（诉讼法学专业论文）恢复性司法本土化问题研究.pdf

中文摘要 恢复性司法是在通过恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人受到的损害以 及恢复犯罪人与被害人及社区之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会的基 础上建立起来的一系列制度，其起源可以追溯到前殖民时期，乃至更远。2 0 世纪9 0 年代以来，恢复性司法理论得到了蓬勃发展，并在英、美、德、法等国的司法实践中 得到了推广应用，联合国等国际组织也制定了一系列相关文件以指导各国恢复性司法 制度的建设。 恢复性司法强调的是被害人、犯罪人与社区之间冲突的解决，侧重于满足需要和 恢复正常的社会关系，而不是由国家采取对犯罪人的惩罚性措施。与报应性司法相比， 恢复性司法作为刑事案件处理方式不仅有利于形成稳定的社会关系，而且合乎诉讼经 济原则的要求，有利于提高诉讼效率。对于案件双方来讲，恢复性司法能够提升被害 人在刑事追诉程序中的地位，也可以帮助加害人顺利地回归社会。 今天，改革开放极大地促进了我国经济的繁荣和社会的发展，但也引发了人们价 值观念的转变，这就要求刑事司法必须在公正与效率之间达到平衡。所以，我国的司 法改革应将恢复性司法理论与我国的法律传统结合起来，使其实现本土化。但需要注 意的是，在恢复性司法本土化的过程中，我们不仅要看到国外实践恢复性司法理念所 取得的成果，更应当考虑我国现有的司法资源与法律实施现状，不可忽视自身条件进 行盲目移植。 在我国实现恢复性司法的本土化，应当从以下几方面进行构想：第一，必须明确， 我国近年来出现的名为“刑事和解”的新型刑事司法模式尽管与恢复性司法在基本原 则、价值追求等方面有着相似之处，但并不是完全意义上已经本土化的恢复性司法， 仍然需要构建我国的恢复性司法制度。第二，恢复性司法制度的设计必须在我国现有 的刑事诉讼框架下实现。也就是说，在选择案件处理方式时应该优先考虑适用恢复性 司法程序，但对于不符合恢复性司法要求的案件，仍应当交由司法机关处理。第三， 只要被害人、犯罪人和社区具备适用恢复性司法的条件，那么就可以适用恢复性司法 程序，而不应对其适用的阶段进行限制。不过，在刑事司法过程的不同阶段，其适用 的案件范围和模式亦不尽相同。第四，为保障恢复性司法更好地实现本土化，我们在 对这一制度进行设想、构建的同时，也要注意对其他相关制度进行完善。具体而言， 需要赋予恢复性司法程序以立法保障、赋予恢复性司法方案以明确的法律效力；需要 在我国刑事诉讼法中建立附条件不起诉制度：针对目前人民调解制度在组织结构、人 i 员素质以及相关法律规定等方面存在许多不足的情况，应逐步完善人民调解制度：应 当加强社区建设，通过调整和强化社区自治组织和其他社区组织，重新整合社区资源 并鼓励居民积极参与，培养居民处理公共事务的能力。 关键词：恢复性司法；报应性司法；被害人；调解；本土化 i i a b s t r a c t r e s t o r a t i v ej u s t i c es y s t e mi sas e r i e so fs y s t e m sb a s e do nr e s t o r i n gt h e d e s t r o y e ds o c i e t yr e l a t i o n ，m a k i n gu pt h eh a r me x p e r i e n c e db yv i c t i ma n d r e s t o r i n gt h eh a r m o n yr e l a t i o n sb e t w e e no f f e n d e r , v i c t i ma n dc o m m u n i t y , h e l p i n gt h eo f f e n d e r si nr e f o r m i n ga n dr e t u m i n gt ot h es o c i e t y r e s t o r a t i v e j u s t i c ed a t e sf r o mt h ee a r l yd a y si nc o l o n i ale r a ，o re v e nm o r er e m o t et i m e s r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r i e sh a v ef l o u r i s h e ds i n c et h e7 0 si n2 0 t hc e n t u r ya n d h a v eb e e na p p l i e di nj u d i c i a lp r a c t i c ei nb r i t a i n ，a m e r i c a ，g e r m a n y , f r a n c e a n do t h e rc o u n t r i e s t h eu n i t e dn a t i o n sa n do t h e ri n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s h a v ea l s of o r m u l a t e das e r i e so fd o c u m e n t sa b o u tr e s t o r a t i v ej u s t i c et og u i d e t h ef o u n d a t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c es y s t e m t h en o t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c ef o c u so ns o l u t i o no fc o n f l i c tb e t w e e n o f f e n d e r s ，v i c t i ma n dc o m m u n i t y , e m p h a s i z e o nm e e t i n gt h en e e da n dr e s t o r e t h en o r m a ls o c i e t yr e l a t i o n ，i n s t e a do fp u n i s h m e n tt a k e nb yn a t i o nt oo f f e n d e r i t i sd i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，t os o m ee x t e n t ；i ti sa h i g h e rl e v e lr e g r e s so fa n c i e n tj u s t i c em o d e l r e s t o r a t i v ej u s t i c ei so n eo f t h e p r o c e s sm o d e sf o rc r i m i n a lc a s e i th a sp l e n t yo f s e n s ef o rt h es e t t l eo fc a s e s f i r s t l y , i ti sp r o p i t i o u st of o r ms t a b l es o c i a lr e l a t i o n s s e c o n d l y , i ta c c o r d s 、i t l lt h er e q u e s t so fe c o n o m i c a ll a w s u i t ，a n db ep r o p i t i o u st oi m p r o v et h e e f f i c i e n c yo fl a w s u i t t h i r d l y , i ti sp r o p i t i o u st oa d v a n c e t h ea a t i o no fv i c t i m s i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s f o u r t h l y , i ti sp r o p i t i o u st oh e l po f f e n d e r sc o m eb a c k t os o c i e t y t o d a y sr e f o r ma n do p e np o l i c yh a sg r e a t l yp r o m o t e dt h ep r o s p e r i t yo f e c o n o m i c sa n dt h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t yo fo u rc o u n t r y , a n di th a sa l s o c h a n g e dp e o p l e sv a l u e ，w h i c hr e q u i r e st h a tc r i m i n a lj u s t i c er e a c hb a l a n c e b e t w e e nj u s t i c ea n de f f i c i e n c y t h e r e f o r e ，t h er e f o r mi nc r i m i n a lj u s t i c eo f o u rc o u n t r ys h o u l dc o m b i n er e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r i e sw i t ho u rc o u n t r y s l e g a lt r a d i t i o na n dm a k ei t l o c a l i z e d i nt h ep r o c e s so fr e s t o r a t i v ej u s t i c e l o c a l i z a t i o n ，w es h o u l dn o to n l yn e e dt o k n o wt h ea c h i e v e m e n ta b o u t i i i r e s t o r a t i v ej u s t i c ea b r o a d ，b u ta l s on e e dt oc a l c u l a t et h el e g a lr e s o u r c ea n d a c t u a l i t yo fo u rc o u n t r y i fw ew a n tt oc a r r yo u tt h er e s t o r a t i v ej u s t i c eo fl o c a l i z a t i o n ，w es h o u l d d e s i g ni ti nf o u ra s p e c t sa sf o l l o w s f i r s t l y , i ti sv e r yi m p o r t a n tt h a tt h e r ea r e s e v e r a lr e s e m b l a n c e sb e t w e e nt h ev i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n - - a p p e a r si n o u rc o u n t r yi nr e c e n ty e a r s - a n dr e s t o r a t i v ej u s t i c ei nf u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s ， t h ep u r s u eo fp u r c h a s e ，a n ds oo n b u ti ti sn o tt h er e s t o r a t i v ej u s t i c eo f l o c a l i z a t i o n w es h o u l de s t a b l i s ho u ro w nr e s t o r a t i v ej u s t i c e s e c o n d l y , t h e d e s i g no fr e s t o r a t i v ej u s t i c em u s tb eu n d e rt h ee x i s t i n gl a w i no t h e rw o r d s ， t h ep r i o r i t ys h o u l db eg i v e nt ot h ea p p l i c a t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c ep r o c e s s ， w h e nw ea p p r o a c hi nt h es e l e c t i o no fc a s e s i ft h ec a s e sa len o ta c c o r dw i t h t h er e q u e s t so fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，t h e ys h o u l db ec i r c u l a t e di nc o n v e n t i o n a l p r o c e s s t h i r d l y , w es h o u l dn o tl i m i tt h e a c t i o no ft h ep r o c e e d i n go n r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，a n du s ei ti ft h ec a s ea c c o r dw i t hl e g a lr e g u l a t i o n s b u t t h es c o p ea n ds o l u t i o no fc a s e sa r ed i f f e r e n ti ne a c hp h a s e f o u r t h l y , f o rt h e b e r e rr e s u l ti nr e s t o r a t i v ej u s t i c eo fl o c a l i z a t i o n ，w em u s tp a ya t t e n t i o nt o o t h e rr e l a t e ds y s t e mp e r f e c t s p e c i f i c a l l y , w en e e dt og i v er e s t o r a t i v ej u s t i c e p r o c e s st ob ew i t ht h el a w m a k i n gg u a r a n t e e ，a n dg i v er e s t o r a t i v ej u s t i c e p r o j e c tw i t ht h ee x p l i c i tl e g a le f f e c t ，a n de s t a b l i s hn o n - p r o s e c u t i o no f a d d i t i o n a lc o n d i t i o n si no u rc r i m i n a ll a w b e c a u s et h em e d i a t i o ns y s t e mi s d e f i c i e n ti n o r g a n i z a t i o n s t r u c t u r ea n dm e d i a t o r s d i a t h e s i s ，w em u s t c o n s u m m a t ei ti nr e c e n ty e a r s i n a d d i t i o n ，w es h o u l dr e i n f o r c e t h e c o n s t r u c t i o no fc o m m u n i t y , a d j u s ta n de n h a n c et h ec o m m u n i t ya u t o n o m y o r g a n i z a t i o na n do t h e rc o m m u n i t yo r g a n i z a t i o n ，i n t e g r a t et h ec o m m u n i t y r e s o u r c e s ，e n c o u r a g er e s i d e n t st op a r t i c i p a t ea c t i v e l y , a n dt r a i nt h ea b i l i t yo f t h er e s i d e n t st oh a n d l ep u b l i cb u s i n e s s k e y w o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ；r e t r i b u t i v ej u s t i c e ；v i c t i m ；m e d i a t i o n ； l o c a l i z a t i o n i v 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独 立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技大学。如果今 后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将 承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位 论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：关绣 2 0 0g 年j 月近日 引言 引言 这是发生在山西省的一个真实案例：2 0 0 6 年8 月1 9 日，杨某驾车从朔州开往 太原。当汽车行至阳曲县境内二河高速公路时，由于疲劳驾驶，造成了承车人、杨 某的亲戚李某当场死亡、李某的丈夫王某等受伤的重大交通事故。事故发生后，杨 某及时主动报警，并配合公安机关处理交通事故。后经高速交警确认，事故系因杨 某疲劳驾驶，且遇紧急情况采取措施不当而引发，其应负事故全部责任。随后，杨 某因涉嫌交通肇事罪被公安机关取保候审。案发后，杨某积极作出赔偿，先后支付 受害人各项费用3 0 余万元，并与受害人商定，由杨某赔偿伤者医疗费、交通费等相 关费用，并且在王某等人就医期间已全部支付；赔偿王某被抚养人生活费4 4 万元； 赔偿死者死亡赔偿金1 7 8 万余元。在进行民事赔偿的同时，杨某还及时向王某道歉， 悉心照顾其年幼的孩子。阳曲县检察院在收到阳曲县公安局移交的起诉后对案件进 行了审查，认为杨某的行为虽然符合交通肇事罪的犯罪构成，但系过失、初犯，可 能被判处3 年以下有期徒刑或拘役；杨某在案发后能认罪、悔过，向被害人亲属赔 礼道歉，并依双方的协商结果已经完全履行了其承诺，被害人亲属已明确表示了谅 解。因此，阳曲县检察院于2 0 0 7 年1 0 月1 9 日做出了不起诉决定，成为太原市检察 院推行起诉制度改革以来的第一案。杨某未被起诉，被破坏的亲属之间的融洽关系 也得到了恢复。“刑罚的目的不是惩罚，而是教育。如果不通过刑罚就能起到教育作 用，为什么不选择更符合人性的方式呢? ”办案检察官的话代表了目前理论界和司 法实务界对这种刑罚轻缓化探索的肯定性评价。 “有社会必有冲突，冲突是每一个社会都必须永恒面对的状态。”可以说， 冲突是伴随着人类社会的产生而同时产生的，而最严重的社会冲突即是犯罪，这就 不可避免会涉及到刑罚问题。从刑罚的产生来看，以刑罚来取代原始复仇，是人们 对原始习惯长期改造的结果。原始复仇具有明显的个体之间私力报复性质，是没有 节制的反应，常常是残酷的、野蛮的，可能引发新的社会冲突和不稳定。而刑罚的 本质属性是惩罚，是体现社会或国家即公力对犯罪的一种报应。与私力报应不同， 公力的报应是理智的行为，是有节制的反应。因此，以公力报应代替私力报应是社 会的文明与进步。然而，刑罚在本质上是种以恶报恶，具有明显的缺陷：受害人 左卫民，周长军刑事诉讼的理念i m 北京，法律d 版社，1 9 9 9 年，第1 页。 l 恢复性司法本土化问题研究 的利益没得到应有的关注；以恶制恶的法律报应思想和制度没能有效地根除犯罪， 相反还常导致犯罪的进一步升级等等。而且随着社会的文明与进化，这种不足与缺 陷还会进一步被人们所认识，这也是千百年来，犯罪恶性化不断增强，而刑罚渐趋 轻缓化的一个重要原因。应当承认刑罚毕竟孕育于原始习惯，形成于文明社会，有 着深厚的道德基础和法律文化底蕴，所以在相当长的历史时期内，它仍将是一种相 对理想的社会对付犯罪的手段。不过，为适应刑罚的历史发展趋势，并最大限度地 发挥刑罚的效能，有必要在推行刑罚轻缓化的过程中，重视并引入恢复性司法，以 弥补报应司法的不足。 同时，西方传统刑事司法以犯罪嫌疑人、被告人权利的构建与保障来推动刑事 司法过程的运行。2 0 世纪中期以来，国际人权保障运动蓬勃发展，这种格局已发生 了很大的变化。随着被告人保护运动的兴起，过去被严重忽视的被害人利益逐渐得 到人们的重视，被害人越来越多地参与到刑事司法过程之中，刑事司法制度开始寻 求公共利益、被追究者利益与被害人利益这三者之间的平衡保护，而恢复性司法的 产生适应了这一趋势。2 0 世纪7 0 年代，西方的法律改革者在对这一问题的探讨中， 提出了令人瞩目的恢复性司法理论，并被英、美、德等国在司法实践中推广应用， 目前西方学者对恢复性司法的探讨方兴未艾。我国的刑事诉讼领域也涉及到了这一 方面的内容，但存在诸多不足，在现实生活中并没有发挥其相应的功效，因此加强 对这一制度的研究，无疑会有益于我国刑事诉讼立法和司法实践。本文中，笔者拟 对恢复性司法作系统的考察和论证，并提出在我国引入恢复性司法的具体设想，以 期推动我国的诉讼法制建设。 狄小华复和正义和刑事调解阴政法论坛，2 0 0 3 年6 月，第2 l 卷，第3 期。 2 第一章恢复性司法之考察 第一章恢复性司法之考察 1 。1 恢复性司法的起源与发展 恢复性司法一词，最早出现在2 0 世纪7 0 年代后期，被用来描述当时在北美出 现的“被害人犯罪人和解程序”。世界上最早的一个被害人犯罪人调解程序 出现在加拿大安大略省的基奇纳。1 9 7 4 年，当地的两个年轻人实施了一系列的破坏 性犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了2 2 个被害人 的财产。在法庭上，这两个年青人承认了被指控的罪行，但后来却没有将法院判决 的对被害人的补偿金交到法院。在当地缓刑局和门诺派教徒中央委员会的共同努力 下，两名犯罪人与2 2 名被害人分别进行了会见。通过会见，两人从被害人的陈述中 切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并意识到赔偿金不是对自己行 为的罚款，而是给被害人的补偿。6 个月后两人交清全部赔偿金。这一案例被视为 是被害人犯罪人和解程序的起源程序。受此案的鼓舞，从1 9 7 4 年到7 0 年代末， 在加拿大和美国共出现了十几个被害人犯罪人和解案例。和解程序的特征是在 被告人认罪后，根据犯罪人和被害人双方的自愿，在一个中立的调解人的主持下， 双方进行面对面交谈和协商。被害人告诉犯罪人因为他的行为所造成的物质损失和 心理上的不安全感，犯罪人解释自己实施犯罪的原因，向被害人道歉，最后双方商 定如何对被害人进行赔偿。协议达成后正规刑事司法系统便不再就同一案件追究被 告人的刑事责任。 自2 0 世纪9 0 年代以来恢复性司法得到了蓬勃的发展。1 9 8 9 年，新西兰以立法 的形式肯定了当地土著毛利人的明显带有恢复性特征的犯罪处理方式，并要求司法 机关对青少年犯罪只能在以恢复性司法方式不能适当处理时才可以动用正规刑事司 法程序。新西兰的恢复性司法采取的形式是家庭小组会议，主要特征是对青少年犯 罪的处理由被害人和犯罪人及其家庭成员坐在一起，在调解人的主持下，共同商谈 如何对因犯罪造成的种种损害进行恢复。新西兰的立法激起了刑事法学家们研究土 著人司法方式和恢复性司法的浓厚兴趣。这个时期，恢复性司法成为西方刑事法学 界的一大显学。 恢复性司法的实践也是与联合国相关文件的要求相吻合的。联合国1 9 8 5 年1 1 月2 9 日批准的为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言第7 条指 出应当斟酌情况尽可能利用非正规的解决争端办法，包括调解、仲裁或地方惯例， 恢复性司法本土化问题研究 以协助调解和向受害者提供补救。2 0 0 0 年4 月在维也纳召开的第三届联合国预防 犯罪和罪犯待遇大会上，与会代表中的大部分都对恢复性司法方案进行了高度的评 价，认为恢复性司法作为一种克服现行刑事法治模式弊端的有效方式，是适合未来 社会发展趋势的。大会通过的关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳 宣言第2 8 条宣告：“我们鼓励制订各种尊重被害人、犯罪者、社区以及其他各当 事方的权利、需要和利益的恢复性司法政策、程序和方案。”2 0 0 2 年4 月联合国预 防犯罪和刑事司法委员会第1 l 届会议在维也纳通过关于在刑事事项中采用恢复性 司法方案的基本原则的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时 利用该决议。根据这个文件，所谓恢复性司法是指在调解人的帮助下，受害人和罪 犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造 成的问题的制度。决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性 司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当 事入都可以撤销这样的同意。在不存在适用恢复性司法的案件或恢复性司法无法达 成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责 任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。 1 2 恢复性司法的内涵界定 作为一种新兴的犯罪处理模式，恢复性司法的定义并非它乍看之下那么简单， 它并非一个统一概念，因此很难进行准确定义，目前尚未出现被普遍接受的恢复性 司法的定义。 1 2 1 程序角度的定义 ( 一) 恢复性司法是一种程序，在该程序中，与特定犯罪行为有利害关系的当 事人聚集在一起共同决定对犯罪的后果及一些将来事宜的处理。 ( 二) 恢复性司法是一种程序，在该程序中，犯罪人与被害人碰面，犯罪人告 知被害人有关犯罪的背景和事后的感想，被害人讲述犯罪对其造成的伤害。最后， 双方在互相理解的基础上达成协议以解决犯罪问题。 1 2 2 价值角度的定义 ( 一) 恢复性司法是一种强调赔偿被害人损失，让犯罪人对因犯罪行为造成的 损失负责，并发展社区和平的犯罪反应模式。其特征包含以下几个方面：1 、恢复性 司法是关于犯罪和犯罪反应的另一种思维方式。2 、恢复性司法关注犯罪危害，强调 f 南非】德斯蒙德图图没有宽恕就没有未来【m 】。江红译上海，上海文艺出版社，2 0 0 0 年2 月，第5 1 页。 4 第一章恢复性司法之考察 赔偿被害人的损失并通过预防犯罪减少未来损失。3 、恢复性司法要求犯罪人对犯罪 行为和因犯罪行为造成的损害负责。4 、犯罪人赔偿被害人，被害人获得赔偿，旨在 将两者重新整合进社区。5 、通过社区和政府的合作达到。 ( 二) 恢复性司法认为犯罪侵害了个人权益、破坏了社会关系，犯罪导致了恢 复事物原状的义务，恢复性司法涉及被害人、犯罪人和社区，目的在于寻求促进赔 偿、和谐和安全。 ( 三) 恢复性司法是一种犯罪反应范式，其宗旨在于修复被害人的损失和达成 敌对双方之间的和解。 笔者认为，恢复性司法是集程序和价值为一体的概念，给恢复性司法下定义， 应该同时从程序和价值两方面着手，忽略或偏颇任何一个都是不对的。价值为恢复 性司法指定了方向和航标，程序为恢复性司法的价值实现提供了场合和机会。单以 程序为视角给恢复性司法下定义并以该定义指引实践，可能会产生与恢复性哲学价 值完全相反的结果，如将被害人对犯罪人施加的私刑也作为一种恢复性处理，很显 然，该理论的提倡者不会认为这样的结果符合恢复性司法原则。而单以价值为视角 给恢复性司法下定义并以该定义指引实践，会缺乏程序的限制，恢复性哲学价值可 能无法充分实现。因此，笔者认为，所谓恢复性司法就是指受犯罪影响的犯罪人、 被害人和社区成员聚集在一起，互相交流信息并达成关于解决犯罪问题的一致协议。 协议的内容往往包含关于对被害人的赔偿和其他处理事项。犯罪人完成协议的履行 后，重新整合进社区。其终极目标是赔偿被害人，让犯罪人承担责任，恢复社区和 平。 1 3 恢复性司法的理论基础 1 。3 。1 刑法观念从报应正义到恢复正义的变迁 “刑罚是对犯罪者造成危害的报应。”这种根深蒂固的报应观念，一直存在于 过去人们对刑罚制度的理解当中。报应正义构成了传统刑罚制度的价值基础，它关 注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。刑事古典学派是报应正义的支持者，他们强调 人的自由意志，认为犯罪是行为人根据自己的意志进行自由选择的结果，是具有鉴 别是非善恶、具有自我控制能力的“理性人”的选择，而刑罚正是他们对其自由选 择结果的一种承担。由于这一学派强调普遍的自由意志，缺乏对犯罪原因的深入研 究，只注重罪与刑之间的绝对均衡，强调报应，因此，受它影响的刑罚也侧重于强 f 美】博西格诺法律之i - ； m i 邓子滨译北京，华夏出版社，2 0 0 2 年，第3 4 页。 5 恢复性司法本土化问题研究 调对犯罪人的威慑效应。 刑事人类学派和社会学派突破传统的自由意志论，前者认为犯罪是因其生理或 心理方面存在的缺陷所致，后者认为促成行为人犯罪的原因是行为人社会化的失败 。不过，两者都主张必须对犯罪人进行改造，刑罚的本质不是报复，而是改造导致 犯罪所必需的条件。意大利刑事社会学派学者菲利主张刑罚的目的在于对犯罪人进 行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。因此，在行刑方面，教 育刑论和复返社会化思想占据了主导地位，他们认为把罪犯关押在监狱内，通过监 狱内的劳动、一般义务教育和指导如何利用闲暇时间、培养生产技能等措施，可以 促使罪犯内心改变，并达到使其重返社会的目的。虽然在与世隔绝的监狱内进行的 返回社会计划并没有取得预期的效果，在这样的条件下期望罪犯重返社会只不过是 人们的一种不切实际的幻想，但是，总的说来刑事人类学派和社会学派是在深刻反 思刑事古典学派理论缺陷的基础上，深入到犯罪行为背后去研究犯罪人及其犯罪原 因，主张刑罚的目的不应是对犯罪能力的剥夺和对犯罪人的矫正以防卫社会，这些 论点都是对刑罚报应正义的否定。 1 3 2 对被害人权益保障观的改变 纵观历史，我们不难发现对于被害人保护的思想，人类社会早已有之。考察世 界各国对被害人保护思想和制度的发展史，大体上可以分为三个阶段： ( 一) 古代社会对被害人权益的全力保障阶段 原始社会的血仇制度即是最早处理刑事类案件的方式，产生了血亲复仇与血族 复仇。血亲复仇是被害人的家庭对犯罪人及其家庭进行复仇，血族复仇是被害人所 在的氏族集体向犯罪人所在的氏族进行复仇。原始社会解决犯罪问题的方法，都是 由被害人、被害人的近亲属亲自实施或者由被害人所属氏族实施。用现在的视角观 察，对被窖人的保护也就是通过私力救助而完成的。随着氏族社会的发展，为避免 “冤冤相报无休止”的状况，人们亦在积极寻求一种新的替代解决方式。后来，随 着社会的进一步发展，加害人被国家定义为犯罪人，加害人与被害人之间的私人复 仇要转由国家来惩罚犯罪人，被害人的复仇角色逐渐淡化，而由国家代行。同时， 作为对被害人权利的弥补，允许在国家的主持下，被害人与犯罪人协商调解，由犯 罪人对被害人进行赔偿。但是在这个阶段，如果被害人认为其复仇的权利得到国家 机构的认可，仍有权利拒绝同犯罪人进行和解。因此可以看出，在古代社会，对被 张穹司法路上的思考【m 】北京，法律出版社，2 0 0 3 年，第4 6 页。 许永强刑事法治视野中的被害人【m 】北京，中国检察出版社，2 0 0 3 年，第8 3 页。 6 第一章恢复性司法之考察 害人权益的保障力度明显高于对犯罪人权益的保障力度。 ( 二) 近代社会对被害人权益保障的忽视阶段 这一阶段又称为“公诉裁判时期”，其特点为国家己经开始对私人之间的复仇予 以越来越多的限制，对复仇进行实质和形式的严格审查，意在最终取消犯罪人与被 害人之间的这种“无政府的私了方式”。国家逐步将追诉权掌握在自己的手中，对犯 罪人的制裁也迸一步加以条文化、明确化，并将对社会的补偿作为制裁的目的之一， 被害人退居到了从属的地位。对犯罪的处理由私人追诉制度演变成为国家追诉制度。 从这个时期开始，对于绝大多数案件来说，被害人由于不承担追诉职能而在全世界 范围内丧失了当事人的地位，在诉讼中扮演着类似证人的角色氆。但是，被害人不同 于其他证据之处则在于他是活生生的、有感觉、有思想的，而这一特色在这一阶段 则被忽略掉了。由此可以看出，这一阶段对被害人的权益保障则是通过国家即公力 得以救助的。但是，此时被害人仅仅被当作一个客体来看待，个用来对罪犯定罪 的证据，国家用来对付犯罪的一种工具。由于代表国家公诉，检察官考虑更多的是 如何揭露和打击犯罪，因而不可能完全照顾到被害人的个人利益甚至忽视被害人的 身心承受力而只顾淋漓尽致的对付犯罪。此种情况下，被害人的许多权益在很大程 度上就被忽视以至被侵害。 ( 三) 现代社会对被告人及被害人权益保障的并重阶段 随着西方先哲们的思想启蒙及刑事古典学派、实证学派、社会学派和当代刑事 法学理论的不断发展，人类对罪犯及被害人的认识也在不断向前迈进。2 0 世纪6 0 年代之后，犯罪率的持续上升使刑事法学理论得到空前发展，各种学说和流派层出 不穷，对被害人的刑事保护逐渐受到重视。被害人所受到的伤害有直接来自犯罪行 为的，也有来自被害后受到社会的正式与非正式反应而产生的“二次受害”。有身体 和物质的可见损害，也有心理、名誉上的无形损害。因此保护被害人权益就不再是 惩罚犯罪那么简单。由此，各国开始探寻一条解决之路。恢复性司法制度的理念也 就导源于此，即犯霏行为不仅是对法律、对国家的一种侵犯，更重要的是对被害人、 社会甚至犯罪人自己的伤害，因此应该反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力 独占，提倡被害人和社会对司法权的参与，以达到保护各方面利益的目的。这一点 就充分体现出当代刑事司法的价值在于对被告人、被害人及社会利益的全面保护。 这些对被害人权益保护的认识上的转变是建立在漫长历史发展基础之上的质的飞跃 和升华，是人类社会认识世界、认识自我过程中的一大进步。 杨正万刑事被害人问题研究【m 】北京，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年8 月，第9 8 页。 7 恢复性司法本土化问题研究 1 3 3 重新融合性耻辱观有利于犯罪人悔过自新 重新融合性耻辱观是指在惩罚、谴责犯罪人，让其承担耻辱性后果的同时又保 持着对犯罪人的尊重，它是把犯罪人作为一个主体而不是客体来对待的，注重犯罪 人与社区的联系，在宽恕、协商的氛围中达到犯罪人的社会归复。按照马凯、托尼 和布雷斯韦特的观点，重新融合性耻辱观具有以下四项特征：第一，在保持对行为 尊重的同时谴责错误的行为本身，并且和谴责相伴随的是对犯罪人的支持、关心和 帮助。第二，通过一定的仪式使行为人感受社区对他的行为的态度和评价，并且这 种形式越郑重、参加人越多，犯罪人感受到的道德压力就越大，来自犯罪人熟悉和 信任的人的谴责越多，犯罪人越容易产生耻辱感。第三，在谴责的同时包含着鼓励 和接纳，支持行为人改正错误，做一个积极的成员融入社区。第四，避免给行为人 贴上恶人、犯罪人的标签，不将行为人定型化为社区的破坏者，而是承认每一个人 身上都蕴涵着积极的价值，都可以对社区、对他人有所贡献。 与重新融合性耻辱观相对的是烙印性耻辱观。烙印性耻辱观追求的是惩罚，通 过肉体的或人身自由的限制( 如监禁) 将污名烙在犯罪人身上，使犯罪人与普通社 区成员相区分，从而使犯罪人的社会归复非常困难。这种方式只会割裂犯罪人与社 区的道德联系，对犯罪率反而有促进作用，传统报应性司法带给犯罪人的耻辱即属 于这种类型。从整体上看，重新融合性耻辱观与恢复性司法相联，而烙印性耻辱观 则是传统报应性司法的核心要素。 重新融合性耻辱理论运用于恢复性司法制度中就是要求犯罪人应当被置于那些 利益受到犯罪行为影响或对之感兴趣的人群中，人们因此会有可能对犯罪人产生情 绪方面的影响。参加到恢复性司法程序中的人可以包括犯罪人、犯罪人的支持者、 犯罪人的家庭成员、被害人、被害人的支持者及被害人的家庭成员、社区代表和协 调者。犯罪人与其家庭成员或朋友之间的尊敬和情感关系可以促进犯罪人对其犯罪 行为的耻辱感，但是犯罪人的支持者也为犯罪人的非犯罪方面表示确认，因此这种 会议的体验是一种重新整合性质的，而非对犯罪人进行羞辱。被害人也被鼓励在会 议过程中为他们自己的利益寻求解决的途径。被害人出席会议，为增强犯罪人的耻 辱感与其质证犯罪，同样也起到了重要的作用。虽然犯罪人也可以不受一个陌生的 被害人陈述的影响，但是他们很难割断与父母和朋友之间的情感联系。在这种环境 下，犯罪人更容易承认错误、痛改前非，再次融入社会。 1 3 4 社区司法理论的发展 社区司法是作为与国家司法对立的一个概念来使用的。在以往的各种国家与社 8 第一章恢复性司法之考察 会关系模式中，差别在于到底是国家决定社会还是社会决定国家：“国家至上论”认 为国家是至高无上的，在政治、社会、经济等所有领域具有最高决定权；而“社会 至上论”则主张社会以个人为中心，国家则应以社会为中心，国家只是社会组织中 的一种，其地位是从属性的，其作用是极其有限的。 在“国家至上论”这种理论的指导下，公共权力在介入私人交往过程中也把私 人领域中产生的各种冲突调和了起来。因此，在刑事司法领域中就出现了国家司法 这个概念，指的是以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法。犯罪被认为是对 国家的侵犯，所以应由国家代替被害人对犯罪人进行惩罚。但是国家与社会也在时 代的变迁中出现相互融合的态势，公共权限也向私人组织转移，部分国家权力也为 社会权力所取代。为了实现国家与社会的良性互动，社会团体及各种利益组织必须 发挥重大作用。通过这些中介性组织，国家对社会的管理与控制得以顺利实施，而 社会则通过团体有效地参与国家管理并监督制约国家机构的活动。在这种国家与社 会的新型关系的形势下，司法机关与社会的联系越来越密切，这使司法的国家专属 性趋向淡化。于是，现代西方国家独占刑事追诉权的局面被打破，刑事追诉不再完 全是国家的事务，而应该是公共事务之一 。因此社区司法就应运而生。 社区司法理论认为犯罪总是在社区中发生，并具体表现为一个社区成员对另一 个社区成员的侵害，犯罪是不同群体、不同成员之间矛盾激化的产物。并且，犯罪 一旦发生，又会加深犯罪与其他社区成员之间的紧张和对立。所以，犯罪问题只有 在社区生活中解决才能够得到最好的处理。社区可以按照其成员的共同愿望解决发 生在社区内部的矛盾和冲突，在处理过程中达到恢复被害人和社区的良好关系、促 进犯罪人的改造和重塑良好社会关系的目的。由此可见，社区司法的重要目标就是 要取代犯罪概念中的国家司法，把一体化赔偿、协商、治疗和宽恕等理念融入到刑 事司法中。因而，恢复性司法在事实上是对国家垄断权的合法性提出置疑，认为犯 罪主要是对个人的侵犯和社区安宁的威胁，而社区在被害人和犯罪人的回归社会上 应该发挥至关重要的作用。恢复性司法包含了从国家权力向社区权力的转移，他们 代表了一种向往，即通过社区提高市民权利和使司法变得更加可以接近、有效和公 正，社区的福利和恢复到和平与和谐的状况是恢复性司法的主要目标。因此在这个 意义上，恢复性司法也就等同于社区司法。 宋英辉，许身健恢复性司法程序之思考叨现代法学，2 0 0 4 年，第6 期，第3 2 3 7 页。 【同】棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度 m 】王哑新译北京，中国政法人学出版社，1 9 9 4 年5 月，第1 3 3 页。 何兵现代社会的纠纷解决【m 】北京，法律出版社，2 0 0 3 年1 2 月，第2 6 7 页。 9 恢复性司法本土化问题研究 1 4 国外恢复性司法模式介绍 至2 0 世纪9 0 年代，恢复性司法已在西欧、北美洲、拉美洲、亚洲、大洋洲 的数十个国家以各种具体形式得到不同程度的发展与运用。美国司法部下属的全国 司法研究所司法计划办公室( o f f i c eo fj u s t i c ep r o g r a m ，a c t i o n a b l yi n s t i t u t eo fj u s t i c e ) 、 全国矫正研究所犯罪被害人研究室( o f f i c eo fv i c t i m so fc r i m e ，n a t i o n a li n s t i t u t eo f c o r r e c t i o n s ) 禾l 少年司法与少年犯罪预防办公室( o j j o p ) 合作，于1 9 9 7 年编制的恢 复性司法事实小册子( r e s t o r a t i v ej u s t i c ef a c ts h e e t ) 中写到，当今世界上的恢复性 司法模式可以划分为七种类型，包括杜区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务 项目、被害后果陈述、被害人犯罪入调解项目、家庭小组会议。本文就选取其 中四种比较有代表性的恢复性司法实践模式进行比较研究。 1 4 1 被害人犯罪人调解 被害人犯罪人调解模式也被称为“被害人犯罪人和解方案”或“被害 人犯罪人对话方案”。这种模式是向有利害关系的被害人提供在安全而有组织的 环境中会见犯罪人并就犯罪问题进行讨论的过程。到现在这种模式已经在美国、加 拿大和欧洲实行了2 0 多年的时间，如今在全球范围内已经超过3 0 0 0 例。至今将近 有3 2 0 个被害人犯罪人调解方案在美国和加拿大实行。到1 9 9 7 年在美国的每个 州都有被害人犯罪人调解方案的实行，在南美地区每年都有1 0 0 0 个从地方法院 移送的案件使用这个方案，欧洲的被害人犯罪人调解方案也已经超过7 0 0 个。 尽管这个方案最初是为青少年不严重的财产犯罪设计的，但近来有趋势表明