（经济法学专业论文）论破产别除权制度.pdf

摘要 摘要 别除权是破产法的一项重要权利。在传统破产立法中，由于别除权具有优 先受偿的特性，从而别除于破产程序而行使。在破产理念由破产清算转向破产 预防的大背景下，别除权的绝对优先受偿性受到质疑和挑战。重新审视别除权， 并设计出与破产预防理念相契合的别除权制度是值得深入研究的课题。 本文首先梳理了别除权的基础理论：随后比较分析了各代表国家别除权的 破产法地位；接着探讨了别除权的基础权利，在此基础上，对我国新破产法的 别除权制度进行评析。最后针对该制度中存在的问题提出自己的完善建议。 本文认为，别除权是指债权人就其债权设有物权担保或享有特别优先权， 就属于破产财团的特定财产，原则上不依破产程序而优先受偿的权利。由此提 出别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。通过对我国新破产法中与 别除权有关法条的分析，可知我国新破产法对别除权是采取既限制又保护的模 式。在肯定这一模式的前提下，建议在重整程序中应采取以限制别除权行使为 原则，个别照常行使为例外的方针；在和解程序中应采取别除权照常行使为原 则，个别限制行使为例外的方针。在对跨国破产中的别除权进行规制时应充分 考虑到各国立法的差异，以平衡各方利益，使跨国破产得以顺利进行。 关键词：别除权；担保物权；限制与保护；完善 a b s t r a c t e x e m p t i o nr i g h t i sa l l i m p o r t a n tr i g h t i n b a n k r u p t c yp r o c e d u r e s i n t h e t r a d i t i o n a lb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o n ，t h ee x e r c i s eo fe x e m p t i o nr i g h t i sf r e ef r o m r e s t r i c t i o n sf r o mb a n k r u p t c yp r o c e d u r e sb e c a u s eo fi t so w ns u p e r i o r i t yc o m p a r e dt o o t h e rr i g h t s i nt h eb i gb a c k g r o u n do ft h ei d e ao fb a n k r u p t c yt r a n s f e r r i n gf r o m b a n k r u p t c yl i q u i d a t i o n t o b a n k r u p t c yp r e v e n t i o n ，t h e a b s o l u t es u p e r i o r i t yo f e x e m p t i o nr i g h th a sb e e nd i s p u t e da n dc h a l l e n g e d i t sap r o j e c tw o r t h yo ff u r t h e r s t u d yt or e e x a m i n ea n dd e s i g nab a n k r u p t c ye x e m p t i o nr i g h ts y s t e mc o o r d i n a t i o n w i t ht h ei d e ao fb a n k r u p t c yp r e v e n t i o n i nt h ed i s s e r t a t i o n ，f i r s to fa l l ，t h ea u t h o rw r i t e su pt h eb a s i ct h e o r i e s o f e x e m p t i o nr i g h t ，a n dt h e nc o m p a r ei t st r e a t m e n t sg i v e nb yt h eb a n k r u p t c yl a w so f t h er e p r e s e n t a t i v en a t i o n s f o l l o w i n gt h a t ，t h eb a s i cr i g h t so fb a n k r u p t c ye x e m p t i o n a l ed i s c u s s e d ，o nt h eb a s i so fw h i c h ，t h ee x e m p t i o nr i g h ts y s t e mo ft h en e w l y e n a c t e db a n k r u p t c yl a wi sa n a l y z e d i nt h ee n d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i so w n p r o p o s a l s t oi m p r o v et h es y s t e m t h ed i s s e r t a t i o nh o l d st h ef o l l o w i n gv i e w p o i n t s ：e x e m p t i o nr i g h ti sap r i o r i t y f r e ef r o mr e s t r i c t i o n sf r o mb a n k r u p t c y p r o c e d u r e so w n e db yc r e d i t o r sw h o s e s e c u r e dc r e d i t so nd e b t o r sp a r t i c u l a rp r o p e r t yo rw h o s ec r e d i t sa l e e n t i t l e dt o s p e c i a lp r i o r i t yb yl a w t h ed e f i n i t i o np u t se x e m p t i o nr i g h to nt h eb a s i so fb o t h s e c u r i t yi n t e r e s t sa n do t h e rs t a t u t o r ys p e c i a lp r i o r i t y b ya n a l y z i n gt h e a r t i c l e s r e l a t e dt oe x e m p t i o nr i g h to ft h en e w l ye n a c t e db a n k r u p t c yl a w , i t so b v i o u st h a t t h el a wa d o p t st h em o d e lo fp r o t e c t i o n c o m b i n a t i o no fr e s t r i c t i o nt o w a r d s e x e m p t i o nr i g h t u n d e rt h ep r e m i s eo fa f f i r m i n gt h em o d e l ，i t sp r o p o s e dt h a tt h e e x e r c i s eo fe x e m p t i o nr i g h ts h o u l db er e s t r i c t e di np r i n c i p l e ，b u ta l l o w e d t og oo na s u s u a lf o ri n d i v i d u a le x c e p t i o n si nr e o r g a n i z a t i o np r o c e d u r e ，a n ds h o u l db ea l l o w e d t o g oo n a su s u a li n p r i n c i p l e ，b u t r e s t r i c t e df o r i n d i v i d u a le x c e p t i o n s i n r e c o n c i l i a t i o np r o c e d u r e i na d d i t i o n ，t h ed i f f e r e n c e si nl e g i s l a t i o na m o n g d i f f e r e n t n a t i o n ss h o u l db ec o n s i d e r e dt h o r o u g h l yt ob a l a n c ei n t e r e s t so fa l ls i d e sw h e n i i i a b s t f a c t r e g u l a t i n gt h ee x e r c i s eo fe x e m p t i o nr i g h ti nt r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y k e yw o r d s ：e x e m p t i o nr i g h t ；s e c u r i t yi n t e r e s t ； r e s t r i c t i o na n dp r o t e c t i o n ； i m p r o v e m e n t i v 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢雕攘 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得壶星盍堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料辱与 我一同工律的厨恚对本研究所徽嚣饪俺贡献均己在论文中佟了鳃确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写谬破签字目期：耐年，月椭 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了鳃壶星太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阕# 本人授权壶基态堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息砚究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信患服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名受当域导师签名：p 譬亏移 签字曰期：扩车阳冲日签字网期：硝”年i 月彤日 第1 章引言 第1 章引言 首创于德国的破产别除权在传统的破产立法中一度处于优先受偿的地位。 随着社会经济的发展和破产立法理念的转变，破产立法已突破清理债务人的财 产以清偿债权的单一目标，向着实现企业重建，并在此基础上使得各方关系人 利益最大化和取得良好社会效应的多重目标发展。而此多重目标的实现与别除 权固有的优先受偿性之间存在冲突。化解冲突，实现破产立法目标的同时又能 维护支撑别除权的担保信用就必须重新设计别除权制度。可以说，别除权制度 的科学与否一定程度上关系到整个破产程序的成败。因此，本文以别除权制度 作为论述对象。 尽管有中国学者较早关注破产别除权制度并进行研究，取得了部分成果， 但对别除权定义却并不一致。这是因为“别除权 是大陆法系破产法上的专业 术语，英美法系破产法上与之相对应的术语是“有财产担保的债权 。二者不仅 在名称上不一致，而且在内涵和外延上均存在差异。对别除权的界定是专门针 对大陆法系的别除权进行，还是应涵盖英美法系的“有财产担保的债权”，对此 问题举棋不定才造成别除权涵义的模糊不清。而对别除权的涵义进行科学的界 定是对别除权制度进行研究的前提和基础。因此，对别除权的准确定义有着重 大的理论意义。 别除权乃民事实体法上的相关权利在破产法上的延伸。大陆法系的别除权 范围较英美法系“有财产担保的债权要更为广泛。其根本原因在于别除权的 权利基础范围比较广，除担保物权外，还包括法律特别规定的优先权。英美法 系的“有财产担保的债权的权利基础主要是指担保物权，包括契约型担保物 权、司法型担保物权、法定型担保物权。而对“别除权 和“有财产担保的债 权”的权利基础范围的确定将直接影响到普通破产债权的实现程度以及债务人 重建目标的实现与否。因此，在破产预防成为现代破产立法核心理念的背景下， 科学地划定别除权的基础权利范围也是完善破产别除权制度的一个重要方面。 中华人民共和国企业破产法于2 0 0 6 年8 月2 7 日由十届全国人大常委 会第二十三次会议通过，并于2 0 0 7 年6 月1 日起实施( 为了行文方便，下文均 称之为新破产法) 。较之原破产法，新破产法的重大进步之一是破产预防制度( 包 第1 章引言 括破产和解制度和破产重整制度) 的确立，使得破产法的价值目标发生了转变。 破产目标已经不再局限于单纯的破产清算，而主要通过对受破产解体影响的所 有利害关系人的权利义务的调整，通过国家的强制参与，为有希望实现再建的 破产债务人提供再建机会，制定挽救措施，帮助濒临破产的企业恢复重建。但 实现重建目标的前提是债务人的财产，尤其是对维持企业经营必不可少的财产， 必须为债务人或管理人所支配。这必然要以牺牲债权人尤其是别除权人的一定 程度的利益为代价。然而，在背后支撑作为别除权主要基础权利的担保权的是 担保信用秩序的维持，破产预防的背后则是社会就业秩序的的维持，信用秩序 与就业秩序都是我们这个社会不可缺少的。当破产预防以维持企业再建，促进 职工就业为目标时，别除权应当作出让步，但在作出让步的同时，不能破坏信 用秩序。对于破产预防与别除权的矛盾，我们能否找到化解方法并确立合理依 据，既能保护别除权人的利益又可以实现破产预防的目标。这是破产法必须要 给予回答的问题。 新破产法首次赋予我国国内破产宣告的效力及于债务人在国外的财产，这 是我国法院在处理跨国破产事务的重要法律依据。别除权在破产债权清偿顺序 中的优先地位，各国破产法一般给予认可。但是，由于各国破产法的目标不尽 一致，使得别除权在各国破产法中的优先受偿地位不同。各国破产法对别除权 的差别待遇，在跨国破产背景下将导致激烈的法律冲突。因为原本在本国有效 的且可以强制执行的担保，一旦面对外国破产程序的冲击，可能就不能在债务 人到期不能清偿债务时强行行使担保物权。由此，考虑各国立法差异，协调各 国物权法和债权法的冲突，选择使用哪国法律行使担保物权就成为跨国破产得 以顺利进行的关键。 为了厘清上述问题，笔者采用比较研究、价值分析、经济分析和法律解释 等研究方法对别除权制度相关理论进行了研究，以期从理论上完善别除权制度， 并为我国新破产法的实施提出自己的一些建议。 2 第2 章别除权概述 2 1 别除权的界定 2 1 1 别除权的定义 第2 章别除权概述 别除权是大陆法系破产法中的特有术语，也是破产法中的一项重要权利。 准确、科学地界定别除权，对于研究别除权制度，正确地行使别除权以致实现 破产法的价值目标具有重大意义。 关于别除权的定义，各学者已经形成共识的有：第一，别除权不是破产法 新设立的权利，其实质是破产法对民事实体法所规定权利的确认。第二，大陆 法系破产法中的别除权与英美法系国家破产法所采用的有财产担保的债权并不 完全等同，在内涵和外延方面均存在差异。第三，别除权具有就破产人的特定 财产优先实现的特性。 存在的分歧归纳起来有以下几点：第一，构成别除权的基础权利的范围不 同。有学者认为：“别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权， 而在破产程序中就债务人( 即破产人) 特定财产享有的优先受偿的权利。 亦 有学者认为：“别除权，是指债权人因其债权设有物权担保，而就破产人的特定 担保财产享有的优先受偿的权利。 圆比较上述两种定义，就别除权的基础权利 范围而言存在差异。一是认为构成别除权基础权利的只能是担保物权，一是认 为除了担保物权外还有特别优先权。大陆法系破产法有关别除权的权利基础比 较广泛，除担保物权外，还包括法律特别规定的优先权，如日本破产法第 9 2 条规定：“对于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或抵押权者，就 其标的财产享有别除权。英美法系对于别除权的权利基础主要是指担保物权， 包括契约型担保物权( c o n s e n s n a ll i e s ) 、司法型担保物权( j u d i c i a ll i e n s ) 、法定 型担保物权( s t a t u t o r yl i e n s ) 。 笔者认同后一种观点，即除担保物权外，特别优 。王欣新：破产别除权理论与实务研究，载政法论坛，第2 5 卷第1 期，第3 2 页。 沈贵明主编：破产法，郑州人学出版社2 0 0 4 年第1 版，第1 6 7 页。 李水祥，丁文联主编：破产程序运作实务，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 6 4 - - 3 6 5 页。 3 第2 章别除权概述 先权也可以成为别除权的基础权利。第二，别除权是否受破产程序限制不同。 对别除权是否受破产程序限制这一方面存在两种观点，一种是认为别除权的行 使不应该完全独立于破产程序。当债务人进入了破产程序，与破产有关的任何 权利都不可避免地受到一定程度的影响，尤其是在破产预防理念指引下的重整 程序中，对别除权的合理限制是实现破产预防目标的必然要求。另一种观点认 为，之所以称为别除权就是因为别除权的行使不受破产程序的影响，别除于破 产程序之外。笔者认为，别除权作为一种别除于破产程序的权利，本质上不应该 受破产程序的影响，但随着破产理念由破产清算向破产预防的转变，对别除权 的行使有所限制确有必要。第三，别除权的标的物是否属于破产财团不同。关 于别除权的标的物与破产财团的关系，立法和理论上有不同的争议。有的国家 的破产法规定，担保财产属于破产财产，如美国。我国台湾学者也强调“别除 权系得就破产财团所属财产为行使之权利 最高人民法院关于审理企业破 产案件若干问题的规定第7 1 条明确规定别除权的标的财产不属于破产财产。 我国新破产法第3 0 条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破 产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 笔者认 为，从静态观点来看，别除权的标的物是破产人的特定财产，归破产人所有， 应当归属于破产财团。但从动态观点来看，别除权的标的物是用来清偿担保权 人债权，而破产财团的目的是针对所有的未设担保的一般债权人，二者实现各 自目的的方式存在明显的区别，分别是两种不同的程序。如果强调物的归属， 那么别除权的标的物属于破产财团；但是从物的利用来看，别除权的标的物明 显不同于破产财产。由此就可解释别除权的标的物属于破产人所有，属于破产 财团，但其行使却不受破产程序的支配了。 综上所述，笔者认为，别除权是指债权人就其债权设有物权担保或享有特 别优先权，就属于破产财团的特定财产，原则上不依破产程序而优先受偿的权 利。 我国企业破产法( 试行) 第3 2 条规定：“破产宣告前成立的有财产担保 的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利； 民事诉讼法第1 9 章“企 业法人破产还债程序第2 0 3 条规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其 他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿 的权利。由此可见，我国新破产法颁布之前的破产立法采用的是“有财产担保 。陈荣宗：破产法，台湾三民书局1 9 8 6 年版，第2 3 2 页。 4 第2 章别除权概述 的债权 之名，但在学术理论上，却普遍认同并使用大陆法系的别除权的概念， 这就造成了理论和实践的不一致。笔者认为，“别除权”和“有财产担保的债权 这两个概念各有可取之处。前者概括性强，内涵较为宽泛，后者清楚明了，内 涵较为固定。 我国的企业破产法( 试行) 规定的“有财产担保的债权，与大陆法系 国家使用的别除权概念相比，范围较小。大陆法系国家别除权的范围包括两个 方面：一是破产宣告前债务人( 破产人) 以自己的财产为自己的债务设定物权担 保，二是破产宣告前债务人( 破产人) 以自己的财产为他人的债务设定物权担 保。在第一种情况下，别除权人既是破产人的担保权人，又是破产人的主债权 人。别除权法律关系的双方主体都有三重身份：一方是别除权人、主债权人和 担保物权人的身份；一方是破产人、主债务人和担保人的身份。双方的三重身 份同时存在，相互对应。但是，在第二种情况下，破产宣告前破产人以自己的 财产为他人的债务设定物权担保，别除权人仅是担保物权人，并非是破产人的 主债权人。在这种情况下，尽管主债权人并非破产债权人，破产人也不是主债 务人，但主债权人却可借此就破产人设定担保的特定财产行使别除权。这种别 除权人和破产债权人分离，有力地说明了别除权主要是以担保物权为基础的。 我国新破产法第1 0 9 条所采用的是“权利人 而并非债权人的称谓，应理 解为对破产人的特定财产享有担保权的人，既包括破产债务人的债权人，也包 括破产人以外第三人的债权人，但这两种债权人的共同点是其债权都是就破产 人的特定财产设定了担保权的。新破产法的第7 5 条采用的就是“担保权人”的 称谓。据此，我国新破产法中的“对债务人的特定财产享有担保权的权利人 这一说法应当包含了大陆法系别除权所涵盖的上述两种情形。但遗憾的是，该 法并未确认特别优先权的优先受偿性，其外延仍小于大陆法系的别除权概念。 笔者认为，破产法对担保物权和特别优先权的优先受偿的特性都应当予以承认， 使得立法协调统一；至于在具体破产程序中是否要对其的行使进行限制则另当 别论。因此，从立法完善的角度，我国破产立法有必要使用别除权这一术语。 由于上述原因，对于前述笔者的别除权定义中的债权人应作广义理解，既 可指破产债务人的债权人；也可指破产人以外的第三人的债权人，且该项债权 是在破产人的特定财产上设黄了担保权的。但要说明的是，当债权人的债权因 中华人民共和国企业破产法第1 0 9 条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财 产享有优先受偿的权利。 5 第2 章别除权概述 享有特别优先权从而取得别除权时，则债权人仅指破产债务人的债权人。 2 1 2 别除权的法律特征 别除权作为破产法上的一种特殊权利，有其自身的法律特征，与破产取回 权、撤销权和抵销权等有着本质的区别。因此，抽象出别除权的法律特征有助 于准确、深刻地把握别除权的内涵和外延。别除权具有以下特征： ( 一) 别除权是以破产宣告前合法成立的民事实体权利或法定特别优先权 为基础的。 首先，别除权不是破产法新设的权利，其来源于民事实体权利或法定特别 优先权，是民事实体权利或其他法定权利在破产法上的映射和延伸。这罩的民 事实体权利指的是担保物权。破产法是债务人在丧失清偿能力情形下的集体偿 债程序，对债权人所享有的实体权利应当予以承认。根据“物权优于债权 的 法则，享有担保物权的债权人在破产程序中其优先受偿权仍然存在，而不必受 债务人一般财产状况的影响。如债务人丧失清偿能力，只要担保物存在，债权 人仍可就该担保物以保障债权得以实现。由此，担保物权构成破产法上的别除 权。担保物权是别除权主要的基础权利。 除此之外，有些法律为了保护某些特殊利益以达到实质公平，往往直接规 定某些权利具有优先受偿性，从而在破产法中也可演变为别除权。如我国海 商法中所规定的船舶优先权。 其次，上述的担保物权必须是破产宣告以前成立的。之所以这么规定是考 虑到破产宣告以后，破产人己丧失对破产财产的管理处分权，失去了就破产财 产设定担保物权的可能性。但是，为防止破产人在破产宣告以前恶意设定担保， 利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担保权设定的时 问作了必要的限制。如我国新破产法第3 l 条规定：“人民法院受理破产申请前 一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： ( 三) 对没有财产担保的债务提供财产担保的； 从这条规定可以看出，债 务人应在破产宣告前一年就自己的财产设定担保。 ( 二) 别除权的标的物是破产人的特定财产。 别除权的标的物是破产人的财产，属于破产人所有。这与取回权相区别。 取回权是就破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利。因此，当担保物的 6 第2 章别除权概述 价值超过别除权的受偿范围而有剩余时，剩余部分应返还管理人用于清偿普通 破产债权。当破产人以自身财产为自己的债务提供担保时，别除权人如放弃优 先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如出现担保物的价款不足以清偿设定 了担保物权的，对破产债务人的全部债权的情形，未受偿之担保债权便可直接 转化为债务人的普通破产债权。我国新破产法第1 1 0 条的规定与此相吻合。 需要注意的是，破产人以自己的财产提供担保有两种情形。一种情形是为 第三人的债务提供担保；另一种情形是为其自身债务提供担保。虽然这两种情 形下的担保物权均可构成别除权，但在前种情形下，如担保物的价款不足以清 偿担保债权额时，未受清偿部分不能转化为普通破产债权。原因在于二者之间 只有担保关系，并不存在基础债权债务关系。另外，当第三人以自己的财产为 债务人( 破产人) 的债务提供财产担保时，由于担保财产并不属于破产人所有， 债权人的担保债权不构成破产债权，应当依照担保法之规定行使对担保物的权 利。 别除权是就设定担保权的特定财产行使的权利。由于物的担保是以担保人 的特定财产为标的，与此相对应，别除权的标的物只能是以设定了担保的破产 人的特定财产，不是泛指破产人的一般财产。这一特征使得其与针对破产人的 一般财产行使的普通破产债权和共益债权相区别。 ( 三) 别除权的行使原则上独立于破产程序，但其实现方式受破产程序的 制约。 如前所述，别除权的基础是担保物权及法定特别优先权。担保物权的功能 就是在债务人丧失清偿能力的情况下，债权人得就担保物单独，优先实现担保 债权。破产程序作为债务人丧失清偿能力情形下的一种集体偿债程序，目的是 根据债的平等原则，使所有债权人得到公平受偿。但这里的公平受偿并不是简 单的按债权额的比例分配破产财产，而是在区分债权性质的前提下的实质公平 受清偿。对于设定了担保物权的债权，别除权人只须就担保物行使优先受偿权 以保障债权的实现，而不必参加破产程序。因此，从理论上说，别除权人的优 先受偿权的实现，相对于破产程序具有独立性和优先性。这就是通常所说的“别 除权不依破产程序行使”。反之，如果破产程序限制别除权的优先受偿权，既是 对设立担保的初衷的违背，也是对破产法和担保法的立法目的的违背。所以， 。中华人民共和国企业破产法第1 1 0 条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿 权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权：放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。” 7 第2 章别除权概述 别除权具有独立于破产程序而单独，优先受偿的特性。 但是，别除权作为破产程序中的一项权利，不可能完全、彻底地独立于破 产程序。为了实现破产目标，出于对各方利益的平衡必然会对别除权的实现方 式加以限制。尤其是在破产预防理念指导下的破产重整程序中，对别除权的实 现方式进行适度的限制是实现企业重建的关键。但是，其所限制的只是担保权 的实现方式，并不否认担保权益。圆 综上所述，别除权独立于破产程序而优先受偿是其本质属性的体现，但在 实现的过程中一定程度上受破产程序的制约。 2 1 3 别除权与有财产担保的债权的辨析 别除权最初是德国破产法为了保护有财产担保的债权人而设立的。之所以 创设别除权的概念而不直接采用“有财产担保的债权 这一称谓，主要原因在 于有财产担保的债权与别除权尽管存在共性，即都有优先受偿性；但二者在内 涵和外延均有差异。大陆法上的“别除权 与英美法系的“有财产担保的债权” 相比较，前者概括性强，富有特殊性；后者浅明易懂，内涵较为固定。 前者较 之后者是一个更为宽泛的概念。它不仅主要地包括“有财产担保的债权”，而且 还包括“共有物上的负担债权”和由法律特别规定的其他享有别除权的债权。 “有财产担保的债权 这一概念强调的是债权人对破产人享有债权，二者 之间应存在基础债权债务关系。但对于破产人以自己的财产为第三人的债务提 供担保这一情形，却由于破产人与债权人之间只存在担保关系而没有基础债权 债务关系，因此不能归于“有财产担保的债权 的范畴。但实际上，债权人不 论与破产人之间是否存在债务关系，只要就破产人的特殊财产享有担保权，就 可依担保物权直接支配标的物，对破产人提供的标的物行使别除权。根据前文 对我国新破产法第1 0 9 条规定内容的分析，我们可以明确的是，新破产法认为 是否享有优先受偿权标准是债权人是否对破产人的财产享有担保权，而对二者 之间是否有基础债务关系则在所不问。由此，有学者认为在立法上有必要使用 国邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第3 3 5 页。 圆沈贵明主编：破产法学，郑州人学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 2 页。 齐树洁主编：民事程序法，厦门人学出版社2 0 0 3 年版，第4 8 3 页。 国王艳梅、孙璐：破产法，中山大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 2 页。 8 第2 章别除权概述 别除权这一术语。唧 也有观点认为，尽管担保权在破产法上被定性为别除权，可以使权利人的 权利优先，独立于破产程序受偿。但也不能因此说别除权这一概念比有财产担 保的债权更科学。国外立法上创制的术语，我们不能简单拿过来使用。因为， 任何国家立法在确定一个法律概念时，它所具有的功能和行使原则都与该法的 其他规定相协调，并具有内在逻辑联系。由于各国的担保权范围不同，别除权 的范围也就不一样。真正把有担保的债权定性为别除权，也需要对其他相关法 律制度作出合乎逻辑的调整。圆 对比分析我国企业破产法( 试行) 第3 2 条和新破产法第1 0 9 条之规定， 新破产法上的担保权涵盖的范围更广。 笔者认为，别除权就其本质而言，是对他人就破产人特定财产所享有的担 保物权的确认，而对该担保物权人对破产人是否享有债权在所不问。所以，别 除权这一术语形象科学地体现了对破产人的特定财产享有担保物权、别除于破 产程序行使权利的本质特征。 2 1 4 别除权与破产债权的关系 对别除权和破产债权的关系，理论上存在两种观点。一种观点认为，别除 权因享有优先受偿权，其清偿与破产程序无关，故不属于破产债权。两者是不 相关的两种权利。另_ 种观点认为，别除权是否属于破产债权取决于担保财产 的归属。以非破产人的财产为债权人提供担保的情况下，别除权不属于破产债 权。但在以破产人自身的财产为债权人担保的情况下，别除权是破产债权，只 不过相对其他普通债权而言是一种性质特别的破产债权。因为别除权首先是对 债务人设立的债权，设有的物权担保只是一种从属性权利。债权人享有的优先 受偿权只是受偿方式上的区别，并没有改变其对债务人设立债权的基本性质。 只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后， 或其担保不足清偿的债权部分，可以自动转为破产债权受偿。 我国破产法( 试行) 第3 0 条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债 权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。 其立意非常明确，将 。邹海林：破产程序与破产法实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第3 3 4 页。 。付翠英：破产法比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第4 4 6 页。 9 第2 章别除权概述 享有别除权的债权排除在破产债权之外。另外，该法也规定担保财产不属于破 产财产。但笔者在上文中已论述，我国新破产法第3 0 条已将担保财产纳入破 产财产。结合该法的第1 0 7 条第2 款之规定，在人民法院受理破产申请时已成 立的别除权属于破产债权。 比较上述两种观点，笔者认为第二种观点更为合理。据此，破产债权有广 义和狭义之分。广义的破产债权既包括无财产担保的债权即普通破产债权，也 包括有财产担保的债权即特别破产债权，而狭义的破产债权仅指普通破产债权。 既然别除权也是破产债权，别除权人能否不就债务人的特定担保财产受偿， 而以破产债权人的身份就债务人的无担保财产行使权利呢? 概括各国解决此问 题的方法，主要有以下三种模式。第一种是担保物权先行主义，即别除权人就 担保物行使权利在先，其未能从担保物上受偿的债权部分就债务人无担保财产 受偿在后，此顺序不得颠倒。第二种为选择主义，即别除权人可以自行选择先 对担保物行使权利，还是先对债务人无担保财产行使权利。但在实行选择主义 时，不排除别除权人滥用此选择权的可能性。别除权人为了保证自己的债权完 全受清偿，先以其全部债权作为破产债权参加无担保财产的分配，然后再就未 能从无担保财产中获得清偿的债权执行担保物，这样其未能从担保物中获偿的 债权部分就能从无担保财产中多获分配，从而有损其他破产债权人利益。第三 种模式是有限制的选择主义。日本、韩国的立法为弥补选择主义的缺陷，规定 如债务人的无担保财产先行变价分配，别除权人可先以其全部债权作为破产债 权参加分配，但对其分配额应予提存。待担保物变价后，别除权人再以担保物 价款不足清偿的债权部分作为破产债权，按照破产分配中对其他破产债权人的 统一分配比例从提存财产获得清偿，超过分配比例部分的提存财产应向全体破 产债权人作补充分配。 根据新破产法第1 l o 条的规定，“享有本法第一百零九条规定权利的债权人 行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权：放弃优先 受偿权利的，其债权作为普通债权 ，可以推定出该法采取的是担保物权先行主 义，即担保债权中只有未受担保物清偿的部分才可以作为普通破产债权，从债 务人无担保财产中受偿。 o 中华人民共和国企业破产法第3 0 条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请 受理后全破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。” 中华人民共和国企业破产法第1 0 7 条第2 款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务 人的财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。” 1 0 第2 章别除权概述 2 2 别除权的破产法地位分析 别除权在破产法中所处的地位因破产程序而异。各国为了维护担保信用的 需要，在破产清算程序中，别除权人可不受该程序的限制，直接行使别除权并 优先受偿。但在破产预防程序中，如何在维护担保信用和实现破产预防目标二 者之间求得平衡? 为了实现破产预防目标，必然要对别除权的行使方式进行限 制。由于各国破产立法设计的预防程序不尽相同，因此，在限制别除权的方法 和程序方面，各国破产法的差别很大。对别除权破产法地位的讨论主要集中于 破产预防程序中。 2 2 1 影响别除权的破产法地位的主要因素 虽然别除权的破产法地位受到多种因素的影响，但主要的因素有两个：一 是破产预防目标，二是破产预防体制。 各国通过破产预防制度的设计所要达到的直接目标存在差异，且这种差异 影响到别除权在破产法上的地位。当破产预防制度的目标是使破产债权获得最 大程度的受偿时，在此债权至上理念的支配下，破产立法必然厚待别除权。当 破产预防制度的目标是实现企业复兴以维护社会公共利益时，别除权必定要受 到较大限制。如果破产预防制度兼顾债权人、债务人和社会公众的利益时，对 别除权则采取限制与保护相结合的原则。 破产预防体制对别除权地位也产生影响。破产预防体制主要是指破产和解 和破产重整。虽然各国的和解制度的具体内容不尽相同，相应地对别除权的具 体限制或保护措施也有一定程度的差异。但是破产和解主要关注的是债权人和 债务人之间的关系，故别除权原则上是不受限制的。破产重整调整的是多方利 益关系，并且侧重保护公共利益，因此别除权与普通破产债权一样受到破产重 整程序的限制。 受上述两种因素的影响，以别除权在破产预防程序中受破产预防制度的限 制程度为标准，各国破产预防制度对别除权的调整采取三种立法模式：别除权 极端保护模式、别除权极端限制模式、别除权限制与保护相结合的折衷模式。 别除权极端保护模式是充分保护，少有限制；与之相反，别除权极端限制模式 是充分限制，少有保护：别除权限制与保护相结合的折衷模式正好处于二者之 第2 章别除权概述 间，是既限制又保护。为了探寻我国在破产预防理念支配下对别除权的科学态 度，下文将对这三种模式进行剖析。 2 2 2 别除权破产法保护的立法模式 2 2 2 1 别除权极端保护模式 该模式是指别除权在破产预防制度中地位极高，有财产担保债权人或有法 定优先权的债权人的利益得到充分保护。主要以德国破产法为代表。 德国于1 9 9 4 年1 0 月5 日重新颁布的破产法于1 9 9 9 年实施，并于2 0 0 4 年进行了 修订。该法的立法目标是使债权人利益最大化。该法第1 条明确指出：破产程序 的目的在于，通过变价债务人的财产并分配收益，或者通过在破产方案中作出 旨在维持公司的特别变通规定，使债权人共同受到清偿。 2 0 0 4 年1 2 月对该法作出修改后，第4 9 条到5 2 条都是关于破产别除权的 规定。分析以上四条规定，可以明确的是德国破产法预防体制的设计完全遵循 债权人自治原则。别除权作为保证债权实现的手段，在破产法中获得完全优先 的地位。表现在以下方面：第一，担保债权在破产法中享有别除权的待遇。别 除权人可以不参加破产程序，直接针对担保物行使别除权。第二，别除权人对 是否接受破产法限制拥有选择权。虽然破产法对别除权的内容及其行使作出限 制，但别除权人有权自行选择是否接受。无论是破产处理方案制度，还是自行 管理制度，别除权人完全可以根据自己的意思与债务人协商后决定是否接受该 制度的限制。第三，原则上由别除权人行使担保物的变价权。诚然，如果破产 管理人行使变价权对别除权人更为有利，破产管理人也可以行使。但破产管理 人必须把出售动产的意向通知别除权人，别除权人有权提示变价方式，所提示 的变价方式破产管理人应当接受。 2 2 2 2 别除权极端限制模式 采用此种模式的，破产预防制度给予别除权的待遇极低，对债权人行使别除 权设定了诸多的限制。法国破产法是该立法模式的代表。 法国破产法的首要目标是防止企业破产、减少失业、实现企业重建。而此 。付翠英：破产法比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第4 0 9 - 4 1 1 页。 国何旺翔；德国的破产计划制度一公平与效率前提下的高度意思自治，载江海学刊，2 0 0 7 年第6 期，第 1 2 7 页。 1 2 第2 章别除权概述 目标的实现必须以对别除权的行使采取强制性限制为前提。这些强制性的限制 具体规定于法国商法典第六卷困境企业( 即法国破产法) 第6 2 l 一4 3 条至第6 2 1 5 3 条、第6 2 l 川0 条等条款中。概括起来主要包括以下三个方面的内容：第 一，在破产企业重整的观察期问内，别除权人必须毫无选择地服从限制权利行 使的禁令。但也有例外，即持有自主留置权或被授予留置权的质权人可以受到 保护。第二，立法强制别除权人参加破产程序，别除权人在重整程序中行使权 利必须以在破产程序开始时申报债权为前提。第三，劳动法典设定的优先权先 于担保债权就出卖担保物所得的价款受偿。法国商法典中困境企业不但对行使 别除权的时间进行限制，同时还对担保权的优先受偿权也给予一定程度的剥夺。 由此可见，法国破产法对别除权的限制多于保护。 2 2 2 3 别除权限制与保护相结合的折衷模式 英国、美国、日本等国破产法不仅承认保护债务人和债权人的利益，而且 承认保护社会公共利益以及受破产影响的社会其他组织的利益，因此，立法对 于担保权采取既限制又保护的原则。自上世纪8 0 年代起，美国法学界渐渐出 现了对企业破产立法价值取向的不同认识，最终形成了两种观点截然不同的流 派，一派以杰克森( t h o m a sh j a c k s o n ) 为代表，强调债权人利益最大化是破 产立法的价值目标；另一派以沃伦( e l i z a b e t hw a r r e n ) 为代表，强调破产的损 失分担。后者对美国破产法的改革起着决定作用。罾美国现行破产法把保护债务 人利益和债权人利益放在同等重要的位置。英国、美国、日本的破产预防体制 尽管不完全相同，但破产法给予别除权( 或担保权、优先权) 的待遇却大体相 同。它们的共同点可概括为以下几个方面：第一，必须接受来自自动停止制度、 犹豫支付制度、禁止命令等破产保全措施的限制；第二，对于别除权的制约都 有例外的补救措施；第三，别除权的行使受到限制却不构成对担保权益的损害； 创设债权人充分保护原则，对别除权进行保护。 当然，别除权的破产法地位也可以解读为给予别除权十分充分的保护( 如 英国) ，给予比较充分的保护( 如德国、瑞士、荷兰及美国) ，基本上不予保护 ( 如比利时和西班牙) ，完全不予保护( 如法国) 四种不同的价值取向。我国 回付翠英：破产法比较研究，中国人民公安大学 l ；版社2 0 0 4 年版，第4 1 3 页。 。 美 爱泼斯坦等著：美国破产法，韩长印等译，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，译者前言第1 1 - - 1 2 页。 。王卫困： 破产法 ，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第1 6 6 页。 第2 章别除权概透 破产法( 试行) 第3 2 条的规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债 权人享有就该担保物优先受偿的权利”。可见该法赋予了有财产担保债权以别除 权的待遇。此种债权除劣后予职工债权於，该法并未对其优先受偿权作出其他 限制。因此，该法对别除权采取的是极端保护模式。 破产立法对别除权的待遇选择哪种模式是根据本困破产程序体系及其价值 基础而作出选择的。现代破产预防制度的鼹大基本目标是实现企业褥建，同时 使债权人的债权能获得最大纯的清偿。借鉴美国破产立法中的重整制度，我雷 新破产法首次设立破产重整制度，与破产和解制度相结合，彰显了破产预防理 念。破产立法目标已向多元化发展，实现企业再建和债权获得最大化清偿处于 同等重要的地位。因此给予别除权的待遇必然会发生改变。分析新破产法第7 5 条第l 款，国第9 6 条第2 款固可知该法对别除权所采取的是既限制又保护的折衷 模式。这是在实现破产预防豳标和维护担保信用二者间平衡的结果。 毋中华人民共和国企业破产法第7 5 条第1 款规定：“