（经济法学专业论文）工伤认定法律问题研究.pdf

摘要 摘要 工伤认定法律问题是工伤保险法律制度中的必不可少的组成部分，它的内 容规定直接涉及到处于弱势地位劳动者的权益保护以及劳资双方的关系稳定。 目前，我国相关法律在工伤保险法律制度中的规定还存在问题和局限，本文对 我国现有的工伤认定法律问题存在的问题进行系统地分析，通过对工伤保险法 律制度的必要性的分析以及对工伤责任承担方式的演变可以看出工伤保险法律 制度是保护处于弱势地位的劳动者切身利益的法律保障。在工伤保险法律制度 中最重要的一个环节就是工伤认定。在工伤认定中，我国并没有工伤认定一般 条款的规定，然而工伤认定的一般条款是认定工伤的法律条件，文章对其他圈 家及地区的工伤认定一般条款进行了分析，该规定的合理性是显而易见的。通 过对此的分析，期待能对我团立法有所启示。对于工伤认定的标准，各国的觇 定也不尽相同，特别是因果要件的理论基础我国也没有明确的规定，这无疑是 我国需要解决的问题。最后，工伤认定程序的展开必须由工伤认定机构来组织， 程序的运作必须由工伤保险机构来引导。工伤认定机构在工伤保险法律制度的 实施过程中起着相当重要的作用，没有工伤认定就不能享受工伤待遇，然而我 国工伤认定的程序与机构仍存在很大的问题，这也是我国工伤保险立法所要解 决的问题。 关键词：工伤；工伤认定；工伤范围；法律制度 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r o b l e mi st h a tt h el a wi sw o r k r e l a t e di n j u r i e si n j u r yi n s u r a n c ei nt h el e g a l s y s t e ma ne s s e n t i a lc o m p o n e n to ft h ec o n t e n t so ft h ep r o v i s i o n st h a td i r e c t l yr e l a t e st o t h er i g h t so fw o r k e r si naw e a kp o s i t i o nt op r o t e c ta n ds t a b l er e l a t i o n sb e t w e e n e m p l o y e r sa n de m p l o y e e s a tp r e s e n t ，c h i n a sr e l e v a n tl a w si nt h ew o r ki n j u r y i n s u r a n c e ，t h ep r o v i s i o n so ft h el e g a ls y s t e mt h e r ea r es t i l lp r o b l e m sa n dl i m i t a t i o n s ， t h i sp a p e rf i n d st h a tc h i n a sc u r r e n ti n j u r yp r o b l e m si nt h el e g a li s s u e sf o rs y s t e m a n a l y s i s ，t h r o u g ht h ew o r ki n j u r yi n s u r a n c e ，t h en e e df o ra na n a l y s i so ft h el e g a l s y s t e ma sw e l la sa c c o u n t a b i l i t yw o r k r e l a t e di n j u r i e sc a nb es e e nt h ee v o l u t i o no ft h e w a y t h el e g a ls y s t e mw o r ki n j u r yi n s u r a n c ei st op r o t e c tt h ev u l n e r a b l ep o s i t i o no ft h e v i t a li n t e r e s t so fw o r k e r sp r o t e c t e db yl a w i nt h ei n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c e ，t h el e g a l s y s t e mi sa ni n t e g r a lp a r to ft h em o s ti m p o r t a n tw o r k r e l a t e di n j u r i e si d e n t i f i e d i nt h e w o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n di no u rc o u n t r ya n dt h e r ei sn ow o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n d t h a tt h eg e n e r a lp r o v i s i o n ，h o w e v e r , f o u n dt h a tt h eg e n e r a lt e r m so fw o r k - r e l a t e d i i l j u r i e s1 st oi d e n t i f yt h el e g a lc o n d i t i o n so f w o r k r e l a t e di n j u r i e s ，t h ea r t i c l eo no t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n si ng e n e r a lt e r m so fw o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n dt h a ta na n a l y s i s o ft h er e a s o n a b l e n e s so ft h ep r o v i s i o ni so b v i o u st h e t h r o u g ht h i sa n a l y s i s ，l o o k i n g f o r w a r dt os o m ei n s p i r a t i o nf o ro u rn a t i o n a ll e g i s l a t i o n f o rt h ei n j u r yr e c o g n i z e d s t a n d a r d s ，t h er e q u i r e m e n t sa r en o tt h es a m e ，e s p e c i a l l yt h ec a u s a le l e m e n to ft h e t h e o r e t i c a lb a s i sf o ro u rc o u n t r yi sn o tc l e a r l yd e f i n e d ，i ti su n d o u b t e d l yt h en e e dt o a d d r e so u rp r o b l e m s f i n a l l y ，t h ew o r k - r e l a t e di n j u r i e sf o u n dt h a tt h ec o m m e n c e m e n t o fp r o c e e d i n g sm u s tb ed e t e r m i n e db yt h ea g e n c yt oo r g a n i z ew o r k r e l a t e di n j u r i e s ， p r o c e d u r e s ，o p e r a t i o n sm u s tb eg u i d e db y t h ew o r ki n j u r yi n s u r a n c e a g e n c y w o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n dt h a ta g e n c i e si nt h ei m p l e m e n t a t i o no fi n d u s t r i a li n j u r y i n s u r a n c e ，t h el e g a ls y s t e mp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ep r o c e s s ，t h e r ei sn o w o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n dt h a tt r e a t m e n tw i l ln o tb ea b l et oe n j o yw o r k r e l a t e d i n j u r i e s ，b u tm yw o r k r e l a t e di n j u r i e sf o u n dt h a tt h ep r o c e d u r e sa n d i i i a b s t r a c t i n s t i t u t i o n sa l es t i l lab i gp r o b l e m ，w h i c hi sc h i n a si n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c e l e g i s l a t i o nt ob er e s o l v e d k e yw o r d s ：w o r k r e l a t e di n j u r y , w o r k r e l a t e di n j u r yc e r t i f i c a t i o n ，s c o p eo f w o r k r e l a t e di n j u r y , l e g i s l a t i o n s 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： ，签字日期沙j 尸年m 哆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后 学位论文作者签名( 手写) ：弦 蚴巾l y 月芗日 权书) 导师签名( 手写，：么；扣i 1 基字目期：力 罗年矽自乙严日 第1 章引育 第1 章引言 人类社会发展至今，存在着多个社会形态的变迁，从游牧社会到农耕社会 人类开始摆脱不安与飘忽，走向稳定和自主的生活；劳动工具从牧鞭到农具的 发展，对社会进步做出了不可磨灭的贡献，带来了农业文明。在农业社会，自 然经济以个别劳动体现社会劳动。人类的劳动空间有限、使用劳动工具的落后 性以及使用农业劳动工具作用于自然的能力相对有限，使得劳动者从事的劳动 不可能对劳动者造成大范围的人身伤害，人身伤害的特点体现为单调、零星。 但是随着社会形态的变迁，生产力不断得到发展和跨越。人类使用的劳动工具 越来越复杂，人类相对于劳动工具的控制越来越弱。在劳动过程中受伤也就变 的越来越频繁。 随着工业社会的发展，机器作为生产工具大大的拓展了人类劳动的范围， 工业事故和职业危害频繁发生，对劳动者造成了莫大的伤害。不同于农业社会， 在工业社会，工业事故和职业危害对劳动者的损害具有以下几个特点：1 工业事 故主要是由现代化技术所导致，具有主观性和间接性这两个特点；2 “高科技致 害”成为工业事故和职业危害的主要表现形式；3 “高科技致害”致使劳动者受 到的损害从生理伤害发展到了心理伤害；4 工业发展与高科技结合的越来越紧 密，科技含量的增大使得加害危险也随之增大；5 不像传统社会加害行为主体比 较单一，在工业社会加害行为主体逐步多样化。加害行为的发生可以是受害者 自己的疏忽，也可能是他人的大意，加害行为的主体不在单一。 可见，工业事故和职业危害对劳动者的伤害是巨大的，伤害带有普遍性。 受害人及其亲属通过工伤保险制度能够得到有效的补偿工伤保险法律制度作为 社会保障制度中最先创立的制度之一，它的先进性和合理性是很突出的。2 0 0 4 年1 月1 日国务院颁布施行的工伤保险条例是自1 9 5 1 年制订、1 9 5 3 年修订 颁布中华人民共和国劳动保险条例之后，第一次制订的、专门的、具有法 律效力的工伤保险法规，对有效保障劳动者的权益，减轻职工后顾之忧，促使国 民经济健康稳定发展起到了积极的作用。但我国工伤保险制度运行中出现的问 题也是不容忽视的，本文仅探讨工伤保险法律中的工伤认定的法律问题，对在 工伤认定的实践中出现的问题进行全面分析，阐明本人对工伤认定一般条款的 第1 章引言 理解、在具体的认定过程中又有哪些标准以及对工伤认定的机构问题进行简单 探讨，以期在对比其他国家的立法理念及具体操作中得出我国工伤认定中可以 借鉴的地方。 2 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 2 1 工伤的内涵及工伤责任承担的演变 2 1 1 工伤的概念 研究工伤认定问题首先应当对工伤的概念有一个清楚的认识。工业事故和 职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯称为工伤，因其是近现代社会的产 物，并随着经济的发展和产业的变化而不断变化，所以各国对于“工伤 的理 解不尽相同。工伤一词较规范的界定，最初见于1 9 2 1 年的国际劳工大会公约， 即工伤是“由于工作直接或间接引起的伤害事故 。随着时间的推移和工业生产 的发展，1 9 4 8 年第4 8 届劳工大会的规定将职业病纳入工伤的范畴，同时，将工 人上下班时的交通事故确定为工伤。美国国家标准a n s l l 6 1 记录与测定工 作伤害经历的方法中，将“工作伤害”定义为“任何由工作引起并在工作过 程中发生的( 人受到的) 伤害或职业病，即由工作活动或工作环境导致的伤害 或职业病 。我国国家标准g b 6 4 4 1 8 6 企业职工伤亡事故分类中将“伤亡事 故 定义为“企业职工在生产过程中，发生的人身伤害、急性中毒。国际组织 对于工伤的定义也在不断变化。第1 3 次国际劳动统计会议将其定义为：“雇佣 事故指由雇佣引起或在雇佣过程中发生的事故( 工业事故或上下班事故) 。雇佣 伤害是指从事雇佣劳动而发生事故所导致的一切伤害和一切职业病。 1 9 6 4 年第 4 8 届国际劳工大会也规定工伤补偿应将职业病和上下班交通事故包括在内。 我国理论界将工伤分为广义的工伤和狭义的工伤，一般情况下，工伤为广 义的工伤即职业伤害，包括工作中发生的意外事故和职业病造成的伤残或死亡。 目前，较为普遍的观点认为，工伤也叫职业性伤害，是指因工作原因而造成伤 残或死亡的状况，包括工作意外事故和职业病所致的伤残和死亡。它既包括劳 动者在直接从事生产经营活动时所遭受的各种伤害，也包括劳动者在非直接从 事生产经营时所遭受的各种伤害，如职业病、劳动者上下班途中遇到的交通事 故等。“伤”是指劳动者在从事工作的过程中发生的事故以及因为职业病而产生 的身体器官功能或生理上的功能受到损害而引起非永久性丧失劳动能力的情 3 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 况。“残”指的是劳动者在因从事工作而导致身体伤害或患职业病，虽经过治疗 后，但是不能恢复到以前的状态，所导致的身体功能缺失或智力下降，包括身 体残疾或智力障碍，或是从此完全丧失劳动能力。 由于工业的迅猛发展，各种职业伤害正层出不穷的出现，严重危害劳动者 的身体健康。又由于法律的滞后性，在新的职业伤害出现之前，法律是不可能 对将来可能发生的事情进行规制。所以，对工伤按照逻辑主义进行概念诠释就 显得很精练，但是一般情况下，与经验主义方式列举的工伤范围和种类相结合 才更具有说服力。因为单纯使用列举主义进行概念诠释难免存在滞后性，无法 对包罗万象的现实世界中出现的职业伤害进行保护；然而，单纯使用逻辑主义， 那么对于现实生活中的一些疑难的职业伤害案件又难以认定，不能很直观的表 现出什么情况下属于工伤的范围。我国工伤保险条例没有直接以逻辑主义 对工伤概念做明确的解释，而是以经验主义罗列工伤。我国工伤保险条例 第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：( 一) 在工作时间 和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；( 二) 工作时间前后在工作场所内， 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；( 三) 在工作时间和 工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；( 四) 患职业病的；( 五) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；( 六) 在上下 班途中，受到机动车伤害的；( - t z ) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他 情形。”从我国工伤保险条例可以看出，我国界定工伤的概念采取的是罗列 式的经验主义。虽然这种方式明确具体的列举出了工伤的具体情形，但是社会 科学并不是数学科学，数学科学对某一概念的定义采取公式化，显然，在工伤 认定中，不能完全采用和数学科学完全一样的公式化，必须加入逻辑抽象。并 且逻辑抽象在工伤认定的过程中也扮演着非常重要的角色。如上述规定第( 二) 项规定：“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工 作受到事故伤害的属于工伤，这里所需要的逻辑抽象表现为在认定此种情况 为工伤是必须所作的逻辑判断是：哪些工作是属于与工作有关的预备性或者收 尾性工作? 又如上述规定第( 三) 项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行 工作职责受到暴力等意外伤害的”属于工伤，这里的意外伤害又包括哪些呢? 要解决这个问题，又要借助逻辑判断。再如上述规定第( 五) 项规定：“因工外 出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的 属于工伤，在这一 项中，所需要的逻辑判断就显得尤为重要了。因工外出期间，受到伤害是不是 4 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 由于工作原因呢? 这里的弹性非常大，是不是工作原因也就更难认定；发生事 故是指什么样的事故? 在旅馆休息却因为火灾而受到伤害能否等同? 再如上述 规定第( 六) 项规定：“在上下班途中，受到机动车伤害的属于工伤，哪些路 是上下班的路? 这些路显然不止一条，劳动者所选择走的路会不会是去办点自 己的事情? 这些也需要逻辑判断。以上种种说明，我国虽然是采取经验主义一 一列举工伤，但是逻辑判断在工伤认定中的作用是不容忽视的，毕竟在工伤认 定的过程中存在着人的主观能动行为。另外不得不说的是国务院关于修改工 伤保险条例的决定( 征求意见稿) 中拟删除“在上下班途中，受到机动车伤 害的”属于工伤，个人认为这是不合适的，也是不符合我国的基本国情的，详 细将在本文工伤责任承担制度的演变中加以论述。所以，要给工伤下个明确具 体的定义是很难的。至少从目前的法律体系来看很难。因此，为了能够更好的 保护劳动者在受到职业伤害时能够受到补助，我国应该尽可能尝试改变对工伤 概念的表述，以逻辑主义结合经验主义，以期能更加清楚明确的表达工伤的概 念。以此来最大程度的保护广大劳动者及其亲属的合法权益。 j 2 1 2 工伤责任承担制度的演变 工业事故和职业危害的发生源自工业社会的形成，工业社会一个突出的特 征是雇佣劳动，雇佣劳动的出现是人类历史进步的一个历史跨越。雇佣劳动和 工业社会以及工业文明是相互依存的关系，没有雇佣劳动就没有工业社会以及 工业文明。同样，没有工业社会和工业文明，雇佣劳动也就不可能成为社会化 大生产的方式。工业社会和雇佣劳动缺一不可。 从责任的确定和分担角度来看，世界范围内的工伤责任制度经历过不同的 发展阶段，由最初的雇工个人承担、雇主过失承担、雇主保险责任发展到现代 的工伤保险制度。 ( 1 ) 雇工个人承担制度 在早期的资本主义，工人没有任何与资本家讨价还价的资本，所以工人在 劳动过程中一旦因为职业伤害所带来的都由工人自己承担。当时的情况用一句 话概括就是：“劳动者为了生活所需要而拼命工作，因为工作原因而受到伤害却 又要负担高额的工伤费用，使得当时的劳动者很难负担。 雇工个人承担制度的 理论基础就是英国的经济学家亚当斯密所提出的“风险承担理论 ，这种理论 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 认为：“资本家对于工人劳动而给的工资中，包含了从事这种职业的危险性补偿， 工人与雇主签合同也是处于工人自愿的，这就表明工人自己已经接受了这种工 作的危险性，认可了因为从事这个工作存在潜在的危险而做的补偿性收入。所 以，雇工理应自己承担因为从事这个工作而受到的职业伤害带来的损失甚至是 死亡的结果。 亚当斯密的这个理论盛行于资本主义的早期，那时候，契约形 式上的绝对自由的观念也极度盛行，与亚当斯密所提出的“风险承担理论 相 呼应，坚持人性解放和维护人格尊严，取缔对人的束缚和压迫，产生了自由对 等的人格者之间订立契约建立雇佣关系的人文基础，将劳动当成是买卖关系中 的商品，将劳动关系简单的看作是一中债权债务关系，并没有将劳动关系中的 人身关系包含进去，为了资本家推脱工伤责任的依据。 ( 2 ) 雇主过错承担责任制度 过错责任原则，顾名思义，指的是以行为人的主观上存在过错这个标准来 认定承担赔偿受害人的。认定过程为从存在侵权行为到有损害结果的发生到赔 偿的法制体系，成为指导执法者认定人身伤害如何寻求救济的基本途径，雇主 过失责任制度的存在是有其深刻的社会、历史原因的。随着资本主义的经济发 展，机器生产导致的工伤事故越来越频繁，事故的严重性也比以前有所增加， 虽然有机器生产，但是生产过程科技含量低，机器原理简单，风险较小受雇人 没有明显感受到工业事故和职业危害的严重性。与此同时，工人运动也蓬勃发 展，因劳动工伤问题引发的社会问题也越来越严重有加之工业社会初期，工会 制度没有建立或者工会组织力量较小，没有办法与雇主形成对抗。同时在工业 社会初期，资产阶级政府为了发展生产、保护投资，将法律的天平倾向与雇主， 因此在欧洲工业化早期，工人受到职业伤害后不需要自己承担责任，而是可以 提起侵权诉讼向雇主主张赔偿。那时候实行的是“雇主过错赔偿责任原则”， 即雇主责任的承担是以雇主存在过错为前提条件的，雇员必须证明雇主有过错， 在这个基础上分析损害结果以及损害结果与损害行为之间的因果关系，法院才 判令雇主对雇员在生产过程中的伤害承担赔偿责任。雇主承担的责任大多以其 过错程度来界定，同时，也要确定受害人在整个损害过程中的过错，是否有过 错，过错的大小，从而来确定双方责任的分担。所以，在雇主过错承担责任制 度中，过错相抵原则、损益相当原则成为雇主过错承担责任制度的重要内容。 如果职业伤害完全是职工个人过错导致，那么雇主不需要承担责任。1 8 7 1 年德 国的责任保险法和1 8 8 0 年英国出台的英国雇主责任法都采取了雇主过 6 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 失赔偿责任制。虽然“雇主过错责任制 相对于过去雇员承担责任制度来说有 一定的历史进步，但并没有给劳动者带来多大的实际利益，因为过错责任原则 采取谁主张谁举证的原则，受害人乙方要负举证责任，即受害人要证明有损害 事实，有侵权行为，侵权行为与损害事实之间有因果关系以及要证明是侵权行 为人的过错。而且高昂的诉讼费用也使得雇员难以通过诉讼方式获得赔偿。 ( 3 ) 无过错责任制度 无过错责任，指的是只要发生行为人给他人造成损失这个结果，不问其主 观上是否有过错而都应当承担责任。因为无过错责任原则是不以行为人的主观 上存在过错而确定其应当承担责任，所以谁主张谁举证的举证责任和过错相抵 原则以及损益相当原则在无过错责任领域是不适用的。资本主义从自由资本主 义向垄断资本主义过渡的同时，以机器为主的社会生产跨越到了以电器为主的 社会生产。在资本家无限追求利润的情况下，生产机器的运转频率比以前更快， 工业事故和职业危害造成的人身伤害较之以往更加严重。在工伤问题中，无过 失责任原则就是在1 9 世纪未期由工业事故的损害赔偿问题引起的。无过失责 任原则在当时发挥了不可磨灭的作用。英国的不列颠雇工赔偿法，美国的雇 员赔偿法，法国的雇主对因工负伤而丧失劳动能力和死亡的赔偿责任法律， 均采用无过错责任制度来规制雇主的责任。根据无过错责任原则，劳动者只要 在劳动过程中受到伤害导致负伤、伤残或者死亡，无论过错是出自雇工或者雇 主，雇主都应当根据法律规定对劳动者做出赔偿，以弥补劳动者受到的伤害。 雇主只有在能够证明伤害是由于劳动者故意或者重大过失造成的，才能减除或 者减轻责任，即雇主应该对雇工在劳动过程中存在故意或者有重大过失承担举 证责任。随着时代的发展，科学技术日新月异，无过失责任制度被限定在高度 危险的领域。高度危险的概念也在不断的变化当中。中华人民共和国民法通则 规定了8 种特殊侵权责任，除第1 2 6 条为过错推定责任制度外，第4 3 条、1 2 1 条、1 2 2 条、1 2 3 条、1 2 4 条、1 2 7 条、1 3 3 条都为无过错责任制度。但是由于中 华人民共和国民法通则是在1 9 8 6 年颁布的，所以没有受雇人人身伤害由雇佣 人承担无过错责任的规定。这是因为在计划经济时期是不可能做出与该时期不 相适应的法律规定的。随着改革开放的深入和我国加入w t o ，雇佣关系越来越 市场化，市场化的结果就是存在雇佣关系的双方当事人在受雇一方在执行职务 过程中人身受到伤害后，划分并分清责任的承担就显得尤为重要了。雇佣劳动 毋王利明侵权行为法归责原则研究i m 】北京：中国政法大学出版社p i 3 7 7 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 过程中的无过错责任形式仍应发挥其应有的作用，尤其是在社会保障制度没有 完善，工伤保险不能全面覆盖所有当事人时，无过错责任制度的优越性就更加 突出了。 但是，无过失责任也并不是完全没有缺陷的，工伤保险法律制度中的无过 失责任制度带有浓厚的侵权行为法的痕迹，救济的途径必须要通过诉讼的方式。 时间长姑且不论，即使胜诉，也并不能必然得到救济。这还要看雇主有没有赔 偿能力，如果没有赔偿能力，劳动者得不到救济，雇主又因为巨额的赔偿费用 而无法再从事生产经营活动。 ( 4 ) 工伤社会保险 进入垄断资本主义阶段的阶级矛盾日益尖锐，上述雇主责任保险，无论是 雇主过错责任还是无过错责任都不能够很好的保护劳动者的利益，随着社会化 大生产的深入，劳动者受到的伤害越来越严重。在特定情况下，无论是适用过 错责任原则还是无过错责任原则，都没有办法救济当事人的权利，法律走到了 难以走出的胡同，这就意味着一种新的权利救济制度就要产生，用于补偿和救 助处于困境中的当事人，无过失补偿制度应运而生。工伤社会保险就是典型的 无过失补偿制度，工伤社会保险中的无过失补偿制度是侵权行为法之外的人身 伤害权利救济制度，完成了由侵权行为法到社会法的伟大跨越。在工伤社会保 险中，受害人求偿不再需要通过诉讼程序，只要符合条件，向特定的机构申请 并通过特定的程序就可以得到补偿。同时，克服了因为侵权人无力赔偿而导致 受害人得不到补偿的窘境，因为补偿机构为社会机构，而不是某个企业；也克 服了个别企业因为无力赔偿而破产的局面。工伤保险在补偿受害人的同时，也 在很大程度上挽救了做为用人单位的侵权人。在许多国家逐步实行了工伤社会 保险，为受到职业伤害的劳动者提供必要的保护。社会保险在整个社会的运作 过程中起到一种“安全网”或“减震器 的作用，在第一次世界大战前，逐 步在欧洲少数国家开始实行。社会保险的主要做法是立法机关立法，政府的相 关职能部门以及监督机关来负责日常的工伤保险的管理及运营，明确得到工伤 保险救济的审核条件以及评估程序，建立一个工伤保险基金，由全社会来承担 工伤赔偿的风险。雇主必须交纳一定数额的工伤保险基金给社会保险机构来参 加工伤保险，当劳动者受到伤害后由社会保险机构来支付伤残补助金或者死亡 赔偿金给受到伤害的劳动者及其家人。这样能保证受到伤害的劳动者及其亲属 。郑尚元工伤保险法律法律制度研究 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年版社p 1 6 8 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 得到相应的补偿，也能避免某个企业或者雇主个人因为无力承担保险费用而无 法生产经营甚至破产的危险。随着科技的发展以及化学技术的应用，职业病有 所增加，再经过国际劳工组织的提倡和推动，一些国家渐渐将许多职业病纳入 了工伤保险范畴。第二次世界大战后，工伤社会保险得到了完善和发展，欧洲 绝大多国家和拉丁美洲、亚洲一些国家都相继建立了工伤保险制度。 现在，再来探讨一下上文说到的国务院关于修改工伤保险条例的决定 ( 征求意见稿) 中拟删除“在上下班途中，受到机动车伤害的”属于工伤的意 见。个人认为这是不可取的，因为在意见稿中要删除这一条很大的原因就是在 工伤保险条例实施的时候并没有交强险，职工在上下班路上受到机动车伤 害很难得到补偿，所以将职工在上下班路上受到机动车伤害定为工伤。然而， 现在有了交强险，所以职工在上下班的路上受到机动车的伤害不需要再有工伤 保险来保护，应该由交强险来保护。持这一意见的人并没有深刻理解工伤社会 保险的内涵和现行工伤社会保险的责任基础。交强险赔偿和工伤保险赔偿完全 是两个不同性质的赔偿体系。交强险注重的是对受害人的医疗和康复，并没有 后续补偿问题，今后受害人怎么生活，怎么再就业等等，都是交强险所不能解 决的。再看看工伤社会保险，工伤社会保险的理论基础就是对受害人的补偿， 包括医疗保健和职业康复以及再就业。也就是说工伤社会保险所解决的不仅仅 是赔偿问题，工伤社会保险更注重的职业康复问题以及再就业问题。所以，交 强险是不能够替代工伤社会保险的。工伤社会保险的强调的是社会补偿，交强 险并不象工伤社会保险这样，并不能涉及到再就业问题。所以，我认为，国务 院关于修改工伤保险条例的决定( 征求意见稿) 中拟删除“在上下班途中， 受到机动车伤害的属于工伤，这是不可取的。两者所调整的法律关系并不相 同。t 2 2 工伤认定的内涵及工伤认定的特征 受害人申请工伤保险待遇程序中工伤认定至为关键。在工伤保险法律制度 中受害人只要属于法定的工伤范围中，就能够享受工伤保险待遇，这里只是加 入了一个前置程序，需要当事人申请，然后相关机构在做出认定。这里的认定 就是工伤认定。 9 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 对于工伤认定，其内涵及性质在学界也没有一个统一的标准。有学者认为，工 伤认定，是行政主管部门“将法定的工伤范围规定的情形印证客观事实的思维 过程 。在这种观点下，要认定所遭受的伤害是否为职业伤害必须要经过行政 主管部门严格按照法律所规定的工伤审查程序，以此来判断受到伤害的劳动者 所受到的伤害是否属于法律所明文规定的工伤的范围和条件。也有学者认为， 工伤认定，是指劳动保障行政部门根据劳动者或者其直系亲属的申请，依据工 伤保险法律法规，确认劳动者所受伤害、所患职业病及其他特殊情形是否属于 工伤。其性质应属于行政确认行为，即行政主体依法对行政相对人的法律地位、 法律关系或有关法律事实给予确定和认定，并予以宣告的具体行政行为。笔者 认为，对于工伤认定的概念应该这样界定，工伤认定是指参加了工伤保险的用 人单位、受到伤害的劳动者或者劳动者的直系亲属、企业工会组织向劳动保障 部门提出工伤认定申请，劳动保障部门根据上述主体所提出的工伤认定申请书， 再根据法律的规定来审查劳动者所受到的伤害是否在法定的工伤范围以及是否 符合工伤的条件，或者是劳动保障部门依据职权主动行使上述程序的行政确认 具体行政行为。对于工伤认定的性质，在理论界存在两种说法，一种是行政决 定程序，这是由我国目前的操作所导致的，虽然符合现实，但是不符合理论。 工伤保险的基础是工伤保险基金，而这些基金是参加工伤保险的各类用人单位 所交的工伤保险费所形成的，并不是政府划拨，权利是私权利，并不是政府对 单位或者受害人的恩赐，并不是说这个过程中有行政机关的介入就当然的认为 这是一种行政行为的认识。对于工伤认定的性质的另外一种说法是社会机构决 定程序论，工伤保险法律制度的社会属性表明，私法公法化的产物不是寻求公 力机构的权利张扬，而是实现社会整体利益的最佳选择。工伤保险事物的管理 也应该逐步由社会机构来进行管理，所以，笔者赞成第二种说法。工伤认定作 为受到职业伤害的劳动者申请工伤保险待遇的必经程序。其具有以下几个方面 的特点： 1 、工伤认定的主体是劳动保障行政机关。 工伤保险条例第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府劳动 保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”以及工伤保险条例第十 七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业 。郑尚元工伤保险法律制度研f m 】_ e 京：北京大学f f 版社2 0 0 4 p 8 6 。资料来源：h t l p ：w w w 1 a b o r o o t c o m 工伤认定行为的法律性质理论研究栏劳动保障报 1 0 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起3 0 日 内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 因此，有权作出工伤认 定这一行政行为的部门是县级以上的劳动保障行政机关，也就是县级以上的劳 动和社会保障局。 2 、工伤认定的主要内容是对职工受到职业伤害的事实及其性质进行确认。 工伤保险条例第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治 法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、 鉴定为职业病之日起3 0 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以延长。用人单位未 按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故 伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1 年内，可以直接向用人单位 所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 工伤保险条例的这 个规定，实际上是规定了工伤认定的程序性条件，从这个规定也可以看出工伤 认定这个行为首先是要通过当事人申请的，相关机构受理后再对职业伤害这个 事实和性质进行确认。从这条规定也可以看出，在我国，工伤认定主要是通过 当事人申请，如果在某些特定的情况下，如果劳动和社会保障局能够依职权来 主动提出工伤认定的话，对于劳动者的保护就更加到位了。 3 、工伤认定行为是属于行政诉讼中可诉的具体行政行为。 工伤保险条例第五十三条第( 一) 项规定：“申请工伤认定的职工或者其 直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法提起行政复议；对 复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 所以，工伤认定行为是可诉的具体 行政行为。从这个规定也可以看出工伤认定行为虽然是可诉的，但是这个行政 诉讼属于复议前置型，个人认为这不利于保护受害人的利益。因为处于弱势地 位的劳动者如果不服工伤认定结论的话首先要经过行政复议，这无疑拖长了得 到工伤赔付的时间，我们也知道，对于我们国家来说，广大的劳动者生活都是 很艰苦的，所以要尽快让受到职业伤害的劳动者得到工伤保险待遇。国务院法 制办公室于2 0 0 9 年7 月2 4 日在其官方网站发表的国务院关于修改 的决定( 征求意见稿) 第十九条写到将工伤保险条例第五十三条改为 第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行 政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：我个人是比较赞成这么 个改法的，因为不服认定结论的话直接可以提出诉讼缩短了整个赔付的时间， 第2 章工伤及工伤认定的基础理论 也让受到职业伤害的劳动者多了一条救济途径进行选择。 4 、工伤认定的结果将是双方当事人都必须尊重的，是受害人得到赔偿的直 接法律依据。 工伤保险条例第二十条规定，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定 申请之日起6 0 日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者 其直系亲属和该职工所在单位。所以，工伤认定这一行政行为的作出是必须严 格按照一定的程序和时间来完成的，并且要以书面形式作出，一经作出对双方 当事人都产生法律效力，是受害人得到赔偿的直接法律依据。 1 2 第3 章工伤认定一般条款的立法思考 第3 章工伤认定一般条款的立法思考 3 1 工伤认定一般条款的界定及其设立的必要性 3 1 1 工伤认定一般条款的界定 从前文的工伤的概念可以知道我国对工伤采取的是列举式的立法，我国工 伤保险条例第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：( 一) 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的：( 二) 工作时间前后 在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害鲍( 三) 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；( 四) 患 职业病的；( 五) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不 明的；( 六) 在上下班途中，受到机动车事故伤害的；( 七) 法律、行政法规 规定应当认定为工伤的其他情形。从这个规定可以看出，我国虽然明确规定 了法定的工伤类型，但是这个规定并不能克服法律的滞后性所带来的困境。这 种立法模式在现实中遇到了困境表现为：随着科学技术的不断发展发展，各种 新型的科学技术的投入使用，劳动者在劳动过程中所面临的潜在职业风险也在 不断变化当中，这导致了工伤认定部门在进行工伤认定的过程中并不好把握新 出现的工伤情形，加大了工伤认定的难度，使得劳动者在受到新的职业伤害的 情况下难以得到工伤保险待遇。虽然工伤保险条例第十四条第七项来了个 兜底性规定，但是，法律、行政法规的稳定性较高，并不能随便更改，所以这 个条款虽然把其他应该属于工伤的其他情形规定进来，但是也不能很好的将新 型的应该属于工伤的情形给纳入进来。最终必然导致工伤保险条例这部社 会法将不能够顺应社会的发展，也就不能够很好的实现工伤社会保险的初衷。 为了顺应时代的发展、社会的进步，应该考虑改变工伤保险制度的立法模式， 增加工伤认定的一般条款，从而保护在当今社会中受到职业伤害的劳动者的合 法权益。笔者认为工伤认定的一般条款指的是通过概括性的、一般性的语词对 工伤保险法律制度拟规范的主客体作出系统化规定的法律条款，与工伤保险 条例列举式条款相对应。 第3 章工伤认定一般条款的立法思考 3 1 2 工伤认定一般条款设立的必要性 首先，我国工伤保险条例以列举式的方式列举了工伤的类型，这是 对工伤类型的经验总结，是成文化的规定，但是如果出现了新的工伤类型不属 于工伤保险条例所调整的范围，那么此时受害人的利益怎么保护? 法律不 能试图在出现每个新的工伤类型后再把此种类型逐个列举进去，这是不符合现 实也是不符合法律逻辑的。而工伤认定的一般条款就能够很好的解决这个问题。 因为一般条款的一般性和概括性能够较灵活的对工伤保险法律制度中的工伤类 型进行抽象化的规定，对主客体进行类型化的规定，从而能够调整现实社会中 呈现出的多样化的工伤类型，对广大劳动者的切身利益能够更好的保护。 其次，随着社会的发展，各种新型的工伤类型的出现，如果每出现一个新 的工伤类型就修改工伤保险条例的话，这对司法资源是一大浪费，也大大 的影响了法律的稳定性。工伤认定一般条款能够把各种各样的工伤类型纳入调 整范围，可以及时调整新的工伤类型，适应社会的发展，这样可以免除一一列 举的烦琐，同时也能够顺应社会的发展。 再次，对于工伤保险条例所列举的那些工伤类型，由于法律明确规定 了这些工伤类型，执法者当然可以很好的进行裁判，当出现了不属于这些法定 的类型的工伤情形时，执法者就不好进行判断了，可能会出现劳动者受到职业 伤害而不能得到救济的情况，不能更好的实现个案正义。通过设计工伤认定一 般条款，可以赋予执法者一定的自由裁量权，让执法者自己通过自己的专业知 识，根据一般条款的规定对法律没有明确规定的工伤类型进行保护，从而实现 个案正义。为劳动者实现及时迅速的救济。 3 2 其他国家及地区对工伤认定一般条款的规定 由于我国的法律体系为大陆法系，所以对于一般条款的界定主要应该参照 大陆法系国家，吸取这些国家的立法经验。 在大陆法系中德国是最早实施工伤保险的国家。德国对“工伤事故”是这 样定义的，即工伤事故谓被保险人从事保险范围内的业务时发生的事故。根据 工伤事故的定义及法院的见解，被保险人负伤、疾病及死亡是否为工伤事故所 致，认定标准如下： ( 1 ) 事故已经发生；( 2 ) 业务与事故以及事故与身体上之伤 1 4 第3 章工伤认定一般条款的立法思考 害等之间具有因果关系。这就是德国对工伤认定一般条款的规定，对于现实生 活中发生的工业事故是否属于工伤就看这两个标准就行了。在法国，认定某一 事故是否是工伤事故的依据为法国社会保障法典中对工伤事故的定义即社 会保障法典第4 l l 条第1 款规定：“无论其原因如何，所有因劳动的事实或在 劳动的场合所发生的事故，应被认为是劳动事故。”法国的这个定义就是其对工 伤认定的一般条款，从定义可以看出法国采取的做法是不问原因，只要有劳动 的事实或在劳动的场合发生事故，都应当认定为劳动事故。同时，在采取如此 定义后，为了防止无限大的使用这个概念，法国在工伤保险法律制度的实际操 作中加入了限制条件，即发生劳动事故时，劳动者必须是处于雇主的权威之下。 以上两个规定是比较典型且先进的。同样在日本也有关于工伤认定一般条款的 界定，这主要体现在日本关于“劳动灾害 的理解上，日本的规定主要是体现 在劳动安全卫生法当中，具体为：“劳动者在因为从事劳动的过程中所接触 到的与劳动条件密切相连的建筑、机器设备、产品的原材料、化学气体、水蒸 气以及粉尘颗粒或者因为工作原因