6 5 ，c h 5 - c h 6 3 3 a m o s , 廿l cs c i c n c 2o f l a w4 ( 5 也e 正1 8 8 ) 转引自强世功：法律的现代性剧场，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 3 页 弘参见强世功：法律的现代性剧场，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 9 页 。9 论反不正当竞争法的道德性 二、反不正当竞争法的道德性内涵 随着资本家对封建君主、市民社会对专制社会的胜利，人们欢呼雀跃的握着 手中的自然权利，在自由竞争的引导下，任意地放纵着私权绝对和契约自由，追 求着梦寐以求的巨额财富，享受自由的同时，却忘记了道德的限度，导致价格歧 视、虚假宣传、商业贿赂、关联交易等扰乱自由竞争秩序，亵渎契约正义的行为 泛滥。在此情形下，反不正当竞争法应运而生。亦在于此，反不正当竞争法法益 在于维护私权绝对、契约自由、公平竞争秩序及社会整体利益，使人们享受自由 权利的同时，铭记着权利背后的道德。反不正当竞争法的道德性从而在法的形式 规范背后得以呈现。 ( 一) 反不正当竞争法道德性概念 反不正当竞争法的道德性是指反不正当竞争法应具有的价值取向和内在品 质。反不正当竞争法的产生正应于滥用自由权利( 力) 造成的道德缺失，此正是 反不正当竞争法道德性所在。道德在于对幸福的追求，对全社会利益的关注。反 不正当竞争法道德性关注的是在私权绝对大前提下，人们运用手中自由权利( 力) 时，对自身行为正当性真诚地关注，是否增进每个人的利益( 使每个人的利益达 到帕累托最优) ，是否有损他人的自由与平等。反不正当竞争法是应对私权绝对条 件下，人们忘却道德的约束，损害他人自由绝对权，行使不正当竞争行为而生的， 目的在于真正的维护自由绝对权，克服制度悲剧，使每个人都完全的自由并且不 受控制地享受生而具有的天赋的一切权利和自由。因此，反不正当竞争法道德性 的最终目标无疑表现为达到每个人利益的帕累托最优，具体表现为人们对自由、 平等、公平、正义和秩序等价值的追寻、尊崇与维护。 ( 二) 反不正当竞争法的道德历程 启蒙运动的思想家们为了推翻封建君主专制建立“自由主义 为基础的共和 国，提出了“天赋人权”理论，强调人生来都是自由、平等和独立的，并且不受 影响的享有自然法赋予的一切自然权利。同时，对自然人的道德提出了最基本的 要求“如果我伤害他人，我也就只望遭受伤害，因为没有理由要求别人对我表现 的爱超过我对他们的爱”镐。因此，如果我希望与我相同的人如爱自己那样爱我那 么我就负有给他人相同的爱的义务。“人人爱我，我爱人人，无害于他人 的道德 伦理为人们的“天赋人权 、“自由权绝对 设置了道德限度。不仅仅如此，启蒙 3 5 胡克尔：宗教政治) ( 第一卷) ，转引自【荚】约翰洛克。政府论两篇 ，赵伯英译，陕西人民出版社2 0 0 4 年版，第1 3 2 页。 1 0 二、反不正当竞争法的道德性内涵 的先哲们也为资本主义公权力的正当性进行了合理论证，构建了“宪政制度 。洛 克认为人们为了更好地实现保护自我的人身、自由和财产的目的，而把在自然状 态中所拥有的平等、自由和执行权让渡给社会并由立法机关按照实现社会福利的 目的进行处理，但仅仅是为了每个人都能更好地实现自身利益，公众福利的最大 现实需要是社会权力或立法机关的权力的最高限度。撕同时，无论谁掌握国家权利 ( 立法权、执法权和对外权) 必须采取合法的程序及合法的目的才能使用社会力 量，而这只以维护人民的和平、安全和公共福利为最终目的。启蒙先哲们虽然在 为“自由权 设定个人道德和社会政治道德，但作为自由权着力的市场经济秩序 无疑是其中不可缺少的部分。因此，启蒙先哲关于个人道德和社会政治道德的相 关理论为自由竞争的市场经济提供了道德理论前提和基础。 对自由竞争的市场经济伦理进行系统论述的是古典经济学的代表人物亚 当斯密。斯密构建了“经济人 理论，并指出“经济人的自利( s e l f l o v e ) 本性人们每天生活中所需的生活必需品，不是屠户、酿酒家和面包师等给予 的恩惠，而是他们出于自身利益计算的结果。我们不从利他角度而从利己的角度， 对生活必需品的供应商的商行为进行分析，是因为他们在追求自身利益最大化的 同时往往能使他比在出于真意的追求下更有效地实现、促进社会利益。3 7 正是这种 人生的“自利之善 为市场主体间的自由竞争提供了道德上的认同，但“自利之 善 如果没有伦理原则的约束，“每一种激情在绝大多数情况下都会轻率地喷涌而 出，自求快活 弱，必将对他人利益造成损害。因此，必须形成市场伦理原则以对 个体行为予以规制。作为自由竞争的市场经济必须维护“私权绝对、“契约自由 、 “个人本位以及“无害于他人 等理念，即市场伦理原则必须涵盖以上理念。 竞争是市场经济的灵魂，市场以竞争为归依，“自利”的经济人在自由竞争的市场 机制下，要实现自利的同时无害于他人，就必须给市场竞争机制加入精神的准则 公平。只有在公平竞争伦理下，才可以有效地以彼人之自利对抗此人之自利， 实现更好地自利，甚至于社会利益。公平竞争伦理使“私权绝对、“契约自由 等伦理要求成为了可能。但同时，市场公平竞争伦理毕竟是道德，缺乏必要的物 质强制，正是在此情况下，以维护“个人本位 、“私权绝对 ，“契约自由 为宗 旨，以公平竞争伦理为精神的民法应运而生。 随着经济的发展，以彼人之“自利对抗此人之“自利 的民法，不但不能 成为公平竞争伦理的物质强化机制反而成为不正当竞争、垄断的保护机制，形成 “制度悲剧 。特别是民法的“个人本位和“形式公平 已经成为侵害私权绝对 拍参见【英】约翰洛克：政府论两篇，赵伯英译，陕西人民出版社2 0 0 4 年版，第2 0 4 页。 3 7 参见【英】亚当斯密：国家财富的性质和原因研究) ( 上卷) ，郭大力、王亚南译。商务印书馆1 9 7 2 年版 第1 4 、2 7 页 3 【荚】亚当斯密：道