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侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 中文摘要 i 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 中文摘要 近年来，因搀扶倒地老人而被起诉的现象屡见不鲜，一时间好人难当，原本善意 的见义勇为，如今却很可能引火烧身。在目前的社会环境下，我们并不缺少社会道德 观念，关键是如何为这些道德观念提供有力的法律支援。本文以两则案例引出论题， 讨论主动实施救助的事实能否作为侵权诉讼中证明责任归属的证据使用。 文章主要以 证据能力理论为背景，通过对两大法系证据采信制度的比较，总结归纳在立法和司法 实践中影响证据能力的因素， 并以此为据， 探讨侵权诉讼中救助措施的证据采信问题。 本文主张排除救助措施用来证明侵权责任归属的证据能力， 切断救助行为与侵权责任 之间的因果关系，并就如何规制其证据能力提供路径分析，企图从法律上为施救者设 置避风港，为施救行为提供法律上的保障。 关键字：关键字：救助措施 证据能力 价值考量 作作 者者：赵小漫 指导教师指导教师：张永泉 abstract research on evidence eligibility of help behavior in the infringement proceedings ii research on evidence eligibility of help behavior in the infringement proceedings abstract in recent years, the person who help somebody in danger may be sued by the receiving help one just because of providing help. this phenomenon makes a lot of people disappointed and not dare to help. in this paper, two cases lead to the topic, to discuss whether providing help can be used as the evidence of attribution of responsibility in a tort action or not. the background of article is evidence of competence theory. by comparing of the two legal systems evidence admissible system, the factors affecting the ability of evidence are summarized in the legislative and judicial practice. based on the summary, discuss the evidence of relief measures admissible infringement litigation. this article argues that the help behavior cannot be used as the evidence to prove infringement of responsibility, cutting off the causal relationship between the acts of rescue and tort liability. the article provides a path analysis for how to regulate the ability of evidence and attempts to set up a safe haven for rescuers from the law. key words: help behavior； evidence of ability；value measurement written by xiaoman zhao supervised by yongquan zhang 目录目录 引引 言言 . 1 一、问题的提出一、问题的提出 . 3 （一）救助措施作为证明侵权事实的思考 . 3 （二）侵权诉讼中“救助措施”的界定 . 4 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 . 6 （一）两大法系中证据能力评判的模式 . 6 1. 证据资料的法庭准入宽严有异. 6 2. 证据采信过程中法官的自由裁量权不同. 9 3. 证据能力评判重心的逐渐融合. 10 （二）两大法系证据能力评判模式的制度基础 . 11 1. “陪审员审”与“法官审”. 11 2. 集中审理与分散审理. 14 3. 证据收集主体不同. 14 （三）两大法系侵权诉讼中对待救助措施态度的价值考量 . 16 1. 追求案件事实. 16 2. 保障更高位阶的价值. 17 3. 维护社会公益、公共政策. 18 4. 保障诉讼效率. 20 三、侵权诉讼中排除救助措施成为适格证据的理论探讨三、侵权诉讼中排除救助措施成为适格证据的理论探讨 . 22 （一）排除救助措施的证据能力的理论基础 . 22 1. 基于公共政策的衡量. 22 2. 基于效益的衡量. 23 3. 基于人类行为模式的衡量. 25 4. 基于道德因素的衡量. 28 （二）排除救助措施证据能力的价值导向 . 29 1. 避免社会道德的退化. 29 2. 注重保障公民的生命健康. 30 3. 维护法律统一性、权威性. 30 四、排除救助措施证据能力的路径分析四、排除救助措施证据能力的路径分析 . 32 （一）调整方式的选择 . 32 （二）排除范围的界定 . 33 结结 论论 . 35 参考文献参考文献 . 36 攻读学位期间本人公开发表的论文攻读学位期间本人公开发表的论文 . 39 致致 谢谢 . 40 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 引 言 1 引 言 近年来， 因搀扶倒地老人而被起诉的事件屡见不鲜， 由于案件取证难， 隐蔽性强， 双方往往各执一词，一方称好心助人为乐，一方称对方肇事扶人，最终导致案件陷入 “罗生门”的困境。原本可能是高尚的见义勇为行为，而如今却可能引火烧身，让人 不敢去救、不敢去扶，一时间人情冷漠、世态炎凉。造成这种现状的原因多样：首先， 部分媒体为了博取眼球、赢得竞争，常常对事实进行剪裁，片面性、有选择的报道案 件，例如 2006 年 9 月 19 日新安晚报刊登一则新闻，主标题为“老太太获 4 万余 元赔偿”，副标题为“98 岁老太与中学生打官司一案有了最终结果”，随后这 条新闻被多家网站转载， 网易新闻以 “中学生救助 98 岁老太反被告索赔 11 万” 为题， 搜狐网以两名学生将 98 岁受伤老太送进医院被判赔 4.7 万为题，新浪网则以两 名学生将跌倒老太送进医院被判赔 4.7 万为题。仔细观察不难发现，这三大门户网 站就此事件所作的新闻标题无不是臆断两个中学生是无辜的，未审先断现象严重，报 道本身就部分偏离事实且极具煽动性；其次，在案件缺少证据证明的情况下，面对强 大舆论压力法院为了息事宁人，更倾向“各打三十大板”，并未严格适用“谁主张谁 举证”的举证规则，这样势必存在冤枉好人的风险，加剧了民众对司法的不信任，使 得见义勇为行为动力不足；第三，在司法大调解的环境下，多数案件以调解结案，案 件处理的方式缺少了公开度、透明度，促使坊间小道消息流传，使得案情扑朔迷离 ， 正如从一审第三次庭审开始进入公众视野的南京“彭宇案”，在沸沸扬扬的争议下，以 另一种方式宣告终结二审期间当事双方达成和解撤诉，此后各方三缄其口。除了 依旧模糊的公车站“跌倒”真相，连事件本身的进展也成为秘密；最后，法律上缺少 对施救者权利的保障机制，增加了大众的担忧，这是导致当前社会现状的最为根本和 重要的原因，在依法治国的当今社会，唤醒人们“扶老”的勇气，必须借助法律之手， 依靠法律为好人好事设置保护机制。正是基于上述背景，本文从法律的角度来探讨如 何为施救者提供法律保护，探讨在侵权诉讼中救助措施的证据采信问题。 关于证据采信或证据能力问题，在英美法系称之为证据的可采性，形成了相对较 参见周永坤博客： 彭宇案的教训究竟在哪里？ ， 年 4 月 30 日。 引 言 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 2 为成熟的证据排除体系，大陆法系由于没有陪审制的存在，主要依靠程序来对证据的 能力进行限制，虽然两大法系有关证据能力或称为可采性的规定方式不同，但是却存 在相类似的证据能力规则，如非法证据排除规则、特权原则、传闻证据排除等，这些 规则背后的价值支撑是共通的，都是基于人权、公共利益、道德等因素的考量，这与 我国证据规定缺乏公共利益、政策等考量因素形成了鲜明的对比。针对施救行为的证 据能力问题，大陆法系国家多数将其规定为法定义务，而英美法系崇尚自由，法律很 少干预个人的行为， 施救也并未规定为一种义务， 所以为鼓励人积极施救， 设立了 好 人撒玛利亚法，并在美国联邦证据规则中做出了规定，对主动支付医药费等行为的 证据能力进行排除。这些规定对我国有很大的借鉴意义，我国法律并未将施救行为规 定为一种法定义务，为了鼓励好人好事，法律也应当为救助行为设立避风港。为此， 本文主要以救助措施为切入口，在证据能力制度理论范围内进行讨论，本文运用比较 研究、规范研究和实证研究等方法，通过对两大法系证据能力评判模式、制度基础以 及价值考量的分析，对救助措施的证据采信进行探讨，为排除救助措施的证据能力提 供理论依据和价值基础。 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 一、问题的提出 3 一、问题的提出 （一）救助措施作为证明侵权事实的思考 案例一：案例一：2006 年 3 月 15 日，出生于 1908 年的刘老太太在省城六安路上倒地受 伤，被两名中学生送到医院。此后，双方发生纠纷。老太太一方说，是两名学生将她 撞倒在地的，医药费等损失应该由他们来承担；学生一方说，他们没碰到老太太，是 爱心救助老太太，反被冤枉。随后，老太太将两名中学生告上了法庭，索赔 11 万余 元。法院一审认为，刘老太太所提供的证据，不足以证明两名中学生实施了共同侵权 行为，对刘老太太的诉讼请求不予支持，驳回了她的请求。刘老太太不服一审判决提 起上诉， 合肥市中级人民法院审理后认为，刘老太太于 2006 年 3 月 15 日下午 6 时左 右在合肥市第四十五中学对面公交站牌人行道上摔倒致伤这一事实， 两名中学生和他 们的家长均予认可。虽没有直接证据证明刘老太太系两名中学生侵害致伤，但在刘老 太太陈述的受伤时间、地点，两名中学生承认在事发时确存有追逐打闹行为，以及事 发后他们积极救助并陪同刘老太太去医院治疗并通知家长到医院， 两名学生家长为刘 老太太交纳了部分治疗费用等一系列间接证据， 已足以认定刘老太太所遭损伤系两名 中学生在追逐打闹中疏忽大意所致。 终审法院最后撤销了一审判决， 判决两名中学生的监护人共同承担刘老太太的经 济损失和精神损害抚慰金 47358.93 元。 案例二案例二： “彭宇案”一审判决书中针对彭宇搀扶老人并将其送至医院的行为作出 如下解读：如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院，而可以“自行离去”， “但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。如果彭宇是见义勇为做好事， “更符合实际的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶。”在和老太太家人一起 将老太太送到医院后，彭宇曾掏出了 200 多元钱给老太太的家人交医药费，一审判决 书认为“如果撞伤了他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项，”认定 200 多元钱 并非借款，而是赔偿款，并将其现在这成了他有责任的证据之一。 两个案件的判决都引来了社会的高度关注，尤其是 “彭宇案”，其判决巨石般 在社会上掀起了轩然大波，成为众矢之的。虽然两个案件由不同地区的法院审理，但 一、问题的提出 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 4 仔细观察会发现这些案例存在的一个共通点， 那就是法官或者当事人有意无意地将施 救者的救助行为与侵权责任联系起来。在“彭宇案”中，一审判决书将彭宇送原告上 医院、垫付医疗费的行为与彭宇撞伤原告的行为联系在一起；“六安案”中，终审法 院将两位中学生送刘老太上医院、 通知家人以及垫付医药费的行为视为其负有侵权责 任的证据。这种“无意识”的做法是否正确，在类似侵权诉讼中基于善意的救助措施 能否用来证明侵权责任归属？这需要从证据能力理论进行探讨和分析。 （二）侵权诉讼中“救助措施”的界定 对象的准确界定是任何研究的起点，本文探讨的“救助措施”仅限于以下两种行 为：一是主动对处于危险的人提供的帮助，包括搀扶、报警、送院医治等类似行为； 二是支付、承诺支付医药费或类似费用等行为。总体上说此类措施具有如下的特点： 首先，行为实施的紧迫性。这是对救助措施时间上的要求，在特殊情形下个体可 能遭受严重身体伤害或面临即刻到来的危险， 急需救治， 这种危险必须满足两个条件： 一是这种突发状况必须严重危及到人身安全和稳定， 而且受危人急需得到帮助； 其二， 无论危急状况是外界力量还是受危人自己造成的， 这种状况都必须是真实存在的，不 是救助人臆想或误以为存在的， 而且救助行为的实施具有紧迫性、 及时性， 如有耽搁， 可能会造成极大的人身伤亡。 其次，行为动机的利他性。这是从行为目的上的要求，对受危者实施救助是基于 人类本能或文明情感的驱动。实施救助行为的出发点必须是利他的，是为了避免他人 利益或人身的损害，施救者必须要有良好动机，而非为金钱或受其他利益驱动，目的 是阻止或减少损害的发生。 再次，行为需要极强的自主性。他人身处危难之中，旁观者或过路人是否有救助 的义务， 这种义务属于道德义务还是法律义务？这其中涉及到法律对道德的推进，法 律虽从伦理规范中发展而来，但法律与道德作为社会控制的手段，却有明显的分工与 协作，哲学家赵汀阳曾对伦理规范与法律之区别有过精妙论述，他指出，伦理规范的 目的是为了建立并维持社会的合作，它首先是为社会着想的，而不是为所有人或者每 个人着想的， 把每一个人都塑造得一模一样的正是传统的伦理规范， 并且它无所不包。 法律虽也是为了实现社会的合作，但法律是有限度的，它首先给个人留出空间，只管 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 一、问题的提出 5 需要它管的事情。 行为人是否具有实施救助他人的法律义务，各国规定是不同的， 根据我国立法，并未将见义勇为实施救助上升为法律义务，也就是说法律并没有强制 要求陌生人必须对受难者进行救助，而是将此类行为交由道德进行调整。面对此种情 形，行为人面临的仅为道德义务，可以选择“救助”或者“走开”，这就说明救助措 施的实施必须基于施救者强大的社会责任感和高尚的道德情操， 在其内生动力的支撑 下实施救助，这种行为需要极强的内在自主性。 通过对救助措施的上述界定， 可以看出救助措施的实施无论是对个体还是对社会 整体利益来说都是有益之举，如果将此类行为作为证据来反对施救者，带来的不仅是 道德上的悖论，更会使大多数人在面对他人涉险时陷入救与不救的两难境地，为免惹 祸上身而选择望而却步、明哲保身，为此，我国应当就救助措施的证据适格问题进行 立法调整， 明确排除救助措施用来证明侵权责任归属的证据能力，切断救助行为与侵 权责任之间的因果关系， 这样不仅能为善人善举消除风险，还能挽救社会日益严重的 道德滑坡。如何调整救助措施的证据能力，怎样推进证据能力的立法规制，这就需要 对两大法系证据能力制度的基本框架有初步了解，通过由此及彼，由表及里地比较， 才能对证据能力制度有更深的体会与研究。 赵汀阳： 人之常情 ，辽宁人民出版社 1998 年版，第 7 页。 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 6 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 证据适格，亦称证据资格或证据能力，是指证据方法或证据资料可用来作为证明 案件事实的能力或资格 ，此概念一般为大陆法系国家所应用，而英美法系一般采取 “证据的可采性”的表述，但两者基本含义是一致的，都是指能够成为判案依据的一 种资格。英美法系素来以判例法见长，注重经验积累，很少采取制定法的方式调整法 律关系，而大陆法系长久以来弥漫着对制定法的偏爱，崇尚理性构建，与英美法系形 成鲜明的对比，因此大量的制定法充斥着大陆法系的司法实践，而在大洋彼岸则是判 例统治着司法世界。但是在证据法领域却一反常态，几乎所有的英美法系国家都制定 了严密、详尽证据法典，成文法程度之巨与其风格迥然相异。而大陆法系国家很少有 独立、专门的证据立法，对证据的规范一般都集中在诉讼法的程序性规定中。 虽然两大法系证据法风格迥然相异， 但总体上看证据能力规则都是由两部分组成 的，一部分是基础性规则，即从积极方面规定证据能力的基本要件，英美法系国家这 部分规则是指可采性规则，如美国联邦证据规则第 402 条确立了证据采纳的一 般原则：有关联性的证据一般可以采纳，一切无关联性的证据不可采纳。大陆法系国 家更多的是从程序角度作出的规定，例如我国证据的属性有客观性、关联性以及合法 性， 这些基础性规则都是从正面的角度规定了证据所必须符合的要件，另一部分就是 排除规则，是从消极方面依据一定的理由排除证据资料的证据能力，整体上讲英美法 系是证据排除规则的主要践行者，一般法律会先设定排除证据资料的一般规则，然后 再列举若干例外规定，而大陆法系不具有普遍意义上的证据排除规则，而是在承认证 据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外。 （一）两大法系中证据能力评判的模式 1. 证据资料的法庭准入宽严有异 从整体上看，两大法系对证据资料的法庭准入审查的力度是不同的，台湾学者陈 朴生先生就曾指出， 证据的可采性是英美法系国家证据法理论对于证据能力或者证据 张永泉： 民事证据采信制度研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 1 页。 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 7 资格的一种处理方式。而何种证据具有适格性，其条件在英美法系与大陆法系有不同 的理论。英美法基于证据价值与实务政策的要求，就证据的可采性设置严格的规则， 以保障证据的证明力；而大陆法系对证据能力很少加以限制，凡可为证据的资料，均 具有理论上的证据能力。 总体上大陆法系国家对证据资料的审查是比较宽容的，而 相反英美法系对证据资料的审查却呈现出谨慎、小心的态度，对证据资料的预防性倾 向非常明显，这主要体现在两个方面： 一是英美法系国家通过制定大量的证据规则对证据进行严格的预先筛选。 这是英 美事实认定模式的一个显著特征。 这些证据规则不仅绝对数量众多而且错综复杂，“就 好像是纵横交错的一些互不相连的规则，并且充满着大量的例外情形。” 但从宏观 上把握，整个证据能力规则体系主要包括可采性规则、排除规则、排除规则的例外规 则， 这些规则犹如一个个 “过滤装置” 对证据资料在进入法庭审判之前进行层层筛选。 可采性规则是整个证据规则体系搭建的地基，也是对证据资料进行筛选的第一 步，其以“证据的相关性”为网对案件的信息与资料进行检索，将所有与待证事实具 有相关性的证据资料全部囊括在内。这种“相关性并不是任何一项证据本身具有的内 在特点， 而是一项证据和它试图证明的假设之间的一种联系。如果一项证据倾向于证 明或者驳斥任何假定，它就和那个假定具有相关性。” 当然这种判断是纯粹的事实 判断，受逻辑规则支配，并依赖于人们的经验与常识。证据可采性以相关性为前提， 只有在确定某一证据与待证事实存在某种关联性之后， 才会进一步考虑该证据是否具 有可采性。可采性是一个法律问题，是指证据被允许进入听审或诉讼程序的资格，这 需要遵循证据法的特别规定，这些特别规定就是证据的排除规则及例外。 证据排除规则是对证据资料的进一步筛选，也是普通法系证据法的核心，正如著 名学者萨耶所言：“证据法的核心无非是一套以政策为依据的管制性和排除性规则， 对哪些证人，哪类有证据力的事实可以向陪审团提出而制定的人为的约束”。 这种 约束力体现于在可采性规则建立起的大网中， 依据一定的目的和标准对具体证据材料 进行剔除，剥夺其进入诉讼程序的资格。证据排除的例外规则则是司法实践经验的长 期积累和总结， 旨在具体案件中综合各种因素从被排除的证据种类中有选择地赋予部 陈朴生： 刑事证据法 ，台湾三民书局 1970 年版，第 249 页。 美达马斯卡： 漂移的证据法 ，李学军、刘晓丹等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 13 页。 irving younger：principle of evidence，anderson publishing co.2000 4th edition, page 38. 沈达明： 英美证据法 ，中信出版社 1996 年版，第 10 页。 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 8 分材料以证据能力，从而对排除规则进行进一步的修正、补充和细化。 二是内部排除规则的存在进一步凸显了英美证据规则的预防性倾向。 英美法系的 证据能力制度对错误运用证据保有极大的敏感性， 其最明显的表现是基于证据的证明 力可能被过高评价或者损害性会超出其证明价值的理论而确立的证据排除规则， 达玛 斯卡将其称为“内部排除规则” ，并将其视为英美证据法真正特殊之处。基于证明 力可能被过高评价而进行排除的最有名的例子就是传闻证据规则，传闻规则“常常被 誉为普通法园地中的一朵奇葩” ，排除传闻证据正当性理由之一将归咎于传闻证据 本身， 其具有的不可靠性将潜在地危及准确的事实认定，可能会给陪审团审判带来干 扰。正如美国学者波斯纳所言，“传闻规则存在的唯一理由是，欠缺经验的事实审判 者即陪审团，即使听到法官的限制性指示或其他指引，仍会赋予这些证据过大的证明 力。” 虽然其观点过于偏激，但也确实道出了传闻证据规则本身所具有的对错误运 用证据的预防性倾向。 与英美法系谨慎、 严格的态度相反， 大陆法系态度宽容， 这主要体现在两个方面： 首先，与英美法系众多、完善的证据法典相比，大陆法系国家却一反常态，对证据能 力的规定散见于程序法中，寥若晨星、凤毛麟角。大陆法系国家采纳证据的一个基本 的也是核心的原则就是，法官可以依据理性与良知自由决定证据的取舍，除非法律对 法官这一权力做出明确的限制。 大陆法系的这种做法与其长期奉行的自由证明原则有 关，在持久、艰难的反抗罗马教会证据法的过程中，大陆法系形成了“反教条主义” 的态度，可以说就是这种态度造就了大陆法系的现状。虽然对自由证明的提倡经历了 从疯狂到相对克制的过程，但该原则仍然被大陆法系奉为圭臬，寸步不让。这种态度 的奉行， 直接影响着整个证据能力制度的构建，并未像英美法系那样对证据资料处处 设防、层层筛选，而是立法上采取了克制、容忍的态度，将这种取舍证据的权力交由 法官进行。当然这种宽容并不是没有界限的，大陆法系国家虽然很少有具体的排除规 则，但立法却从证据形式、证据使用程序、证据的审查判断等方面对证据资格问题做 出了限制， 本质上讲这些限制性规定以及程序性规则实际上或多或少地发挥着证据排 除的功能。 威格莫尔将此类排除规则称为“辅助性证明政策的规则” 。参见 john h.wigmore, evidence in trials at common law, tillers rev. (boston,1983), 1:11 , at 689. 17. 美达玛斯卡： 比较法视野中的证据制度 ，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 250 页。 美理查德.a.波斯纳： 证据法的经济分析 ，徐昕译，中国法制出版社 2001 年版，第 139 页。 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 9 其次， 这种宽容的态度还体现在大陆法系国家很少因为潜在证据的证明力小或者 可能被误用而将其排除。作为现代司法裁判中事实认定的基石之一，法律不应当预定 证据的证明力的观念受到了广泛的赞誉， 这也着实引起了大陆法系国家对英美法系所 特有的“内部排除规则”的敌视。在大陆法系看来，基于证据的证明力弱小或者可能 被误用而设立的排除规则，实质上就是法律将此类证据的证明力预先加以规定、将其 设定为零，这被视为对法官自由评价证据的干预与挑衅，是无法容忍的。证据规则与 自由心证之间潜在的紧张关系导致了证据能力规则在大陆法系中一直处于边缘化， 不 被重视， 但随着两大法系的相互融合的趋势，证据排除规则在大陆法系也有了进一步 的发展， 这些发展主要集中于基于与追求事实真相无关的其他价值而将有证明力的信 息进行排除的规则。 在经历了惨绝人寰的集权主义之后，人们开始倍加关注人的尊 严、 个人隐私等诸如此类的价值，这种关注推动了绝大多数大陆法系国家开始依据上 述价值开始设立一些规则，如非法证据排除规则、特权规则等，这些规则的设立目的 在于保护更高位阶的价值，保障事实发现过程具有社会可接受性。虽然近些年大陆法 系有的国家也对传闻证据制定了一些内容丰富的排除规则， 但是此种规则并未在大陆 法系呈现遍地开花之势，也未形成一套综合性体系，而且因证据证明力小而剥夺其资 格的证据规则仍然受到大陆法系国家的敌意、备受诟病。 2. 证据采信过程中法官的自由裁量权不同 总体上说关于证据的取舍选择上主要有两种方式：一种是证据能力法定主义，一 种是证据能力裁量主义，法定主义是指法律设立一般、明确的规则来决定哪些资料能 够成为证据使用，哪些应当被排除；而裁量主义是指法律不预先设定规则，而是将案 件资料是否具有证据能力委任于法官进行自由判断，整体上说两种方式各有千秋，法 定方式以其明确、规范的特点排除法官的自由裁量，有助于防止事实审判者的主观随 意性，具有客观性、稳定性的优势，但是也缺乏发现真实所需要的弹性和灵活性，自 由裁量方式虽具有这种弹性，但却隐藏着被滥用的风险。两大法系关于证据取舍问题 采取了不同的方式， 英美法系多遵行证据能力法定主义，以立法的方式规定进入庭审 的证据应当符合哪些标准，对证据采证规则进行了细致、缜密的规定，在这个过程中 法官享有的自由裁量范围是有限的，只有在法律明确赋予的情况下，事实审理者才享 达马斯卡将其称为“外部排除规则” ，威格莫尔将其称为“外部政策规则” 。 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 10 有对证据取舍的自由裁量，如美国联邦证据规则403 条： “证据虽然具有关联性， 但其证明价值明显不及所含有的不公平的偏颇、导致争点混淆，或有误导陪审团的危 险，或被认为是不当拖延、费时或不必要的重复举证时，也可以被排除。” 这种自 由裁量只是证据可采性规则的例外与补充，即所谓“剩余裁量权”（residuary discretion），如果采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排 除该证据。 而大陆法系诸国一般没有单独的证据立法，长期奉行法官的自由心证， 极少对证据能力做出明确、过多的立法，多倾向于证据能力裁量主义，采纳证据的核 心原则就是法官可以依据理性与良知自由决定证据的取舍， 除非法律对法官的这一权 利做出明确的限制， 这种在证据能力方面的自由裁量权是作为司法权行使的一般原则 存在，具有广泛的适用范围。只有在涉及个人宪法利益或者重要事项上，才采用法定 方式进行规定。 3. 证据能力评判重心的逐渐融合 英美法系奉行当事人主义，证据能力的评判重心在于证据的可采性，即判断当事 人提交的证据资料是否符合可采性规则。 在当事人主义诉讼模式下， 从某种程度上说， 诉讼程序的推进是依靠当事人来完成的，法官处于被动、克制的地位，案件证明资料 的收集工作大都是双方当事人来完成， 法官只需在当事人提供的证据范围内做出裁判 即可，正因为如此，英美法系的证据法调整对象更多的是当事人的行为，通过事先对 证据能力的制度设定，运用证据可采纳性理论对举证范围进行限制，一方面引导和规 范双方当事人的举证行为，预防事实审理者受到不当证据资料的影响，另一方面也防 止双方无休止的举证，减少不必要的成本浪费，惟具有可采纳性的证据资料，才能作 为判断案件事实的依据。 与此不同，长期以来大陆法系受传统职权主义模式的影响，对证据的审查判断注 重的是证明力而非证据适格性，法律并不事前确定各种证据的证据能力，对证据的适 格性很少加以限制，而主要依据程序禁止和证据禁止的理论对证据适格性加以限制。 证据适格的调整重心也主要集中于证据的搜集、调查程序，这种程序性的特点主要 基于两个原因，一是在大陆法系传统的观点看来，证据问题无论是在理论上与立法上 陈界融译著： 美国联邦证据规则（2004）译析 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 20 页。 张卫平主编： 外国民事证据制度研究 ，清华大学出版社 2003 年版，第 586 页。 蒲一苇： 证据的适格性探析以民事证据为视角 ，载河北法学2005 年第 5 期。 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 11 都为诉讼制度的专门问题， 这种依附性导致了大陆法系的证据能力规则散见与诉讼法 中，表现出极强的程序性特点。另一方面，受职权主义模式的影响，法院可以依职权 对案件的证据资料进行搜集与调查，一般不受当事人的限制，凡经合法调查的证据资 料，均允许法官依自由心证判断其证明力。因此，为了约束法院搜集、调查证据的行 为， 为了保证进入心证范围内的证据真实与可靠， 大陆法系对证据资料的收集、 使用、 辨认等提出了严格要求，而对当事人的行为规制较少。但随着大陆法系由职权主义向 当事人模式的演变，证据法调整的重心也由关注“法院搜证”向关注“当事人举证” 转变，两大法系证据能力的评判重心逐渐呈现融合的趋势。 （二）两大法系证据能力评判模式的制度基础 两大法系在证据采信制度上的差异是多个因素共同作用的结果， 要分析差异存在 的原因必须回归到其诉讼程序所处的不同制度环境中。 1. “陪审员审”与“法官审” 英美法系对待证据的态度是根源于二元制的法庭结构，法官负责适用法律，而案 件事实的审理则交由一帮门外汉来处理。这些外行的“法官”，他们不仅缺乏法律知 识与审判经验，而且容易受到个人情感、利益等复杂因素的影响，这些不得不使立法 者对进入法庭的证据设置严格的规则，时刻保持高度警惕。陪审团制度是美国司法民 主的象征，在英美证据法的发展史上发挥了举足轻重的作用， “独特的英美证据规则 之所以存在的最为古老并得到最广泛认可的理由是， 需要去弥补那些担当临时法官角 色的业余人士所具有的智力和情感弱点”。 在美国史上，法官与陪审团的“战争”由来已久，从殖民地时期到独立革命再到 美国近现代的发展，法官和陪审团之间的关系反复发生多次自行调整，总的来说，陪 审团保存了从证据中进行推断的权力，而法官则要为陪审团的推断提供合法、可信的 法律框架。而且随着法律复杂性的不断增长，法官更加需要对进入陪审团审理的证明 材料充当守门人的角色，而证据法就是实现这种角色的工具，这是现代审判追求准确 性和可预测性的必然要求。虽然从起源上看陪审制是民众参与民主的产物，是对普通 民众的信任，但这种信任只能放在特定的反殖民地统治时期，即使普通民众并不是最 美达马斯卡： 漂移的证据法 ，李学军、刘晓丹等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 37 页。 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 12 优秀的事实认定者，但确实最理想的，这本身即承认民众存在理智和情感上的缺陷， 但是作为反对殖民统治的重要工具，陪审制却得到了拥护和发展。 随着现实的发展，孕育陪审制的政治性土壤已经发生了翻天覆地的变化，虽然陪 审制仍然被视为民众参与司法的最重要的形式， 但是其在事实认定中存在的弊端与缺 陷也得到了理智的思考与看待，对证据资料的事前审查机制也在证据法中得以确立， 证据审查规则的确立并不意味着对陪审制的否定，而是一种理性的回归与思考，虽然 现在尚未存在资料显示，陪审团与法官在事实认定方面哪个更优秀，但是仍然可以肯 定的是英美法系证据规则的这种预防性倾向在一定程度上与陪审团的知识与情感缺 陷有关，但是这种关联不能被夸大，因为现阶段陪审团审判的案件不断缩小，在法官 审的案件中，证据规则仍然被沿用，这说明除去陪审制外，证据规则的形成与其他因 素也有关。 除了认知与情感缺陷外，陪审团可以不给出任何理由地做出裁决，并且不需要对 自己的裁决承担后续责任，这一特点是英美证据法之所以弥漫着谨慎、预防的氛围更 为重要的原因。这种终局性裁决激发了对证据严格审查的需要，陪审团在庭审之后进 行秘密评议，一扇门便将陪审团与外面的世界隔离，当事人随之陷入无尽的猜想和恐 慌之中， 这种状态源自于陪审团有权做出一个无需就其制作过程提供任何说明的无法 预知的裁决。如果一项“司法产品”生产后可以免检、生产过程也无法获知和控制的 话，唯一能做的便是对生产资料的“输入”环节加以控制。这种控制便是在证据资料 提交给陪审团之前要进行严格的审查并以排除规则进行细致的过滤， 确保提交陪审团 审议的证据是最优的、 经过慎重删选的， 这样才能使这些门外汉免受不当信息的污染， 在最短的时间内达成一致， 作出判决。 当然， 在依靠当事人推动诉讼的英美司法辖区， 当事人有权对提交给陪审团的证据资料进行质疑，以此推动证据资料的排查与删选， 通过对证据资料施加压力从而影响案件的结局。 与此形成鲜明的对比，大陆法系有着与英美法系相异的历史背景和传统，在与中 世纪法定证据制度的长期斗争中， 对自由证明的向往、 反对教条主义的愿望深入人心， 这种斗争在法国大革命时期达到了顶峰， 罗马教会法定证据制度被认为是一切罪恶和 弊端的根源，受到了革命政治家的猛烈攻击和彻底的否定，自由心证的观念得到了青 睐和追捧。法国大革命后，自由心证广泛确立，成为证据制度中的主要驱动力，并被 誉为开明司法的基石，但自由心证制度的命运并不是一帆风顺的，经历了从极端到相 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 13 对理智的过程。 在传统自由心证阶段，法官评价和采纳证据是不受任何限制的真正自 由，他只需根据从整个审判所获得的自由确信，决定证据调查的结论，法院判决的内 容完全出自于法官的任性，不可避免地带有主观随意性的特征。这一阶段，证据规则 没有存在的空间和必要， 一切约束法官自由判断的因素都被视为是对自由心证原则的 背弃。 传统的自由心证制度虽然使法官从法定证据制度的桎梏下解放出来，但这种罗 曼蒂克的观点并没有持续太久，其非理性的特征得到了审视和反思，一个相对来说不 太扩张的自由证明概念出现并开始传播，现代自由心证则有两方面的内容：一方面， 法官具有自由判断证据的职权，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据 的行为要受到法律规则特别是证据规则的制约， 其裁判行为必须符合基本的证据法规 则。 此外，与陪审团概括性裁决不同，法官在做出判决时必须就判决的正当性做出论 证，并要面临常规的、严格的上级审查。法官在做出的书面裁判中，不仅有义务明示 法庭已经认定的事实，而且必须阐明支持认定事实的各项证据以及相应的推理环节， 这种证明及推理是否合法合理，在判决作出后要受到当事人与上诉法庭的监督。这种 对生产过程与产品质量的严格监控使得对证据资料“输入”环节的审查并不是那么的 迫切和歇斯底里，而且大陆法系国家的事实裁判者多为职业法官，有丰富的专业知识 和经验，在自由心证原则的潜在影响下，对法官裁决的信任充斥着法庭。 从可操作角度上讲， 英美法系的二元制的法庭结构为证据排除规则的有效实施提 供了空间， 而大陆法系的一元制使得证据排除规则的可实施性存疑。 在陪审制条件下， 陪审团与法官之间在职能上不同，法官负责解释法律，陪审团则负责认定事实，证据 的可采性作为法律问题由法官在开庭审理之前作出裁断，法官可以通过预审，裁定将 不可采纳的信息阻挡在事实认定者的门外， 使其不在事实认定者的头脑中留下任何印 记，这种二元化的法庭结构保障了陪审团在诉讼过程性避免接触不具有可采性的证 据，为证据排除规则的有效实施提供了空间。但在一元法庭，虽然同样是由个体来决 定证据的可采性和证据应有的证明力， 但是一旦审理案件的法官接触到了不适格的证 据， 最有效的方法应该是要求该法官退出案件的进一步审理，但是这种解决方式操作 不便且代价非常高，因此大陆法系所能做的便是要求法官在形成心证、作出判决时不 得以此项证据为依据，但是这种做法被不具现实性的气氛所包围，因为该项不适格的 叶自强： 民事证据研究 ，法律出版社 1999 年版，第 451 页以下。 二、两大法系关于救助措施采信问题的比较分析 侵权诉讼中救助措施的证据适格研究 14 证据总会在裁决者大脑中停留，并对判决产生潜在的影响。 2. 集中审理与分散审理 集中审理原则是英美法系国家诉讼法制度的一个特征， 一个案件的审理在不更换 审判人员的情况下连续进行，采用这种审理方式与陪审团制度有关，陪审团成员来自 社会各个层次，很难多次聚集，冗长的程序会使陪审团成员感到厌倦、疲惫，影响案 件的审理， 这种审理方式下就要求提交给陪审团的证据必须在数量和质量上达到更高 的要求。尽管在所有的诉讼制度中，调查的范围和供法庭裁决的证据资料都必须被限 制在可控制的范围之内， 但是时间紧缩的诉讼程序中显然要比分段式诉讼程序中更关 注对裁判者所依据证据总量的控制。 正因为裁判者在一个简短的时间内所能接受的信 息是有限的，而且不能对证据进行必要调查，只能被动地接受，所以集中型的诉讼程 序中，证据在数量上必须被削减到可接受的程度，在质量上必须达到“最优状态”， 否则信息的超载、“劣质”会使陪审团的裁决陷入困境、僵局，因此证据材料在进入 陪审团审判之前必须经过严格的筛选、剪辑、集中，这种时间紧缩型的审判方式大大 激发了普通法对证据材料进行审查的嗜好，众多的证据能力规则也就应运而生。 作为对照， 大陆法系国家是专业人员负责审理案件，首先没有陪审团审理在时间 上的压力，其次面对常规性的上诉审查程序，会偏爱按部就班、分散式的审理方式： “在一个环节中考虑完一个特定事项之后， 把其中引发出的新的要点留到下一个环节 中考察，并以此类推，环环相扣地进行下去，直到问题似乎完全澄清为止。于是一个 最后的环节可以很致力于将所有的线索串联起来，重新审视前面的阶段性成果，并冷 静地做出一项裁决。” 这种分散式的案件审理方式，在后续开庭过程中证据资料不 仅可以获得多次审查，而且法院可以进行调查，获得额外的信息，即使初