（诉讼法学专业论文）医患纠纷中的证明责任问题.pdf

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已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 ( 手写): 签 字 日 期 : ” 叼年 ” 日 学位论文版权使用授权书 本学 位论文作者完全了 解 一直昼去全有关保留、 使用学位论文的 规定， 有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘， 允许论文被查阅和借 阅. 本人 授权直遏大堂可以 将学位论文的 全部或部分内 容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 ( 手写): 娜 中 导师签名 ( 手写) : 签 字 日 期 : 。 门 年 月 门日 签 字 日 期 : 夕 护 夕 年月乡 怕 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第1 章 引言 第 1 章 引言 人生在世， 难免生灾害病， 谁也很难说自己一辈子不与医院打交道。 人们与 医院的交道打多了， 难免就出个什么医患纠纷。 尤其是在当今各种希奇古怪病型 的出现， 医院接收危重、 疑难病人的越多， 发生医患纠纷的可能性也就越大。 这 里面既有病患者及其家属认识事物水平和能力的问 题，也有医务人员的医疗水 平、服务态度、处理措施以及医院医疗条件问题。 由于人们对医疗学科缺乏全面深刻的了解， 又找不到( 或为不会找) 合适的 途径和方法进行举证， 通过法律的手段维护自己的权益， 得到应有的赔偿， 病患 者及其家属因医疗纠纷前往医院寻衅滋事者呈现明显增多的趋势， 有的甚至威胁 医生， 冲砸医院， 严重地干扰了医院正常的工作秩序。 因此， 医患纠纷己 成为一 个不容忽视的社会问题。 由 于医闹现象日 益严重， 为了 缓解医患矛盾，国 务院于2 0 02年9 月1 日 颁 布了 医疗事故处理条例 ，条例中规定， 在举证责任问题上规定医方承担过错 推定责任，由医方承担较重的举证责任， 在举证责任的形式上加重了 医方责任。 但是此条例出台并没有在医患纠纷的解决上起到很好的效果， 反而使得医患 纠纷有上升的趋势， 据统计仅从宜城市宣州区 法院2 0 01年以 来受理的14件医患 纠纷案件来看， 其中2 001 年受理4 件， 2002年受理7 件， 2 0 03年1 一月份受理 3 件，现已审结11件， 其中调解1 件，判决8 件， 撤诉2 件，尚有3 件正在审 理之中. 。 从中 不难看出 宣 城市宣州区 的医患 纠 纷案 件已 呈明 显上升趋势. 而实 际上， 仍有大量的医患纠纷己 通过非诉的途径而消化。 有的纠纷双方私了， 有的 纠纷经行政部门调处， 还有的患者及其家属害怕败诉， 出了问题，自 认倒霉。 为 什么新条例的出台 会使得本应该得到缓解的医患纠纷反而呈上升的趋势? 究其原因是因为医 疗纠纷牵涉到许多专业性极强的问 题， 医院和患者在诉讼 开始之前已经处于不对等的地位，条例的颁布使得医方担心医患纠纷会越来越 多，自己应接不暇， 并且害怕在诉讼面临败诉的危险承担巨额的医疗赔偿金， 于 是往往利用自 己 在医学专业上的 优势， 对患 者进行一些不必要的全面检查， 开出 患者本不必要承担的巨 额处方， 以 弥补可能 在医 疗纠纷中由 于败诉而承担的巨 额 赔偿， 这样客观上加重了患者经济负担， 违背了医生的专业准则， 使得医生的声 望下降， 患者苦不堪言; 更有个别的医疗单位为了回 避因为举证不能而败诉的危 险， 在诉讼发生以 后利用自己的职业便利， 在病历、 病人的病史上做手脚， 使患 者在本来就举证困难的局面上雪上加霜，自己 逃避责任。 林存柱 著: 医疗损害诉讼 ，人民出版社，2 006 年u月版: 25 第1 章 引言 这些做法使得患者从开始就承担着本不应该承担的经济负担， 并且在自己 或 者自 己 亲人因为医疗过失 遭受侵害时往往因为举证不能， 也就无法通过法律的 手 段维护自己的权利， 使得患者的情绪不能得以 平息，医闹的现象愈演愈烈。 该如何分配医患双方的得举证责任才能更好地调整医患关系、规范医疗行 为， 既保护好思者的 合法权益、 又有利于医疗事业的 健康发展呢? 笔者试着从医 疗行为的性质本身出 发对医患纠纷中的举证责任问题做些粗浅的探讨。 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 第2 章 医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 2 . 1医患纠纷的现状 我们经常看到诸如此类的报道: 2 0 0 1 年6 月18日 下午， 一位死者家属以寻找x光片为由， 到北京协和医院 神经外科吵闹。 为了 保证病房安静， 医院的王教授走出来， 让他们“ 说话声音些， 有事请到办公室说” 。 死者的儿子从护士太上抓起一个玻璃镜框， 向 王教授砸去。 粉碎的玻璃扎进了 王教授左臂，当即 血流如注。 。 2 (x3 年10月13 日， 位于武汉汉口的同济来福康门诊部内发生餐具， 1 名中 年男性患者冲进2 楼的泌尿外科， 突然掏出10厘米长的半片剪刀，朝一王姓医 生胸部连捅3下，王医生当即倒地，行凶者之后自 杀身亡。 据调查，行凶者 31 岁身患前列腺炎，曾于2 (x)1 年在该门 诊部求医。 2 (x)3 年9 月17日 ， 其8 个月 大的女儿患先天性心脏病药者， 此男子认为女人四与自 己的前列腺病有关， 遂迁 怒医院，产生杀机。 近几年来医患纠纷成为社会矛盾最为突出的热点之一， 在不少地方甚至酿成 大型冲突， 据统计，北京仅71 家大中型医院就发生医护人员被殴事件5 02，致 伤残卯人; 湖北省近10年内发生围 攻医护人员时间5 68起， 3 98名医护人员被 打， 致残32人， 有些地方甚至因矛盾激化导致杀人和爆炸等恶性事件， 如2 加3 年， 重庆市一市民因对医疗效果不满意， 在其就诊的第三人民医院制造爆炸案， 造 成5 人死亡， 35人受 伤。 。 医患纠纷所引发的暴力纠纷屡屡发生， 为什么会出现这样的 现象? 难道是患 者或者家属不考虑病痛加悲痛的后果么?从中医学的角度来说， 不通则痛， 从社 会学和心理学的角度来说， 解决激烈的内部心理矛盾， 疏优于堵。 正是由于医疗 纠纷涉及的医学知识具有高度专业型和未知性， 非专业人员对医疗服务内容的认 知往往受到限制， 并且医患纠纷关系着患者的 人身财产以 及医院的声誉， 在诉讼 过程中医患双方在举证的问 题上往往使得医患纠纷呈现复杂的状态， 医患关系走 上极端的状态，因此医患纠纷的解决根本点应该是医患双方的举证责任问 题上。 2 . 2医患纠纷中医患双方的矛盾焦点 由于现阶段医疗资料全由医方保管， 患方取证难度很大， 法庭调查时往往出 定庆云、 赵学良 编著: 医疗事故损害 赔偿 .人民 法院出版社，2 0 00年2 月版: 37 祝铭山 著 : 医疗损害赔偿纠纷 ，中国法制出版社，2 冈3 年8 月版。16 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 现患方举证不能的尴尬局面:并且现在医患纠纷中举证问题上医方承担过错责 任， 所以医方有时为了避免自己 在诉讼中败诉， 所提供的证据， 往往又是经过挑 选了的、 甚至有的是篡改了的、 对已 方有利的证据。 这里曾有一例未诉医患纠纷 事件就是一个佐证: 一位孕妇赴宣城市某医院生产， 清晨生下小孩后， 孕妇总是 流血不止， 医护人员未详查原因， 只作简单止血处理。 实际该孕妇仍是出血不止， 且出 血量很大， 其家人多次催叫医务人员查看， 因时至交接班之际， 医务人员正 在办理交接手续， 在其家属的再三请求下， 医务人员赶来查看， 发现孕妇血压几 近为零， 生 病垂危， 立即组织抢救， 可此时孕妇急需输血的血液， 尚 在血库之中， 待取来血液袋给她输血时， 该孕妇己 永远地离开了 人间。 死者家 属悲 痛万分， 请 求医院给个说法， 医方总是说不着急， 我们坐下来协商协商， 会给一个满意的答 复。 随后医院让当 地医疗事故技术鉴定委员会进行技术鉴定。 最后出台的鉴定结 论令死者家属大为吃惊， 死亡原因是意外事件， 医院的医疗护理过程中 无毫差错， 说透了， 死了白 死! 死者家属想到了打 “ 官司”， 可是他们拿不出 证明医方有过 错的证据; 对医院出示的那份病历以 及反映医方如何严密、 及时、 正确的医疗记 录， 死者家属认为是医方事后造的假， 但他们也是无任何证据证明， 只得放弃了 诉讼的念头， 从医院领回了医院出于人道所给付的几千元补偿金. 一条人命仅几 千元就打发了! 虽然新的 医疗事故处理条例 强调了举证责任倒置， 这对患者 来说仍是一个沉重的话题。概括说来患者在医疗诉讼中往往还会遇到以下的困 难: 由 于患者在医学专业知识上的匾乏， 难以分析自 身的病情， 也很难去了 解医 方是否存在医疗过错. 患者往往盲目 起诉， 但由于患方往往拿不出 证据， 或者根 本就没有事实 根据证明医 方在治疗过程中 有过错， 法院不得不驳回原告的 诉讼请 求。 仅宣州区法院2 0 01年以 来已审结的11件医患纠纷案件中， 就有3 件被依法 驳回诉讼请求。如原告孟某之妻因病到某乡镇卫生院就诊，医检结论:肺结核。 因 病人家庭经济拮据， 仅住院治疗2 天就要求出院回 家到本村的 私人诊所打针治 疗。医方建议:一月后查肝功能，随诊，并备药服用，每天按规定肌肉 注射 2 次青、 链霉素: 如有耳鸣、口 唇麻木， 停用青、 链霉素针。 病人回家后到个体诊 所陈某处称自 己 有肺结核病， 请求为 其打针治疗肺结核病。 患者未将镇卫生院诊 断结论和治疗建议告知陈某。 在治疗过程中， 患者出 现用药反 应也未告知陈某。 时至第十五天， 陈某发现患者病情加重， 遂建议患者立即到市级医院去治疗。 孟 某随即将妻子送往宜城市医院诊治，经医检诊断其病情为:“ 1 、重症肝炎;2 、 肝性脑病; 3 、 肺结核?”从其所患三种病情看， 重症肝炎和肝性脑病首当其冲， 肺结核暂为疑似。 病人住院治疗2 天后出 现深度昏迷， 生命垂危， 病人家属认为 治疗无望， 要求出院， 回家后不几日 病人死亡. 孟某悲痛之余认为妻子的死亡是 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 个体诊所医生陈某未按某乡镇卫生院在其妻出院时所建议的要求进行治疗， 遂向 法院起诉， 要求被告陈某赔偿其各项损失5 万余元。 但他未向法院递交任何证明 陈某在治疗过程中有过错行为的证据， 而被告陈某则认为， 原告孟某之妻来所治 疗时隐瞒有肝病的病情， 且在按规定让其打针吃药过程中病人又隐瞒出现其他症 状的情形， 原告孟某妻子的死亡， 是因肝病病情加重的原因， 不同意赔偿。 案经 审理查明: 病人死亡的原因是系重症肝炎和肝性脑病所致， 被告陈某在为病人注 射青、 链霉素针剂时，并没有违反医疗操作规程， 被告所注射的青、链霉素只会 引起肝损害， 而不能导致肝炎， 这说明病人患肝病在先， 病人的死亡与被告的治 疗没有直接因果关系， 原告要求被告赔偿损失， 显然缺乏事实依据， 法院只有依 法驳回 原告的 诉讼请求。 。 在 医疗事故处理条例 颁布以后，由于医院方害怕由于不能清楚的了解患 者的病情， 在治疗过程中出 现意想不到的情况引发医疗事故， 但是这种检查往往 是对患者进行不必要的全面检查， 但是这种检查往往使得患者在经济上难以承担 重负， 在医疗纠纷案件中， 患者对这种一入院就进行全面检查的做法大多持有异 议， 但是医院为了回避自己的责任， 并往往是为了 将来可能发生的医疗诉讼中败 诉出 现的赔偿挽回经济上的损失， 仍然坚持对患者做全面检查， 使得患者在经济 上 苦 不 堪 言。 . 医学对患者来说是一门很专业的科学， 特别是对医院开出的处方根本是呈唯 医名是从的状态， 加之部分医疗机构和医疗人员都是在自 觉或不自 觉地对医疗过 程采取保密或者保留的 态度， 患者的知情权更加没有得到应有的保护， 在诊疗过 程中医院往往开出“ 大处方” ，为病人开出本来不是很必要的处方药，加重患者 的负担， 本身医生和患 者的关系在诊疗行为中 就处在一种信息不对等的 状态下， 患者及其家属天生就与医院方处于不平等的地位，专业知识上更是难以做到平 等， 一旦发生医疗行为引 起的侵权诉讼， 患者对于这种由 于“ 大处方” 问 题上几 乎无法进行举证。 虽然我国目 前法律规定在医患纠纷发生以后为了保证作为平等法律主体的 医患双方的最大利益， 强调医疗机构承担过错举证责任， 但法庭调查时往往出 现 患方举证不能的尴尬局面， 或者患者对于某些专业专业问题根本就不知道该如何 去举证的局面， 而作为医方提供的证据， 往往是医方利用自己的专业知识精心挑 选出来的证据， 更加有利于己方的证据， 使得医患纠纷得不到完美的解决， 造成 许多悲剧的发生。 杨大兰主编: 医疗纠纷判例点评， 。人民法院出 版社， 双 扣 3 年7 月 版:1 5 3 杨哗华主编: 最新 医疗事故处理条例， 操作实务全书， ，中华医学电子出版社，公 幻 2 年5 月版:21， 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 2 . 3我国目前医患纠纷中的举证责任分配及不足 在我国， 举证责任分配的一般原则是 “ 谁主 张， 谁举证， 。 但是在特殊情况 下， 需要实行举证责 任倒置。 所谓举证责任倒置是 指提出 主张的一方不负举证责 任， 而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任， 如果其不能就 此举证证明则要承担败诉的后果。 它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前 提标准， 是对该举证责任分配的 局部修正、 补充和变通。 在民 事诉讼中， 举证责 任究竟由 哪一方承担， 这不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉 讼代价， 而且将直接影响到当 事人诉讼的成败，影响 到审判的顺利进行。 2 0 02年4 月， 最高 人民 法院 颁布的 关于民 事 诉讼证据的若干规定( 以 下 称 规定 ) 9月份正式实施，其中第四条第八项规定:“ 因医疗行为引起的侵 权诉讼， 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过 错承担举证责任”，即医疗纠纷举证责任倒置。 最高人民法院司法解释中确定医患纠纷举证责任倒置是有依据的。 首先， 根 据举证责任分配的原理， 举证责任公平分配应考虑举证的可能 性， 这是由 证据距 当事人距离的远近决定的。 由于医疗过程的高技术性和信息的不公开性， 作为患 者的原告距离证据的 来源较远， 取得证据的可能性甚微， 如果按照“ 谁主张， 谁 举证”的原则， 作为原告的患者一方几乎注定要败诉。 相反，作为被告的医院， 掌握着各种医疗专业知识和技能以 及各种诊疗常规和操作规程， 医务人员可以从 多方面来证明自己没有过错， 要拿出 相应的证据并不能， 因此由医院对过错事实 承担举证的责任， 更有利于查清事实， 符合举证责任的实质分配要件。 其次， 对 医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定， 涉及医疗领域的专门问 题， 一般都需要通 过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。 医疗机构所承担的 举证责任无非是申 请医学鉴定、 启动鉴定程序。 这种意义上的 举证责任倒置， 对医 疗机构而言并 没 有明显加重其负担，完全没有必要对这个问题过渡的担心。 采用举证责任倒置后，在一定程度上对案件的审判确实产生了一些积极效 果:1 、平衡举证能力。实践中，由于医疗机构具备专业的知识和技术手段，掌 握相关的证据材料， 具有较强的证据能力， 患者则处于相对的弱势地位， 而举证 责任倒置恰恰平衡了 双方对证据的占 有能力，是完全符合立法精神的。 2 、实现 诉讼公平。 举证责任的 分配是否公平， 将直接影响到当 事人诉讼的 成败， 影响到 当事人对诉讼制度的信任。 举证责任倒置使公平理念贯穿诉讼过程始终， 极大的 保护了 患者一方的 权益。 3 、强化医疗管理秩序。我国医疗管理秩序较为混乱， 存在着事后 补写病历、 处方权混乱等一些问题， 有些管理规范在实践中都没有得 到很好的遵守。 采取举证责任倒置后， 有利于推动中国医疗机构服务业的规范化 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 和法制化的加速进行， 形成良 好的医 疗管理秩序 。 4 、 提高司法效益， 降 低司法 成本。我国民事诉讼法规定的举证原则是 “ 谁主张，谁举证” ，但人民法院在下 列情况下应自 行收集证据: 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自 行收集的证 据;人民法院认为审理案件需要的证据。就医疗纠纷案件来说，在 规定出台 前， 由于医疗纠纷的 特殊性， 当双方都不能举证， 法院不能裁判时就需要法院来 收集证据。 因此， 法院就不得不耗费大量的司法成本去收集材料， 鉴定、 勘验证 据的真实性。 这不仅拖延了诉讼时间， 浪费了大量的人力、 物力， 而且判决结果 也很难让败诉一方信服。 如果由医院一方举证， 则既有利于法院做出裁判， 又降 低了司法成本。 虽然我国现在强调举证责任倒置， 但并不是说作为一方当事人的患者就免除 了 举证责任， 患者需要就侵权行为和损害后果向法院提供证据的举证责任， 证明 自己 确实在那家医院就诊或手术过， 且医院 对自己的哪些上权益造成了 损害。 此 外， 并且如果患者隐瞒了对自己不利的证据， 也将承担相应的法律责任。 但是由 于医学的专业性使得患者在医患纠纷中往往对于医院的医疗行为，全面检查行 为， 处方问题难以举出对自己的有利得证据， 所以，目 前即使规定了医院承担了 举证责任倒置的规定，但是患者在医患纠纷诉讼中也很难举出对己方有利的证 据。 其次， 医疗机构并不是负全部举证责任， 而只是对“ 医疗行为与损害结果之 间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任” 。这一规定中需要重点理解 的一是“ 因果关系” ， 二是“ 及” 字， 三是责任主体在多大范围内承担民事责任。 对于“ 及” 字的理解， 在此处应作“ 或” 而不作“ 和” 解，即医疗机构只要证明 医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可， 而不需要同 时证明既存在因果关系又有主观过错， 所以医院往往利用自己的医学专业的优势 举出一些患者体质本身存在的缺陷， 来回避自己的医疗行为与损害结果上存在因 果关系，来逃避自己的行为应该对患者损害的赔偿责任。 所以，个人认为采取这样的举证责任倒置制度并不能真正的取得很好的效 果，理由是: 首先， 医院与患者之间发生的 侵权纠纷时并不都适用医疗纠纷 “ 举证责任倒 置”。 司法解释中明确规定医疗纠纷 “ 举证责任倒置” 仅适用于因医疗行为引起 的侵权纠纷， 如果医院与患者之间的纠纷不是因医疗行为引 起的， 则不适用关于 医疗纠纷 “ 举证责任倒置”的规定，应该按一般的民 事侵权案件诉讼， 适用民 事诉讼法中 “ 谁主张、谁举证”的证据分配原则。 卞晶晶著: .新医疗事故纠纷的鉴定程序、 举证规则与赔偿计算全书， ， 京华出版社， 2 002 年版， 2 04. 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 其次.即使是因医疗行为引起的侵权诉讼，医院的举证责任也不是完全的 “ 倒置”， 司法解释规定的只是部分举证责任倒置， 患者也承担一定的举证责任， 即对侵害事实的成立承担举证责任。最高人民 法院关于医疗纠纷 “ 举证责任倒 置”的司法解释颁布后， 许多患者对该规定产生了误解， 认为只要是因医疗行为 引起的侵权纠纷， 均由医院承担举证责任。 对此， 最高人民法院民一庭负责人就 审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问 时明确指出:“ 第一、 患者应当承担 初步 举证责 任。 在医疗损害赔偿诉讼中， 患者应当 对损害赔偿请求权的成立， 负 有初步的举证责任。即原告首先应当证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关 系， 接受过被告医疗机构的诊断、 治疗， 并因此受到损害。 这种证据法理论上 “ 提 出 证据责任”。 如果患者不能提供证据对上述问题提供证据予以证明， 其请求权 是不能得到人民 法院支持的。 第二、 举证责任是可以转移的。 如果患者对损害赔 偿请求权成立的证明达到了 表见真实的程度， 证明责任就向医疗机构转移。 也就 是说这样的情况下， 医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求， 即医疗机构应 当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错， 这是 合情合理的。 如果医疗机构不能 提出 具有合理说服力， 足以 使人信赖的证据， 医 疗机构就要承担败诉的结果。 从这种意义上讲，“ 医疗侵权”的举证责任并非倒 置，而是举证责任转移的结果。 ”由 最高 人民 法院民 一庭负责人就审理医疗纠纷 案件的法律适用问 题答记者问可以 看出， 即便是因医疗行为引起的侵权诉讼， 并 不是是完全的举证责任倒置，而是部分的举证责任倒置。 同时医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学， 其自 身仍然存在许多说不 清、 道不明的情况， 加之患者自 身客观或主观诸多因素的影响以 及我国现今医疗 行业的客观情况， 单纯的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的 破坏虽然个人也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的 举 证责任是一个趋势一一此点在德国医 疗纠纷诉讼中已 有体现。 但是， 制度的优化须有一个渐进地过程， 不可一徽而就， 制度的 优化本身的 这个过程， 不能对所有的问 题都用同 一个标准进行规定， 特别是对医疗行为这样 一个受到 众多因 素影响而容易 产生大相径庭结果的行为， 更不能 仅仅用举证责任 倒置这样一个规定来解决举证问 题。 现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济己 成 为当 今医事法学界关注的一个重要问 题。 从世界的潮流来看在特定的 情况或事件 中 加重医方的 举证责任也是一 个趋势， 如日 本的医疗诉讼案件， 在特定情况下法 官适用“ 过失大概推定原则” ， 即在患方已证明侵权行为的因果关系、 损害事实等 构成要件的情况下， 就医方是否有过失的问题， 原告若能证明依一般情况下损害 的发生“ 非过失不致发生” 则法官可以推定被告 ( 医方) 存在过失， 若医方提不出 第2 章医患纠纷现状与医患双方主要矛盾焦点 反证，则医方承担败诉的风险。 由此可见如果一刀切的在医患纠纷中使用举证责任倒置的原则， 将会使得医 院想尽一切办法去规避自 身的责任， 在整个诊疗过程中利用自 身的专业优势从患 者身上获取利益比 如全面检查， 从而开出昂贵的药单， 从中获利以弥补可能在医 患纠纷中因为某些证据的举证不能而面临的败诉的危险。 如此发展下去还可能会 在证据本身上弄虚作假， 使得患者既无法得到最合理最有效率的治疗， 又在诉讼 中承担着败诉得不到赔偿的双重危险， 将使医患纠纷更加恶化， 医闹的现象更加 频繁。 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 第三章 医患纠纷证明责任之分析 3 . 1民事举证责任的一般理论在医患纠纷中的分析 一般概念上的 举证责任， 即当事人因要件事实 真伪不明依法承担的 败诉风险 负担。 从应然或者说从现代法治的 视角看， 证明 责任应当 说与法律诉讼相伴而生 或者说一直是法律诉讼中的客观存在的，一般说来举证责任有着以 下几大功能: 3 . 1 . 1裁判的功能 事实与法律是司法裁判的两大要素，对于法律问题， “ 法官知法”是一个基 本的预设; 但对于事实问 题， 却无法做出“ 法官知事实” 的预设。 在司法审判中， 事实问题具有前提性的地位，同时也是民事诉讼中争议的双方当事人争夺的战 场。 双方当事人为了 使法官形成有利于自己的心证竭尽全力提供有利于自己 的证 据， 而法官便在当事人所提供的证据基础上进行衡量并形成有利于某方当事人的 心证， 从而做出有利于此方当 事人的判决. 但在某些时候， 由 于案件的事过境迁、 当事人提供的 证据的 证明效果旗鼓相当以 及法官理性的有限性这三个因素导致 法官无法就案件事实形成心证即要件事实处于真伪不明状态。 而民事诉讼解决纠 纷的目 的、 法院作为司法机构的职能以 及作为现代法治国 家原则之一的保障司法 请求权又决定了 法官无法以事实真伪不明为由 拒绝做出 裁判。 法律诉讼要求法官 必须依据得到证明的事实做出裁判， 但由于自 由心证用尽而事实依然真伪不明， 法官无法直接做出 适用或不适用某一法律规范的判决， 于是寻找另外的法律解决 机制成为必要。 证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置， 有一个正当性的问 题。 证 明责任作为整体的正当性( 必要性和可能性) 容易而且已 经得到证成。 但证明责 任在具体案件中的正当性即在具体案件中的分配的正当性却要困难得多， 但同时 也重要得多。因此依据证明责任进行裁判的核心问题是证明责任如何分配的问 题， 而分配标准又是具体分配的 前提和核心， 即 根据什么逻辑或价值准则， 法律 将证明责任分配给一方而不是另一方。 证明责 任的分配标准是否合理直接决定 着 证明责任的裁判功能的发挥与否或发挥的好坏。 而证明责任分配之所以能够成为 一个极富争议却又使众多能人学者不断投身其中的问 题， 一方面在于证明责任分 配作为证明责任问 题的 核心地位， 另一方面在于证明责 任分配的复杂性。 一证明责任分配之所以成为证明责任裁判机制的核心问 题， 在于这种分配直接 决定着证明责任的裁判功能的发挥: 如果这种分配是合理的， 那么根据证明责任 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 做出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的 “ 拟制” ;反之，根据证 明责任做出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实 体权利 ( 承担了不合理的败诉风险) ，而另一方当事人却获得了 不当利益 ( 因为 他没有承担本来应当由其承担的败诉风险) ， 这种裁判就是一种法律的“ 武断气 证明责任分配又是证明责任裁判机制的难点， 也是引得众多能人学者投身其 中的魅力所在， 具体表现在三个方面: 首先， 证明责任分配是一个法律逻辑推理 和价值排序的 过程， 逻辑推理与法律价值有可能出 现冲突， 因为推理本质而言是 一个技术问 题， 技术与价值不是一个范畴内的问题。 同时要在多种法律价值之间 进行排序是一个艰难的衡平过程， 因为从某种意义上讲， 价值既是抽象的又是具 体的， 它既具有高度概括和广泛适用的特征， 又是一个因时因地因人而异的范畴。 其次， 证明责任本身的性质也导致了 分配的困难。 因为证明责任是当事人因要件 事实真伪不明 依法承担的败诉风险。 风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题， 换 句话说不是一个责任的承担问 题( 因为责任针对的是当 事人的行为即对行为 人行 为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分 配， 因为从本质上说， 任何一种损失都需要承担者， 或者是社会， 或者是个人)o 证明责任是“ 对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配” 法律是一种逻辑技 术与价值伦理的结合， 将损失分配给具有过错的一方或双方， 无论在技术上还是 在伦理上都是可行的即容易证成其正当 性与合理性， 与人们的一般朴素的观念也 容易达成自 然的直观的相符; 相反， 将风险分配给并无过错的任何一方无论在技 术上还是在伦理上都是困难的即很难证成其正当性与合理性， 至少与将损失分配 给具有过错的一方或双方相比要困难得多， 而且与人们的一般的朴素观念也并不 总能达成一种自 然的直观的相符。 再次， 评价的前提是标准的制定， 但法律关系 的不同 性质、 当事人的实际证据能力的差异等因素决定了 这种标准不可能是一个 绝对单一的 标准， 而只能是一个多元的标准体系; 但由 于证明责任在具体诉讼中 的适用要求具有极强的操作性， 这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导 地位的标准，没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错 误， 因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问 题， 没有主导性的标准 会导致实践中的同类案件因法官的不同而出 现截然相反的判决结果， 不仅不利于 法律适用的统一， 而且会损害法律和法院的权威性。 但如何确定占主导地位的标 准以 及如何协调主导标准与标准体系内 其它标准从而使其合理分工、 共同 发挥作 用却并不是一个简单的课题。 在医患纠纷问 题上，由 于医学是一门 专业性很强的 专业，医方相对于患者， 应该承担的是一种专家责任， 在患者与医方的实际证据能力上， 患者显然处于天 生的弱势地位， 我国目 前将医患纠纷中的举证责任规定为医方承担无过错责任从 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 形式上看确实有利于保护患者的利益， 但是由于医学的不确定性， 如果将这种举 证风险以极高的要求附加给医方， 势必使得医方在治疗过程中畏首畏尾， 难以充 份利用自己的专业为患者造福， 更可能出现的情况是， 医院方因为害怕举证困难， 会利用自己 的专业优势弄虚作假， 使患者遭受更大的损失。 所以 在医患纠纷中 只 是强调照搬侵权行为法上的举证责任倒置的做法显然是不可取的。 3 . 1 . 2 、效益的功能 现代社会对于效益的给予了 广泛关注， 人们几乎可以 在每一 个重要的问 题上 都进行一番“ 平等与效率” 、 “ 公正与效率” 的辩论， 法律制度更是不能例外。 简 单的说效益问题主要是一个成本的问题， 而法律从其制定到其实施无不贯穿着成 本问 题。 面对不断发展的和日 趋复杂的 社会， 如何节约制度实施成本应当也确实 成为 我们法律视野中 永恒的主题之一。 制度的成本应当 包括两 个方面， 一是制度 实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本， 在经济学上称为“ 显性成本” ， 二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出 ( 损失) ，这相当于经济学上 的“ 隐性成本” ，是一种制度规范本身的成本 ( 因为这种对于损失或成本的预防 决定于制度规范本身的质量) 。 对于制度实施的“ 显性成本” ，由于其 “ 显性” 而 一直受到关注， 而这种“ 隐性成本” 由于其“ 隐性” 的特征并未引 起足够的关注。 这种状况在现代法治社会正在发生改变， 这种改变不仅在于由于资源的有限和人 口 的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义， 而且在于现代法律不再像 专制时代的法律那样强调硬性的惩罚， 而是更强调软性的激励。 证明责任的效益 功能不仅体现在节约“ 显性成本” 上， 更深刻的体现在对于“ 隐性成本” 的节约 上。 ( 一)法律指引与效益 指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。 说他重要在于法律的 作用不仅在于提供事后的 救济和惩罚，还在于提供事前的指引 和对于预防的 激 励。 他受到忽视在于对于 证明 责 任的 认识还有待于深入和具体， 对于证明责任的 认识往往局限于其裁判功能， 对其它功能缺乏应有的关注， 虽然证明责任的裁判 功能 是其首要的 也是最直接的 功能。 证明责 任的 指引功能 在于引导人们树立和增 强证据意识和观念( 行为时充分考虑出 现纠纷的可能性及其后果， 而不是一味单 纯的寄希望于法院在出 现纠纷后给予救济， 事后的救济由 于证据的要求有时候是 不可能的) ，从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己 在未来 有可能发生的诉讼中保持有利的地位， 而且有利于案件事实的发现。 因此这种观 念与意识对于当事人 ( 救济) 、对于案件本身 ( 真实) 对于法官 ( 信赖) 乃至对 于法律 ( 权威) 都不无意义。 这在目 前的中国社会实际意义尤为重大， 这种证据 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的 “ 面孔意识” 、 “ 面子意 识” ，而树立现代抽象社会的“ 程式意识” 、 “ 非人格化意识” ， 因为前者是一种单 纯的日 常生活理性， 它由于不稳定、 不透明的特性而不能直接进入法律话语; 而 后者却因为其稳定的、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。 ( 二)主体预测与效益 证明责任的预测功能表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成 败进行预测 ( 如我们站在承担证明责任的当事人的视角， 此方当事人通过衡量自 己掌握的证据的分量形成某种确信:能或者不能使法官形成有利于自己的心证。 如果能够形成有利于自己的心证， 则会做出自己败诉的判决。 如果不能形成有利 于自己的心证， 则意味着: 或者法官形成了有利于对方当事人的心证， 从而做出 对方当事人胜诉而自己败诉的判决; 或者法官未能形成心证即事实真伪不明， 此 时法官依据证明责任机制做出自己 败诉的判决) ，从而决定是否进行诉讼，这在 某种程度上减少了一些无谓的诉讼。 证明责任的预测功能使人们能够对自己 行为 的后果形成合理的预期， 而这种可预期性本身即意味着自由( 通过这种预期自由 选择是否进行诉讼)与效率 ( 不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费) 。在现 代法治社会，法律能够证成其正当性的其中一个标准在于其可预测 ( 预期)性， 法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制， 另一方面意味着主体因无法做出 某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自 由。 在这个意义上， 我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权 利意识，还在于对于法律正当性的证成。 ( 三) 证明责任倒置与效益 证明责任倒置集中体现了 一种高层次的效益功能达到了公正与效率的 完美结合。 证明责任倒置通过某种例外 ( 相对于证明 责任分配的 一般原则而言) 的证明责任分配设置了一种激励机制， 即法律将风险分配给了能以最低成本避免 风险的一方( 这种公正标准己 为法律经济学所证明和推崇， 它是一种极为稳定的 标准) 。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担 证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损 害的发生。 这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思 考前提的稳定性和现实性， 更 在于它所隐 含着一种深层的民 法理念: 虽然损害赔 偿的目的在于填补受害人遭受的损害， 但这种损害若能通过风险的预先合理分配 而避免则应尽量避免. 因为， 一方面， 从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量 成本 ( 包括当事人的成本和法院的成本) ，而且即使如此由 于证据等其它因素也 未必能完全得到补偿: 另一方面， 即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一 种理想的补偿， 因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补， 但对整个社会 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 而言，损失仍是存在的。 ( 四) 证明责 任的“ 两栖性即与效益 证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“ 隐形” ( 陈刚教授 语) 的实体法规范， 或者说证明责任具有“ 两栖性” ( 李浩教授语) ， 这对于实体 法和程序法学者而言是一个不争的事实， 对于实践中的司法者而言更是一种应当 树立的观念。 在司 法过程中， 这种两栖性尤其是强调证明责任的 实体法预置性有 利于促进司法的 效率， 因为既然证明 责任是预置在实体法之中的， 那么民事 诉讼 中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可( 当然我们不排除某些主 要依赖于自由 裁量的非规范性证明责任分配标准的适用，但其仅具有补充的性 质) ，而不必在实体法之外寻求所谓的标准，从而在相当程度上避免了 裁判者在 寻找标准上的大量成本耗费。 这里隐含的观念就是证明责任的分配是裁判者发现 法律的过程， 而不是( 至少主要不是) 一个自由 裁量的过程， 当然这里的发现法 律对于裁判者的素质要求却并不低， 它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精 神实质有一个准确的理解，因此这里的效益的前提是裁判者素质的保证。 在医患纠纷诉讼中， 如果一味强调医方的举证责任， 往往造成的结果是， 为 了使得自己在诉讼中取得胜诉， 或者让自己在诉讼中取得预期的优势地位， 使得 法官的心证偏向自己，医方会利用自己 在信息优势的地位， 采用 “ 合理的方式” 将自 己的 地位放在一个合理的预期形态中， 比 如让患者进行全身检查， 收取高 额 的费用， 以补偿自己因为举证责任过重产生的举证不能状态， 而需要在败诉中承 担赔偿的责任， 或者利用开大处方的方法变相的赚取患者的金钱， 以弥补可能遭 受的举证不能所带来的损失， 而这些行为在目 前的举证责任规则规定下， 恰恰是 患者所要承担的在哪里因为何种方式遭受侵害的 举证责任， 这使得患者往往吃了 哑巴亏，却无从举证。 3 . 1 . 3批判的功能 ( 一) “ 客观真实”标准之批判 在诉讼证明 标准问 题上， 证明责任的裁判 机制能 够成为“ 法律真实论” 反驳 “ 客观真实论” 的一 个有力的 依据。首先， 从 证明 责任作为裁判机制的前提看， 证明责任是要件事实真伪不明时为不能拒绝裁判的法官能够进行裁判所进行的 一种“ 事实的 拟制” ， 是 法律面对事实真伪不明的一种无奈的选择 ( 当 然如果从 人类理性的有限和时间的不可逆性来看，这种 “ 拟制”又是一种必然的选择) ， 这种 “ 拟制” 本身就表明了 诉讼中真实的发现是一种“ 法律真实” 、 “ 相对真实” ， 而不可能是一种哲学意义上的“ 绝对真实” 、 “ 客观真实” 。 在这个意义上， 证明 责任在相当程度上批判了 “ 客观真实论” ，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 种消解，从而使法院的基于 “ 父爱情节”的发现真相的绝对化观念不得不止步。 其次， 从证明责任与证明标准的关系看， 法官自由心证用尽是适用证明责任 进行裁判的前提， 而法官的自由 心证用尽在很大程度上取决于证明标准， 所以说 证明标准在很大程度上决定着证明责任适用的范围。 假设证明标准划分为“ 客观 真实”与 “ 法律真实”( 证据优势)两个标准， 现有承担证明责任的当事人a 与 对方当事人 b ，( 1) 如果适用 “ 法律真实”( 证据优势)标准，无论是 a还是 b 都容易通过提供证据使法官形成心证 ( 有利于a或有利于b ) ，即使不能形成心 证也可以 依据证明责任做出裁判判决a 败诉。 ( 2) 如果适用“ 客观真实” 标 准， 则无论a 还是b 都很难通过证据的提供而使法官形成心证， 其结果就是事实 真伪不明情形的大量出 现， 相当多的案件要依据证明责任做出裁判。 正如前面论 述的， 证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时做出裁判而设置的一个法律 装置， 是一种无奈的制度选择， 与法官形成心证而做出裁判的机制相比， 它只能 是一种例外或补充而不是主导. 而“ 客观真实” 标准扩大了 证明责任的适用范围， 大大降低了证据在民事诉讼中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的适用空 间， 极易产生一种裁判简单化的“ 武断” 倾向，即法官不注重对于证据的全面的 考虑( 因为法官已 经形成了 这样一种思维定势 相当 数量的案件中 提供的证据 对于事实的 证明不能达到 “ 客观真实” 标准) ，而倾向于直接依据证明责任做出 裁判。 而这种“ 武断” 倾向己经偏离了 法律设置证明责任的初衷(u最后的救济气 “ 最后一招” ) ，其导致的不公可能淹没其证明责任本应具有的正面功能。 在医疗纠纷诉讼中， 由于医方承担的是一种专家责任， 在法官的眼力对于这 种由 医院作出的更加专业的观点当 然更有说 服力， 按照 条例 的规定， 医方负 有较重的举证责任， 虽然表面上来说医方的责任更加重大了， 但是由 于医方的证 据的专业性，以及说服力上的优势，裁判的天平往往会不自 觉的偏向医院一方， 使得纠纷的处理偏向医方，这显然对患者的利益的保护是不利的。 3 . 1 . 4归贵的功能 传统的诉讼制度强调一种裁判者的职权性和当事人的被动性， 作为裁判者的 法官高高在上， 并且主动调查取证尽力发现诉讼真实; 作为纠纷争执双方的当事 人在下聆听， 由 于法官的主导地位， 他们之间的对抗处于一种从属的地位。 这种 类似于“ 家长 一一子女” 的诉讼地位结构导致了 这样的结果， 即当事人对于案件 判决的“ 错误” ( 主要是指真相或事实未被发现) 直接归责于裁判者， 裁判者要 证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁 判者的无与伦比的素质， 因而这种诉讼机制对其正当 性的证成面对着相当大的压 力。 第3 章 医患纠纷证明责任之分析 而在现代诉讼制度的设计中， 由于强调法院的中立地位和民 事诉讼的处分原 则和辩论原则等， 从而使当 事人具有了 真正主体性的地位， 这种主体性不仅意味 着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强， 而且“ 使诉讼主体陷入了一个自 我归