（诉讼法学专业论文）律师行业自治制度研究.pdf

3 摘 要 随着市场经济的发展和律师队伍的逐渐壮大， 单一的司法行政管理为主体的 律师行业管理体制不再适应律师行业的发展， 律师行业的专业化使得政府很难在 职业的范围内形成直接管理职能，律师行业自治制度的产生就成为必然。文章从 律师行业自治的概念和特征入手来阐述律师行业自治的功能以及理论依据， 在此 基础上对我国律师行业自治制度存在的问题进行了分析， 并借鉴国外律师行业自 治制度的经验提出了完善我国律师行业自治制度的建议。 律师行业自治是指由律 师行业内部通过民主选举产生的律师协会，对律师自治事务进行管理，表现出民 主性、自治性以及排他性等特征，其具有服务管理、制约权力扩张以及合理分配 资源等多项功能。律师行业自治是基于宪法学、社会学以及行政学等三方面的理 论依据产生的。目前，我国律师行业自治制度还不够完善，存在着以下几方面的 问题：律师行业自治缺乏明确的法律支持；司法行政机关与律师协会的权力划分 不明确； 律师协会自身不成熟等。 相较而言， 国外律师行业自治制度则比较完善， 主要有以下几方面的特点：律师行业规范制定权归属于律师协会；在律师惩戒方 面， 各国均将律师行业惩戒权中的调查权和决定权等职能分开而且准许受惩戒律 师通过法院获得救济等等。借鉴国外律师行业自治制度的经验，我国应当从以下 几方面完善律师行业自治制度：通过法律明确规定律师行业自治，将自治规范的 制定权、行业惩戒权以及律师执业资格权等实现自治的关键性权力赋予律师协 会；完善律师协会内部机制，使其更好的承担行业自治的职能；此外，我国可以 采取立法监督、 司法机关监督以及司法行政机关监督等方式引入国家权力对律师 行业自治进行监督。 关键词: 律师职业；行业自治；结社自由；自治权利；监督机制 关键词: 律师职业；行业自治；结社自由；自治权利；监督机制 4 abstract with the development of market economy and the growth of the lawyers, there are more and more problems coming out about the direct management of government. the article analysis the theoretical foundation and the function of the economy through the concept and characteristics. and then it try to discuss the problems of the legal profession autonomy system. referring the foreign legal profession autonomy system, it make a research on the improvement of the legal profession autonomy system. the legal profession autonomy is be defined that through democratic elections within the bar association. it is characteristic of specific, democratic, self-governing and exclusive. the legal profession autonomy system can play as an intermediary organization between state power and lawyers, can prevent the state power to violate the lawyers , and the bar association also can take some originally function of the government, and the limited resources of public power can be better allocated. the legal profession autonomy is based on the right of citizens freedom which is provided by the constitution , social division and so on. now there are some problems of our country legal profession autonomy system .for example: it is lack of clear legal support for legal profession autonomy and bar association itself also has many shortcomings. by introducing the foreign legal profession autonomy system, we can borrow the useful experiences to improve our country system. we can improve the legal profession autonomy system through these way。for example: we should make clear the power of bar association, and improve bar association itself. in addition, it need other power to supervise legal profession autonomy except the voting right of the member. the state authority would be a strong monitoring power. we can use the ways such as the legislative supervisation, judicial supervise and so on . key words: legal profession；profession autonomy；freedom of association； autonomy rights；supervising mechanisms 2 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 7 引 言 21 世纪是中国律师业充满希望和挑战的世纪， 中国律师业伴随着社会各 项事业的建设进入到一个新的历史时期。改革开放二十多年来，我国社会与 国家的二元化格局发生了巨大的变化， 国家一统的局面已经被打破,中国律师 业也开始了社会化改革的进程。一方面，中国律师业逐步脱离了对国家编制 和经费的依赖，国家权力开始逐渐从律师行业管理中退出，为律师业的发展 提供更多的自主空间，使律师行业获得自我管理、自我服务的能力；另一方 面，律师业也在利用行业自治的机会，实现律师职业自治，从而更好的促进 律师行业的健康发展。 我国律师行业的蓬勃发展，激发了律师业作为职业共同体的意识，与这 种共同体意识密切相关的内容则是律师的专业化和律师所担负的独特使命。 律师的专业化使得政府很难在律师的职业范围内形成直接的管理职能，只有 律师自身才能“内行”的对律师执业要求作出合理评估，从而有效的管理律 师的执业行为。由于律师在法治国家里所担负的保障人权、维护法律实施及 制约国家权力的独特使命，使得律师业区别其他行业，产生了自治要求。因 此，在我国建设法治国家的道路上，必须从律师的职业属性出发，赋予律师 行业相应的自治权，赋予律师行业协会更多的行业管理权。 2007 年 10 月 28 日修订的新律师法为我国律师行业的发展提供了更多好 的条件，对于律师定性等问题的明确无疑有利于我国律师业的健康发展。但 从我国新律师法的内容来看，现行的律师管理体制仍然是以司行政机关的行 政管理为主、以律师协会的行业管理为辅的管理体制，律师行业自治仍未获 得明确法律支持。因此，本文拟从律师行业自治的角度来探讨律师管理的问 题，对于律师行业自治的概念、特征、功能及理论基础进行研究，在此基础 上对我国律师行业自治进程中存在的问题进行了分析，同时借鉴国外律师行 业自治制度的先进经验，结合我国新律师法的相关内容，对我国律师行业自 治制度的完善提出了几点粗浅的建议，希望能为我国律师行业自治的实现， 最终形成法律职业共同体精神，为我国法治进程贡献一点微薄之力。 8 第 1 章 律师行业自治的概念、特征与功能 1.1 律师行业自治的概念 “自治” ，顾名思义：即“自己管理自己” ， “自己治理自己” 。 法学 辞海将自治定义为“自行管理或管理自己内部的事务” 。西方国家进入现 代化社会后，对自治的解释有两种：一是英美法系国家，认为自治权是与生 俱来的人权，自治是相对于国家权力而言的；二是大陆法系国家，认为自治 权是国家和法律赋予的，与官治相对，自治与官治一起，共同构成了法治国 家的行政管理制度。 有关律师行业自治的概念，学者们有以下表述： （1）律师行业自治（也 称律师自治）是指调整律师诸方面关系的权力均委托给律师自身的制度，律 师行业自治特指构成律师的团体律师协会的自治； （2）律师行业自治 是指律师脱离行政机关的领导由律师协会管理，律师协会是由律师组成的具 有法人资格的自治团体； （3）律师行业自治是指优秀的执业律师组成的律 师协会 （或称律师公会、 律师联合会） 对律师进行自我服务、 自我约束。 （4） 律师行业自治是指律师通过民主选举产生的律师协会，律师协会则对律师的 准入、执业规范、业务培训、执业纪律及执业惩戒进行自我管理、自我约束 和自我服务的一种行业管理方式。笔者认为，以上几种定义从不同侧面对律 师行业自治作了界定，第一种定义将律师行业自治等同于律师协会自治，未 能体现出律师协会组建及运作的民主性，有可能形成行业内的专制，损害中 小会员的利益。第二种定义则将行政机关的领导与律师协会的管理完全对立 起来，第三种定义将律师协会的组成限定在“优秀执业律师”范围之内，未 体现业内大、中、小各阶层的利益，缺乏民主性。 基于以上分析，笔者认为，律师行业自治是指律师行业内部通过民主选 举产生的律师协会，对律师自治事务进行管理的制度。 1.2 律师行业自治的特征 基于律师行业自治的概念，结合有关学者对“自治”的研究，笔者总结 出律师行业自治具有以下特征： 美乔萨托利,冯克利.民主新论m.北京:东方出版社, 1998: 73 . 李求铁.律师的自由与强制j.第四届中国律师论坛. 北京:中国政法大学出版社 2004.67. 谢佑平.律师角色的定位与实证分析. 杜钢建,李轩.中国律师的当代命运m.北京:改革出版社,1997:232. 9 1.2.1 律师行业自治载体的特定性1.2.1 律师行业自治载体的特定性 律师行业自治是以律师协会为载体的。世界大多数国家以及我国律师法 都明确规定了律师协会是社团法人。日本律师法第 31 条第一款和第 45 条第 三款分别规定了日本律师会和日本律师联合会的性质均为法人，而西德联邦 律师法第 62 条第一款规定律师公会为公法人，而我国新律师法第 43 条第一 款也明确规定了我国律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。这说 明律师协会行使的管理权和行政机关行使的行政管理权是性质不同的两种 权力。律师行业管理权的载体是律师协会，其暗含的一个基本要求就是律师 协会的组成人员是由会员从律师中选举出来的人员组成的。1987 年 7 月，第 一届全国律师代表大会通过了中华全国律师协会章程 ，产生了中华全国 律师协会。但是当时的律师协会不是行业管理权的主体，这不仅表现为律师 管理权基本完全属于司法行政机关，而且律师协会的主要领导仍然由司法行 政机关的领导担任，各地也基本如此，最典型的例子就是中华全国律协的首 任会长就是由当时的司法部长邹瑜担任。近来，一些地方包括北京、深圳等 地进行改革，律师协会的主要领导由会员从执业律师中选举产生，迈出了由 司法行政管理向律师行业管理改革的第一步。 1.2.2 律师行业自治的民主性 1.2.2 律师行业自治的民主性 律师行业自治的民主性主要表现为民主选举、民主决策、民主管理和民 主监督，这“四个民主”是一个有机整体，其关系是相互促进，互为因果的 关系。任何一个“民主”都不能脱离其他“民主”的内容独立存在和发展， 其本身也是其他“民主”存在与发展的前提。律师行业自治的民主性包含着 多个层次，至少包含全国律师协会、地方各级律师协会的民主自治以及律师 事务所内部的民主自治,但这两个自治层次的民主程度以及民主的实现方式是 有区别的。根据中华全国律师协会章程规定，其组织机构主要有律师代 表大会、理事会与常务理事会、办事机构、专门委员会。律师代表大会是律 师行业民主自治的权力机构，全国律师代表大会每三年举行一次，必要时由 其常务理事会决定延期或提前举行。全国律师代表大会的代表由省、自治区、 直辖市的代表通过律师代表大会从执业律师中选举产生，必要时也可以由省、 自治区、直辖市律师协会理事从执业律师中推选产生。作为律师代表大会执 行机构理事会的理事也是通过律师代表大会从具有良好职业道德和较高业务 水平、执业三年以上的执业律师中选举产生。由此可见，我国律师协会是通 过律师代表大会来实现其民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的。依 据我国新律师法的规定，律师事务所有以下三种形式：国家出资的律师 10 事务所、合伙出资的律师事务所以及个人出资的律师事务所。其中，国办律 师事务所由律师事务所的成员通过民主会议来推选律师事务所主任等管理人 员，然后由这些选举出来的人员行使日常管理权力，遇到重大问题时，往往 也是通过民主会议集体决策的，由此可见国办律师事务所是遵循民主集中的 原则来实现其内部管理的。合伙的律师事务所以及个人律师事务所不存在民 主管理的可能性，因为这两种形式的律师事务所是由出资比例来决定其内部 成员的地位。综上，可以看出律师事务所内部自治的民主程度是与所有制形 式息息相关的。 1.2.3 律师行业自治的自治性 1.2.3 律师行业自治的自治性 律师行业自治的自治性表现为自我设权、自我管理、自我约束、自我服 务、自我发展、自我实现。 “自治的含义是自己为自己做主，其主要内容首先 是自我设权，自己不能设定权力，不可能有自我的存在，也就没有自治；其 次是自我管理，自我约束，自我服务的管理学上的意义；最后还有自我发展、 自己合法权利实现的目的意义，这是最为重要的自治的价值所在，自己为自 己做主的目的是实现自我价值实现自我或自我实现应是自治价值的价值意 义所在。 ” 律师行业自治的六个自治性表现出逐层递进的关系，是一种综合 性全方位的自治。实现律师行业自治的前提是赋予律师行业相应的自治性权 利即自我设权。目前世界上绝大多数的国家均将行业规范制定权、行业惩戒 权以及律师执业资格授予权等关键性的自治性权力赋予律师行业自治团体。 我国新律师法规定了律师协会的多项职责，例如总结、交流律师工作经 验；组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行 考核；组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；对律 师、律师事务所实施奖励和惩戒等等。律师协会所承担的这些职责就是律师 行业自我管理、自我约束、自我服务、自我发展、自我实现的集中体现。 1.2.4 律师行业自治的排他性 1.2.4 律师行业自治的排他性 自治与他治是抗衡关系。自治不是他治，自治对其他权力具有排他性。 自治本质上体现的是权力与权力的分配或对抗(抗衡)，这是政治学的权力范 畴，不是管理学的行为范畴，自治不是他治条件下的自我管理。 律师行业自 治要求司法行政机关从律师行业具体事务的管理中撤出还权于律师协会，将 司法行政机关的权限限定在宏观管理的范围内。律师行业自治是随着市场经 王圣诵.中国自治法研究m. 北京:中国法制出版社,2003:34. 具体参见 2007 年 10 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的律师法第四 十六条之规定. 王圣诵.中国自治法研究m. 北京:中国法制出版社,2003:3-4 页. 11 济的发展而出现的，其排他性的特征是与律师行业自治产生的背景分不开的。 市场经济条件下各种纠纷增多导致行政管理组织的负担日益加重，行政管理 组织的效率大大降低，这时就需要一个中介组织来承担部分职能，律师协会 这样的中介组织就应运而生。律师协会承担其行业自治管理的责任时，就必 然要求一种排他性权力，用以抗衡行政管理权力的侵犯，否则律师行业自治 就有名无实了。 1.3 律师行业自治的功能 所谓功能，是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统或者说整个 系统实现目标和系统适应环境所必须满足的必要性条件相对时，对这些活动 和作用等所赋予的意义。 律师行业自治的功能主要包括以下几个方面： 1.3.1 服务和管理功能 社会心理学家莱昂、费斯廷格教授指出： “集体成员身份的吸引力并不仅 仅在于一种归属感，而在于能够通过这一成员身份获得什么。 ” 律师行业自治 通过律师协会这个组织来实现。律师协会的基本功能便是维护会员权益、为 会员服务和对律师行业的管理，这两者在一定程度上是统一的。 随着社会分工的细化，律师及律师事务所对服务的需求越来越多样化、 复杂化。一方面，律师协会要在司法行政机关与律师中充当中介角色，必须 要承担原本由司法行政机关提供的服务职能；另一方面，有些服务由单个律 师、律师事务所自行承担和行使负担过重且常会因为能力所限而难以完成。 因此，现代社会需要律师协会这样的中介机构来承担这些服务职能。 律师行业自治的服务功能主要包括：一是咨询、协调、引导。咨询包括 政策信息法律咨询、具体业务咨询以及律师事务所管理咨询等；协调包括行 业间的协调、律师事务所间的协调等；引导包括行业发展方向的引导、业务 分工的引导等。二是维权。维权是律师协会对执业律师合法权益的保护和对 律师个体人身、财产、职权受到侵犯时的法律帮助。三是培训。培训是指律 师协会有组织的进行旨在提高全体执业律师业务水平、业务技能、服务质量 的一系列教育活动，主要包括执业道德、执业纪律培训、法律知识、专业知 识和外语培训等。 1.3.2 制约功能 日富来健一, 严立贤.社会学原理m.北京:社会科学文献出版社,1992:162. 美曼瑟尔奥尔森,陈郁.集体行动的逻辑m.上海:上海人民出版社,1996:6. 12 权力具有扩张的天性，因此必须通过权力制约机制来防止权力的滥用。 传统的立法、司法和行政三权分立和制衡理论过份夸大了这种国家权力间相 互制衡的重要性。 “权力的社会制衡理论”的伟大倡导者托克维尔在论美国 的民主一书中通过对美国的实证分析指出：美国民主制度所依赖的三权分 立体系，并不足以使一个国家既享受自由又享受民主；而一个由各种独立的 自主的社团组成的多元社会，则可以对权力构成一种社会的制衡。他认为， 一个独立于国家的多元的、自我管理的公民社会，是民主社会必不可少的条 件。律师行业自治的制约功能体现在：单个律师力量相对于政府权力来说过 于微薄，通过组建行业协会形成一个集体的合力才有可能制约政府权力的侵 犯，维护律师权益，从而在利益多元化的格局中占取一席，防止在多方利益 的交锋中自身利益被吞噬。在我国，律师业通过自己的努力取得了越来越高 的地位，刑事诉讼中各种国家权力滥用的可能性逐渐降低。我国律师协会为 律师在刑事诉讼中享有的诉讼权利如：会见和通信权、阅卷权、调查取证权、 在场权等基本权利、保守职业秘密以及职业豁免权等职业特权与一些学者一 起进行了不懈的努力，做了大量的工作，并且取得了可喜的成绩。例如新律 师法第 34 条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄 和复制与案件有关的诉讼文书及案卷。受委托的律师自案件被人民法院受理 之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料” 。该条规定将律师的 查阅、摘抄和复制案卷的范围扩大到所有案卷，这保证了律师在诉讼对抗中 获得与公诉机关的平等地位。 1.3.3 沟通功能 行业协会是国家与企业之间的重要纽带，它担负着国家与企业之间的沟 通功能，它们之间的沟通有利于国家和企业的双向交流与信息反馈。在现代 社会，利益的多元化导致社会的多元化，由于利益取向和价值选择的不同， 国家和企业在特定政策的制定上可能矛盾，这就需要通过双方的沟通来实现 利益的整合。由行业协会来代表单个的个体与国家交涉显然会更有效率，而 集体力量也会比单个个体力量更强大，这种情况下，代表着社会集合体来进 行沟通的中介组织就应运而生，并且这些组织的中介作用不可忽视。例如： 美国、日本以及德国等国的行业协会就在对于全国性、公共性、福利性的问 题与国家寻求一致的问题上起了关键的作用，可以说如果没有这样的中介组 织，这些问题也许永远得不到解决。我国的律师协会就是这样一个中介组织， 律师行业自治的沟通功能表现在：一方面，律师协会作为一种沟通媒介，在 律师与行政机关之间建立一种有效联系，通过双方协商对话，形成双赢关系； 13 另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得了稳定支持来源和控 制权。这样，律师协会作为一种沟通媒介，在律师与行政机关之间建立了一 种有效关系，通过双方的协商对话与相互支持，形成一种“你中有我，我中 有你”的双赢关系。 1.3.4 配置功能 当前的中国政府面临的首要任务之一就是治道变革。如何发挥中间机构、 民间组织的社会作用，对于实现中国政府从相对而言全能而低效的政府向有 限却有效的政府转变是个关键的问题。在既定的技术条件下（人员、组织、 财力以及其他诸如通讯等技术条件） ， 政府的能力是有限的。 能力有限的政府， 如果要成为有效的政府，其职能应该也是有限的。有效政府应该在既定的能 力条件约束下，实现与市场或者社会力量的职能均衡，要求公共资源的合理 配置。 “人民团体之自治，意味着同性质之人民团体得经由结社而组合为共同 体，在法律保障范围内，以自我决定以完成自我有关事项的处理。人民团体 之自治从而意味着国家必须松手、离开，亦即，国家由原先之钜细靡遗之管 制者、劳务提供者（执行者）之角色，转化为在旁监督之角色。 ” 律师行业自 治的载体是律师协会，律师协会作为政府与律师个体的中介组织，可以承担 一些原本由司法行政机关履行的职能，有利于减轻政府负担，使政府实现从 全能而低效向有限而有效的转变。从立法上说，立法者只需就律师行业的主 要事项加以规定或确认，不需要就律师行业的主要事项加以规定或确认，不 需要就律师行业的每一个细节加以规定；从行政机关来说，可以从律师日常 管理脱身出来，从而节省大量的人力、物力和财力，而且可以避免“外部人” 管理容易产生低效及官僚化等弊端，从而使得有限的公共权力资源得到更好 的配置。 台湾翁岳生.行政法m. 北京:中国法制出版社,2002:343. 14 第 2 章 律师行业自治的理论依据 2.1 律师行业自治的宪法学依据 宪法是规定国家根本制度和根本任务的、集中表现各种政治力量对比关 系、保障公民基本权利的国家根本法。人民主权原则是宪法的基本原则，其 含义是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。 法国启蒙思想家认为，人民是国家权力的最高来源，国家是自由的人民 根据契约协议的产物，人民赋予政府一切权力。人民之所以通过契约将自身 的权力让渡给政府，其根本原因在于人类生存的阻碍在阻力上超过了每个个 人在那个状态中求自身生存的力量时，人民为了维护自身的利益，将自身的 权力让渡给政府，由政府保护自己的利益，这就是卢梭社会契约论的基础。 但是，随着时间的推移，政府行使权力的副作用越来越明显，行政管理的实 效越来越脱离了人民让渡权力的初衷，于是人民又开始寻求权力的回归，这 就衍生出人民的结社自由权。所谓结社，是指“特定的多数人形成具有共同 目的的持续性的结合体的活动” 。11而结社自由则是指特定的多数人为达到特 定的目的形成团体，不受政府及其它组织、个人非法干涉的自由。结社自由 是一项非常重要的权利，它“能予人民以交换知识与思想的机会，能助长人 民互助与协作的习惯，能增加人民自卫的力量，能发展人民的智识与道德。 ” 12结社自由是一个包含诸多层面内容的权利体系。有人将结社自由权分为第 一性的权利即积极权利，包括成立社团的自由与参加社团的自由、社团活动 的自由与成员活动的自由以及社团的存续权与会员资格的存续权；第二性的 权利即消极权利，包括不结社权和请求救济权。13这里我们可将结社自由权 分为个体（包括公民个人、法人或其他组织）的结社自由权和社团的自由权 两部分，其中，个体的结社自由权包括成立社团的自由、参加或不参加社团 的自由、会员资格的存续自由；而社团自由权则包括社团活动的自由。 下面我们着重探讨社团活动自由部分。 “从传统宪法理论看，基本权利 主要是围绕国家与自然人的相互关系展开的，排除了法人成为基本权利主体 的可能性。但随着法人地位的提高和活动的多样化，法人在某些领域中实际 享有基本权利，成为基本权利主体。 ”14现代宪法学认为在高度组织化的现代 社会，由个人单独行使基本权利往往不能达到人权保障的目的，为确立或提 11 许崇德.宪法m. 北京:中国人民大学出版社,1999:164. 12 王世杰，钱端升.比较宪法m. 北京:中国政法大学出版社,1997:107. 13 王贵松.试析结社自由权的体系j.重庆社会科学,2005,3. 14 韩大元.基本权利与基本义务j.载于董和平.宪法学m. 北京:法律出版社,2000:317. 15 升个人人权的保障，有必要赋予法人或其他类似的非法人团体一定的人权。 15所谓社团活动的自由，就是指对于团体通过内部的意见交流形成团体的共 同意志，并为实现其意志而公诸于该团体外部的活动，国家或其它组织、个 人不加以不当的干涉。换言之，社团有按照宪法、法律及其章程进行活动的 自由，不受非法干涉。国家、组织和个人不得妨碍社团的活动自由，否则就 是对结社自由的侵犯。社团活动的自由是个人自由成立社团的必然要求。 律师行业在长期的历史发展中，基于职业的共性和保护共同利益的需 要，成立了自己的组织-律师协会。结社自由权的本质要求政府尊重和支持律 师协会的自主地位和自治结构，强调协会的自治，因而倡导结社自由便必然 要求确认和尊重律师协会自治。一般而言，律师协会在各个国家均有法人地 位，其行业自治权受到宪法和法律的保护。我国律师行业制度恢复之初还处 于计划经济体制之下，且当时律师行业的整体素质不高，律师协会还处于初 步建立的状态，律师行业缺乏自治的可能性和能力。当时司法行政机关对于 律师行业的全面管理对律师行业的发展起了积极作用。随着社会体制、社会 格局的变化，律师行业的发展壮大，政府的全面管理便成为了律师行业发展 的桎梏。 律师行业开始要求更多的权力， 由律师行业自治组织进行自我管理、 自我约束和自我服务。 2.2 律师行业自治的社会学依据 社会进化是一个导源于进化理论的社会学概念。德国著名社会学家卢曼 提出：所谓社会进化就是互动系统、组织系统和全社会系统变得日益分化的 过程。它包含着三种类型的内部分化：一是形形色色的互动系统成倍的增加 并且变得样样不同；二是组织系统在数量方面的增加；三是在不同活动方面 逐渐专门化。16卢曼认为，在社会进化过程中，借助于系统环境和平等的结 合，遵循有限可能性的原则，只有分割、分层和功能分化三种分化方式发展 起来，其中功能分化是社会进化的最新产物。17所谓功能分化，在卢曼看来， 是指社会系统日益分化成种种功能性领域，诸如经济、政治、法律、宗教、 家庭等，而这些领域的那些组织子系统，则变为专门应付某一有限范围内的 环境偶然性，而且，这种功能专门化越深，它们应付环境偶然性的效果就越 好，其总效果是使全社会的系统对环境的适应性和应变性也得到增强。18 透过卢曼的社会进化论，分析律师行业自治的原因有以下几点： 15 许志雄.月旦法学教室公法学篇（19951999）m. 北京:元照出版社,1999: 14. 16 美乔纳森h特纳, 范伟达.现代西方社会学理论m.天津:天津人民出版社,1998:155. 17 谢中立.西方社会名著提要m.南昌:江西人民出版社,1998:484-488. 18 美乔纳森h特纳,范伟达.现代西方社会学理论m.天津:天津人民出版社,1998:155. 16 1、随着社会分工出现的法律职业化、专门化，社会分工使得律师自治 成为必然。法国社会学家埃米尔涂尔干指出： “分工并不是经济生活所特 有的情况，我们看到它在大多数的社会领域里都产生了广泛影响。政治、行 政和司法领域的职能越来越呈现出专业化的趋势，对科学和艺术来说也是如 此。 ”19法律的职业化、专门化也是伴随着社会分工而出现的。随着法律程序 本身以一种高级形式发展，法律制度需要以理论的形式加以阐释，一般民众 无法依据常识、经验应对新的社会问题之时，那种通晓司法过程并能向普通 的人们说明这些程序的律师的产生就是必然。律师制度的出现是法律的专业 性、诉讼职业化催生的必然结果。具体而言，在英美法系国家的判例法制度 下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，辩护职能的行使是一般人无法胜任 的，而在以法、德为代表的大陆法系国家中，虽然有统一的成文法，但是法 律本身的抽象性和概括性使其产生了自身的独特语境，如果没有律师的帮 助，普通人很难知道法律为何物。在这种背景之下，律师群体应运而生。随 着律师业的发展壮大，这种功能专门化程度进一步加深，律师的共同职业活 动，相近的职业教育经历和职业习惯、特征，使他们有着联合起来的客观基 础；业内个人行为的调整，同行规范竞争，自身利益的维护，使他们有着联 合起来的主观愿望。于是，律师现有力量便形成了一种群体的合力，律师个 人的轨迹便纳入行业的秩序，律师协会就是这样应运而生的一个组织，行业 自治是律师发展方向的必然归属。同时，社会分工引起社会利益多元化，每 个社会成员都有自己的利益需求，这种利益需求需要通过一定方式表达出 来，要求政府予以满足，即利益表达。但单个的公民进行利益表达时，往往 力量非常有限。因此，个体参加某一团体，通过团体进行利益聚合，进而进 行集体表达，才可能使这种利益需要真正地、更好地得到满足。律师行业亦 是如此，律师为了更好地维护自身利益，组建、依托律师协会和政府利益交 涉是十分必要的，但这有一个前提即律师协会必须是自治的。自治的律师组 织将成为律师个体权益和行业权益的有力维护者。 2、律师的专业化使得政府很难在其职业的范围内形成直接的管理职能， 需要“内行管内行”的有效管理。社会进化是社会分工日益精细的过程，也 是社会日趋复杂化的过程，政府庞大而僵化的官僚体制及管理对象的广泛性 使它逐渐缺乏对社会的适应性。因而，现代社会需要不同的社会组织来完成 不同领域的管理任务，满足不同利益群体的需求。律师协会如若想弥补政府 失灵的缺失来承担律师管理这一重任，那么律师协会作为一种功能系统，它 本身应当是自治的。实际上，在英美等司法一体化的国家里，由律师协会以 19 法埃米尔涂尔干.社会分工论m.北京:生活读书新知三联书店,2000:2. 17 及代表国家权力的而且有共同职业习惯的法院对律师进行管理。在日本，对 于律师的管理也有了一个从行政管理到行业管理转化的过程。实践证明，律 师行业管理给日本的律师业发展带来了无限的动力，日本律师也在自治后得 到了社会的承认和正面评价，取得国民的信任和支持。20在现代，律师的业 务领域涵盖社会的方方面面，律师所应用的法律知识也在飞速的变更，行政 机关作为外行对法律专家的管理必将是低效的而且阻碍律师功能发挥的。 2.3 律师行业自治的行政学依据 行政法一般来说都是围绕着政府与公民之间的关系开展的，政府与公民 之间的关系又各不相同。传统的“控权论”强调政府与公民之间的分离，将 政府与公民划定在各自的范围内，强调彼此的分离与独立，以此来保护公民 利益。而传统的“管理论”则强调政府与公民的同一性，政府在吞噬社会的 基础上对公民进行全方位的管理，政府是全能的，公民不具有独立地位。 与传统的“控制论”和“管理论”不同，现代行政法的“平衡论”则认 为区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权法下的政府与 固步自封的市民社会，平衡论则主张在精简行政机构的同时，转变政府职能 的同时，大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，壮大社会自治的 力量，从而形成社会自治与行政法治的良性互动。律师行业自治与司法行政 管理的良性互动则是平衡论的表现。 一方面， 律师协会作为一种集体的合力， 可以不断的增强自己的影响力， 从而有效的制衡行政机关，维护自己的权益，防止行政机关滥用权力；另一 方面，律师协会行使部分的公共权力，能够帮助行政机关顺利的完成其管理 目标。行业自治比起政府管理来说具有更多优越性。 “团体自我管制的方法 非常有效，与国家的进入相比，社会成员更乐意接受团体的自我管制。自 我管制避免了国家的过分介入。 ”21律师行业自治与司法行政管理正是通过彼 此的制约与合作，形成一种良性互动，从而达到行政法所追求的平衡状态。 20 具体描述参见日迁诚.日本律师联合会的三十年j.载于世界各国律师制度的历史与现状（译文集）m. 吉林法学会编辑, 1985(6). 21 达尔,顾昕、朱丹.民主理论的前言m.北京:三联书店,1999:222. 18 第 3 章 国外律师行业自治制度 3.1 美国的律师行业自治制度 美国的律师组织最早出现在美国历史上的殖民地时期。十八世纪的中后 期出现的早期律师组织还只是地方性的，并且也主要是作为律师的社会活动 俱乐部或类似的社会团体出现的。当然，律师事务也是其主题之一。律师组 织产生的另一原因，也是为了限制竞争，控制和管理批准开业，制定统一收 费标准和惩戒律师。 在 1870 年，为了反对政治腐败纽约市的律师率先成立了自己的纽约市律 师协会。1870 年到 1878 年，有八个州和八个市的律师协会相继成立。1878 年，美国律师协会在纽约成立，它的宗旨是：促使司法制度的改进，改进法 律服务的提供，促使法律的完善，增进对法律制度的理解，确保专业资格与 伦理行为的最高水准，充任法律职业的全国代表，加强专业人才的教育。美 国律师协会的职责非常广泛，制定了从事法律职业人士的法律职业准则，积 极参加联邦立法，并且对促进各州法律的统一作了大量的工作，美国律师协 会在联邦法官任免方面也负有重要责任。22 美国现行的律师行业自治是在法院监督下的行业自治，主要有以下几个 方面的特点： 1、以行业管理为主的律师管理体制。美国律师管理体制的最大特点是以 行业协会为主对律师进行管理，由律师自己的民间性质的行业协会管理律师 而不是联邦政府的司法行政机关。律师协会的管理主要体现在以下几个方面： 法学教育、律师的从业资格方面、律师的惩戒方面、律师的法制建设方面以 及年度登记、注册等律师管理工作的日常事务。 2、州律师协会在律师管理中起了重要作用。美国律师协会和各州的律师 协会在管理律师方面起着主要作用。尽管美国律师协会是全国性的法律职业 协会，但在律师管理中起着有限的作用，主要是起草一些律师法律法规，负 责全国范围内会员的一些日常事务。律师行业的管理主体是州律师协会，主 要体现在：各州享有一定的独立权限，美国律师行业协会起草的一些律师法 律法规和职业守则必须经过州议会或法院通过后，在该州才具有法律效力； 在组织上和业务管理上，各州律师协会都是独立的，由各州律师协会各自实 施律师资格的考试管理，执业管理、律师惩戒以及律师年度注册等都是各州 的律师协会独立办理。 22 陈卫东.中国律师学m.北京:中国人民大学出版社,2000:182. 19 3、法院在律师监督管理上有特别地位。美国律师管理体制中是法院与律 师协会共同管理，法院不仅监督管理律师，对律师协会本身也实行制约。具 体来说，法院在律师管理体制中主要行使以下权力：颁发律师执业执照，对 律师适用惩戒、有关法制方面的权力，行使司法权监管律师等。 4、法院与律师协会的相互制衡。在美国，法院有权监督管理律师，而律 师也有其表达意思的渠道。一方面，律师协会监督管理律师，律师则通过法 院反过来监督律师协会；另一方面，法院监督管理律师、律师协会，而律师、 律师协会又反过来通过一些渠道监督法院。 23具体来说有以下几个要点： 第一、 法院与律师协会在监督管理律师上相互制衡。在美国，律师协会和法院共同 享有监督管理律师的权力。法院给律师颁发执照，决定暂停执业或者取消资 格，行使司法权监督律师协会，反过来，法院管理律师的主要依据则是律师 协会制定的行为守则等法律法规，并且批准律师从业，律师协会从事大量的 前期工作来决定对律师的惩戒，法院与律师协会在律师管理中相互牵制。此 外，美国律师协会还制定了规范法官行为的法律，例如：要求法官维护司法 的完整性和独立性;法官应避免其所有活动中的不当行为，法官应当公正、勤 勉的履行职责等等。第二、上诉权。法官对律师行使监督管理权，可以在不 同案件中对律师做出种种处理，比如在颁发执照、费用纠纷、律师的种种违 法行为等等方面作出判决或者予以惩戒。但是律师可以行使上诉权使案件得 到公正的解决。此外，律师还有权申请法官回避，或申请取消某一法官处理 这一律师违法案件的资格等。如果法官有违法犯罪行为或者渎职行为，律师 还可以请求行政机关干预，由警察或者检察官来调查、指控。第三、选举权。 除联邦法官外，美国的法官大都是第一任期由州长任命，以后的任期则由民 选。每四年选一次或者每六年选一次，每一次的选举都意味着选民要对法官 算总账。行为良好、品性端正的法官，选民就投上信任的一票，否则难逃落 选的命运。在法官的选举上，律师协会有重要的发言权。外界一般来说不是 很了解法官，但律师协会则比较了解。因而，法官的不良行为在律师协会的 监督下，法官的前途就会比较暗淡了。24 3.2 日本的律师行业自治制度 日本的律师行业自治制度始于明治初期。1872 年，明治政府制定了旨在 改革既存的司法制度的司法职务定职 。该规则规定了代书人与代言人的制 度，从而创立了日本律师制度的前身。1893 日本正式颁布了日本辩护士法 23 陈卫东.中国律师学m.北京:中国人民大学出版社,2000:176. 24 青锋.美国律师制度m.北京:中国法制出版社,1995:21-28. 20 （即律师法 ） ，由此确立了律师的法律地位与法律职责，现代意义上的律 师制度正式诞生。1893 年日本律师法规定：律师必须通过由司法大臣主 持的考试；律师可以进行刑事辩护；律师必须加入律师会，地方检察厅厅长 有权对律师会的活动进行监督，律师如实施了犯罪行为，由当地检察厅厅长 在高等法院提起公诉。1933 年日本颁布新的律师法 ，对原先的制度作了较 大幅度的改革，修改后的日本律师法规定：赋予律师会法人资格；对律 师会的监督权从原来的检察厅厅长提高到司法大臣，从而提高了律师会的地 位，排除了检察厅厅长的任意行为。 二战结束后，日本通过了新宪法，新宪法的主要精神是承认司法独立， 保障基本人权。1949 年日本根据战后制定的宪法的基本原则，颁布了现行的 日本律师法 。日本 1949 年制定的律师法确立了日本律师行业高度自治的 原则。到 2000 年，日本国内共设立了 12877 个律师会和一个全国性的律师联 合会，其职责主要从事对律师工作的指导、联系和监督职能，负责律师资格 的审查、登记、注册、福利、人事、司法修习、纲纪和惩戒等工作。25总的来 说，日本的律师行业自治是一种完全的律师行业自治。 根据现行的日本律师法 ，日本的律师行业自治主要表现在： （1）对各地方的律师会和全国性的律师联合会负责人的选举、各种决议 或章程的批准通过、各会的财政预算以及会内的运营管理等一切事项，任何 国家机关都不能干涉。日本律师联合会成了律师界的最高监督机关。 （2）对律师的资格承认、律师登记以及登记管理全都由律师组织自行实 施。要从事律师职务必须加入律师会，向律师联合会提出登记申请，律师要 改变其所属的律师会，需要经过其所要加入的律师会的同意，并向律师联合 会请求变更。 （3）对律师的惩戒权，这是高度自治权的主要表现。根据日本律师法 第八章“惩戒”的规定，律师会和律师联合会对律师违反律师伦理和其他会 员纪律以及律师义务的调查、惩戒完全独立，由其内部设立的纲纪委员会和 惩戒委员会独立完成，不受行政机关的约束。律师会员对于律师会惩戒