（法学专业论文）论强令违章冒险作业罪.pdf

摘要 强令违章冒险作业罪属于危害公共安全罪，是实践中常见多发的一种犯罪行 为。近年来，由于人们对于经济利益的过分追求，强令他人违章冒险行为屡见不 鲜，造成重大责任事故频频发生，给国家、集体和公民个人的人身和财产安全带 来极大的损害。因此，对强令违章冒险作业罪的完善及准确适用有助于遏制此类 行为，有利于打击犯罪，保护人民。 2 0 0 6 年全国人大常委会通过了刑法修正案( 六) 就对1 9 9 7 年刑法第1 3 4 条重大责任事故罪做了重要修改，增加一款规定：“强令他人违章冒险作业，因而 发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情 节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”将强令他人违章冒险作业行为从1 9 9 7 年 刑法中的重大责任事故罪中分离出来，单独规定了法定刑。此后，最高人民法院、 最高人民检察院关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的补充规定( 三) 将该款确定为“强令违章冒险作业罪”。据此，强令违章冒险作业罪成为从原来重大 责任事故罪中划分出来成为一个新罪名，最高刑也从原来的7 年有期徒刑提高到 1 5 年有期徒刑。但是，由于各种重大事故案件的特殊性和复杂性，以及强令违章 冒险作业罪作为一个新罪名，司法机关在办案过程中仍然面临许多法律适用疑难 问题，如对犯罪主体范围的把握、对强令行为的界定、对行为后果的认定以及对 修改后的此罪的第一款和第二款之间的关系等问题实践中仍不明确，并且学术界 对修改后的该罪名讨论较少，使司法实践中对此罪名无法准确适用。因此，为了 使强令违章冒险作业罪在司法实践适用更加准确，需要对该罪名进行全面的研究 和分析。 对于强令违章冒险作业的主体范围，不能将其限定为负有组织、指挥或者管 理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等一些掌握一定实际职权的人 员，而应当理解为一般主体即无身份者实施了强令他人违章冒险作业行为也能构 成本罪。对于被强令者，有些情况下不能完全免除其相关责任，应当根据具体情 况如强令的程度对被强令者予以减轻或免除刑事处罚。本罪虽然经过修改实现了 一定的进步，但有些地方仍需完善。由于目前本罪的发生很多都是由单位的意 志所导致的，因此对本罪应该增加单位犯罪的规定。其次，目前对本罪规定的刑 罚只有自由刑，显得太过单一，不适应目前的经济形式，可以考虑增加罚金刑。 最后，从预防和控制强令违章冒险作业罪的角度出发，对这种性质恶劣的过失犯 罪刑法应当提前介入，有必要增设强令违章冒险作业罪的过失危险犯。 【关键词】强令违章冒险作业罪构成要件单位犯罪过失危险犯 l a b s t r a c t c r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k yw a y i nv i o l a t i o no ft h er u l e si so n eo f c r i m e so fj e o p a r d i z i n gp u b l i cs e c u r i t y , w h i c hi sac o m m o nc r i m ei np r a c t i c e i nr e c e n t y e a r s ，d u et ot h ee x c e s s i v ep u r s u i to fe c o n o m i ci n t e r e s t ，ag r e a tq u a n t i t yo fm a j o r a c c i d e n t so u to ft h eb e h a v i o ro ff o r c i n go t h e r si nar i s k yw a yi nv i o l a t i o no fr u l e sh a v e a r o u s e dl m g ed a m a g e st on a t i o n , c o l l e c t i v i t ya n dp e o p l e t h e r e f o r e ，t h ea c c u r a t e a p p l i a n c et oc r i m eo ff o r c i n go t h e r s t ow o r ki nar i s k yw a yi nv i o l a t i o no ft h er u l e s i sb e n e f i tt oa v o i dt h eo c c u r r e n c e so f s u c hb e h a v i o r ，c r a c kd o w no nc r i m e sa n dp r o t e c t p e o p l ea sw e l l i n2 0 0 6 ，n - p cs t a n d i n gc o m m i t t e eh a dp a s s e dc r i m i n a ll a w a m e n d m e n t a c tv 1w h i c ha m e n d e dt h e13 4p a r a g r a p ho f19 9 7c r i m el a w , c r i m eo fn e g l i g e n t l y c a u s i n gas e r i o u sa c c i d e n t ，a n da d dap a r a g r a p ht o s t a t et h a tw h e r ea n y o n ef o r c e sa n y o t h e rp e r s o nt oc o n d u c tr i s k yo p e r a t i o n sb yv i o l a t i n gt h er e l e v a n tp r o v i s i o n ss ot h a ta n y s e r i o i l sc a s u a l t yo ra n yo t h e rs e r i o u sc o n s e q u e n c ei sc a u s e d ，h es h a l lb es e n t e n c e dt o f i x t e r mi m p r i s o n m e n to fn o tm o r et h a nf i v ey e a r so rd e t e n t i o n i ft h ec i r c u m s t a n c e sa r e e x t r e m e l ys e v e r e ，h es h a l lb es e n t e n c e d t of i x - t e r mi m p r i s o n m e n to ff i v ey e a r so rm o r e h e r e a f t e r , s u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n ds u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t es t i p u l a t e d t h i sp a r a g r a p ha sc r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k yw a y i nv i o l a t i o no ft h e r u l e si nt h es u p p l e m e n t a lp r o v i s i o n1 1 vi n v o l v i n gc o n f i r m i n ga c c u s a t i o no fc r i m i n a l l a wo ft h ep r c h e r e b y , an e wa c c u s a t i o n ，c r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k y w a yi nv i o l a t i o no ft h er u l e s ，h a ds e p a r a t e df r o mt h ec r i m eo fn e g l i g e n t l yc a u s i n ga s e r i o u sa c c i d e n t t h em a x i m u ms e n t e n c eh a da l s os t i p u l a t e df r o m7y e a rl i m i t e dt e r mo f i m p r i s o n m e n tt o 1 5y e a rl i m i t e dt e r mo fi m p r i s o n m e n t h o w e v e r , j u d i c i a lo r g a nh 勰 b e e nc o n f r o n t e dw i t hl a wa p p l y i n gp r o b l e m sb e c a u s eo fc o r i a p l e x i t i e so fm a j o ra c c i d e n t s t h er e a s o n sa r ea l s oc o m p l i c a t e d ，s u c ha s ， 1 i ti sn o ts i m p l ef o rc o n f i r m i n gs u b j e c to fc r i m e ，f o r c i n g b e h a v i o ra n d c o n s e q u e n c e s 2 i ti sn o tq u i t ec l e a ra b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np a r a g r a p hia n dp a r a g r a p hi i o ft h en e w p r o v i s i o n 3 t h ea c c u s a t i o nc o u l dn o tb ea p p l i e da c c u r a t e l yd u et ol a c k i n go fd i s c u s s i o ni n t h ea c a d e m i cc i r c l e s i nc o n s e q u e n c e ，c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i si sr e q u i r e d f o rt h e p u r p o s e o ft h ec o r r e c ta p p l i a n c et ot h i sp r o v i s i o n t h es u b i e c to fc r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k yw a yi nv i o l a t i o no f t h e r u l e sc o u l dn o tb ec o n f i r m e da st h ep e r s o ni nc h a r g e ，a d m i n i s t r a t o r , a c t u a lc o n t r o l l e r , 2 i n v e s t o ro ro t h e rr e s p o n s i b l ep e o p l e o nt h ec o u n t r y , i ts h o u l db ec o n s i d e r e da sg e n e r a l s u b j e c t i na n o t h e rw o r d ，t h ec o m r n o p _ p e o p l ew i t h o u tas p e c i a ls t a t u sa l s oc a nb et h e s u b j e c to fc r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k yw a yi nv i o l a t i o no ft h er u l e s s o m e t i m e s ，t h ef o r c e dp e o p l ec a l ln o tb ee x o n e r a t e dc o m p l e t e l y a l t h o u g ht h i sc r i m e h a v eb e e na m e n d e da n di m p r o v e d ，t h er e g u l a t i o ni sn e e db ea m e l i o r a t e d o w i n gt o m a n yo ft h i sk i n dc r i m e sa r ec a u s e db yt h ew i l lo fu n i t ，t h e r e f o r ei ts h o u l db es u b j o i n s o m er e g u l a t i o n sa b o u tu n i tc r i m e s i na d d i t i o n ，t h ep e n a l t yo ft h i sc r i m ei ss i n g l ea n d n o ta p p l i e st ot h ee c o n o m i c s ；i ts h o u l db ei n c r e a s e dp u n i s h m e n to f f i n e f i n a l l y , f o r m t h ea n g l eo fp r e v e n t i o n ，i ts h o u l db ei n t e r v e n e dp r e v i o u s l ya sw e l la sb ea d d e ds o m e r e g u l a t i o n so v e rc r i m i n a ln e g l i g e n c eo fc r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k y w a y i nv i o l a t i o no ft h er u l e s k e yw o r d s c r i m eo ff o r c i n go t h e r st ow o r ki nar i s k yw a yi nv i o l a t i o no ft h er u l e s c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sc r i m ec o m m i t t e db yo r g a n i z a t i o n s c r i m i n a lr i s k yn e g l i g e n c e 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：型娃 日期：逆么 兰：f l 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名： 触导师签名：i 己垃日期：i 丛址p 引言 引言 鉴于近年来各类安全生产事故的频繁发生，以及刑法修正案( 六) 的颁布， 对一些责任事故罪的研究成为理论界关注的新的热点问题，与此同时，笔者也发 现对强令违章冒险作业罪的研究尚处于刚刚开始的起步阶段，理论界对此罪的研 究不是很多，不够深入，在理论上及司法实践中对诸多问题尚未达成一致意见。 因此，对本罪的进一步深入研究很有必要，以期使理论和实务中存在的困惑逐步 得到解决，使分歧意见逐步达成一致，使本条在司法实践中能得到更准确的适用， 进而适应社会现实发展，不断满足惩戒安全生产责任事故犯罪以及规范生产秩序 的需要，力求完成好保障安全生产、保障人民群众的生命财产安全的任务。 本文拟将理论层面的分析与实践层面的分析相结合，对强令违章冒险作业罪 的法条进行研究：简要介绍强令违章冒险作业罪的渊源和立法背景，归纳本罪演 变的特点；继而较为深入地分析本罪犯罪构成有关问题；接下来对本罪如何在司 法中认定进行研究，对相关罪名进行比较分析。最后，综合上述分析，对如何进 一步完善本罪法定刑进行探讨并提出进一步完善的建议。 论强令违章冒险作业罪 一、强令违章冒险作业罪的立法概说 在我国的刑事立法中，改革开放之前由于我国的国民经济并不发达，以及本 国工业技术水平落后等各方面的原因，从而最初并没有把强令违章冒险作业行为 当作犯罪处理，直到2 0 0 6 年6 月2 9 日第十届全国人大常委会第二十二次会议表 决通过了中华人民共和国刑法修正案( 六) ( 以下简称刑法修正案六) 对1 9 9 7 年刑法第1 3 4 条重大责任事故罪作了重要修改，才将强令违章冒险作业罪单独作 为一个条款。对罪名的立法演变进行研究，有助于我们深入了解立法者的本意， 正确和深刻理解该罪，因此文章首先对强令违章冒险作业罪的渊源及立法背景进 行研究。 ( 一) 强令违章冒险作业罪的渊源和立法背景 由于本罪是由重大责任事故罪中分离出来的一个罪名，因此对本罪的立法演 变的研究和重大责任事故罪的立法是分不开的。我国由于2 0 世纪5 0 年代国民经 济不发达，工业生产条件落后、生产经验不足，以及规章制度也很不健全，因而 最初并没有把导致重大责任事故的行为当作犯罪来处理。刑事立法第一次对导致 重大责任事故行为作出规定是我国1 9 6 3 年的刑法草案修正案第3 3 稿，其内容为： 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企事业的职工，由于严重不负责任，违反 规章制度，因而发生重大事故，造成严重后果的，处5 年以下有期徒刑或拘役； 情节特别恶劣的，处5 年以上有期徒刑。该刑法草案之所以如此规定，是因为当 时的一些规章、指示几乎都规定了对严重的事故要追究刑事责任，司法实践中对少 数情节恶劣、后果严重的重大责任事故不以犯罪论处已不合时宜，但其内容中并 未对强令他人违章冒险作业行为作出规定。 1 9 7 9 年刑法典在之前第3 3 稿的基础上，在第1 1 4 条规定：工厂、矿山、林场、 建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者 强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故，造成严重后果的，处三年以下 有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。在第3 3 稿 的基础上对重大责任事故罪作出了比较大的变动：一是把“严重不负责”改为 “不服管理”，并在“违反规章制度”后增加了“或者强令工人违章冒险作业”， 从而把从事生产作业的一般职工同领导、指挥生产作业的人员区分开来；二是根 据现实斗争的需要，在犯罪主体中增加了“事业单位”：三是将“重大事故”改 为“重大伤亡事故；四是考虑到本罪是过失犯罪，故将法定刑由5 年以下有期 2 一、强令违章冒险作业罪的立法概说 徒刑或拘役降到了3 年以下有期徒刑或者拘役。因此1 9 7 9 年刑法典第一次将强令 工人违章冒险作业行规定为犯罪行为。但是，单从立法技术来看，该法条至少存 在以下几个问题，即“发生重大伤亡事故 与“造成严重后果 之间的逻辑关系 不清，这两种结果是存在包含关系，还是各自独立的要素? 如果是各自独立的要 素，则成立犯罪是要求两者同时具备，还是要求其一即可? 因此，1 9 9 7 年刑法典 改正了这一失误，将“发生重大伤亡事故，造成严重后果”修改为“发生重大伤 亡事故或者造成其他严重后果，“重大伤亡事故 只是作为“严重后果”的表 现之一，两者具备其一即可构成犯罪，从而理顺了两者之间的逻辑关系。 鉴于1 9 7 9 年刑法典及相关的司法解释对重大责任事故罪的规定基本上适应了 当时司法实践的需求，所以1 9 9 7 年刑法在修订时对重大责任事故罪改动不大，在 第1 3 4 条将其规定为：“工厂、矿山、林场、建筑等企业、事业单位的职工，由 于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事 故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的， 处三年以上七年以下有期徒刑。 但在司法实践过程中，有关重大责任事故罪的 一些问题也不断显露出来。一是虽然7 9 年刑法的司法解释和9 7 年刑法的规定在 司法实践中一直为各级法院、检察院所适用，但是这种“将旧法的司法解释沿用 到新法，严重违背了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则 。二是还存在“重大责任 事故罪主体范围过窄对大量存在的个体开矿、无证开矿或者开矿的包工头难以适 用刑法追究刑事责任。 2 三是“同其他普通过失犯罪相比，刑法关于重大责任 事故罪刑罚强度的设置不合理， 3 因为就主观恶性而言，强令他人违章冒险作 业者明显重于其他违章作业者，并且往往导致更加严重的后果，但两者处罚的法 定刑却没有差别即在同一档次。四是在新的经济环境下将被强令者限制为“工 人”也不太妥当，该问题也一直被理论界质疑和呼吁修订。 同时，由于近年来生产事故频发，给国家和社会造成了严重的损失，也使得 人民群众对此反映比较激烈。其中最为严重的是矿山生产领域的安全问题。仅2 0 0 5 年，山西省煤矿累计发生死亡事故1 7 9 起，死亡4 6 8 人。矿山生产安全特别是煤 矿事故频发的状况尚未从根本上得到改善。一些矿主违法生产，给人民群众的生 命及财产造成了巨大的损失。因此，2 0 0 6 年6 月全国人大常委会在积极吸收学者 的研究成果并且组织相关专家学者参与修正案的制定，以及在反映民意的基础上， 通过了刑法修正案( 六) ，其中刑法第1 3 4 条修改为： 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成 叶斌：重大责任事故罪的立法完善。人民警察2 0 0 4 年第6 期。 刘雪梅：解读刑法修正案( 六) 对责任事故犯罪的修正，邵阳学院学报2 0 0 6 年1 2 月，第5 卷第6 期。 于洪建：遏制矿难事故的刑法思考，福建法学2 0 0 5 年第2 期 3 论强令违章冒险作业罪 其他严重后果的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。 强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的， 处5 年以下有期徒刑或者拘役：情节特别恶劣的，处5 年以上有期徒刑。 “； 以及此后2 0 0 7 年1 0 月公布的最高人民法院、最高人民检察院关于执行( 中 华人民共和国刑法) 确定罪名的补充规定( 三) ，正式将修正后的刑法第1 3 4 条 第2 款的罪名确认为“强令违章冒险作业罪。从而将强令他人违章冒险作业的 行为与其他违章生产、作业行为分列，单独作为第1 3 4 条的第2 款，并相应地提 高了法定刑。 ( 二) 强令违章冒险作业罪演变的特点分析 分析强令违章冒险作业罪演变的过程，可以看出强令违章冒险作业罪的演变 主要体现在犯罪主体、客观构成要件和量刑幅度三方面。相应地将本罪从1 9 9 7 年 刑法规定的重大责任事故罪中分离出来成为单独的一个罪名，使法条更加简洁、 明晰、易于操作，增强了解决具体案件的实用性。 首先，从犯罪主体方面来分析，强令违章冒险作业罪的主体从9 7 年刑法颁布 时候仅仅包括“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工” 到2 0 0 6 年刑法修正案( 六) 中对本罪的规定，从中可以看出本罪主体范围在不断 的扩大，其原因是随着现代工业化程度的提高以及经济形式的发展，各种重大安 全事故出现在越来越多的领域当中，联系到许许多多各种身份各种岗位的劳动者， 因此立法者为了保证刑法的一定的前瞻性和稳定性，就把本罪设置为开放性的主 体，主体的范围限制也相应减少，以适应社会形势发展的需要。其次，强令违章 冒险作业的犯罪对象也由“工人”的限制扩大到一般的“他人”。最后，从量刑 幅度方面来看，由于考虑到了“强令他人违章冒险作业”的行为相比在生产、作 业中“不服管理、违反有关安全生产的规定”的行为的主观恶性更严重，性质更 恶劣，社会危害性更大，因而处以更重的处罚，并且对目前安全事故频发的领域 也起到了定的预防作用，促使生产主体及相关责任人员严格按照相关安全生产 的规章制度办事，对贪图暴利的矿主以一定的震慑力，从而更有效地避免有关安 全事故的发生。 总之，通过对本罪演变的分析可以看出各个时期对本罪的修改是与我国不同 发展阶段的社会经济环境以及生产力水平相适应的，体现了刑法在竺惩罚犯罪， 保护人民”方面的与时俱进。 4 = 、强令违章冒险作业罪构成要件相关问题的分析 二、强令违章冒险作业罪构成要件相关问题的分析 2 0 0 6 年刑法修正案( 六) 将强令违章冒险作业罪从之前的重大责任事故罪中 分离出来单独列为一款，但是对本罪的构成要件既主客体各方面的规定比较简单， 并不是十分明确，因此，在本章将重点分析本罪构成要件中尚需明确和讨论的几 个方面。 ( 一) 本罪主观方面相关问题的分析 罪过是指行为人对自己的行为及其后果所持有的故意或者过失的心理状态， 是刑事责任的主观根据。强令违章冒险作业罪和其他责任事故罪一样，在主观方 面存在着各种不同观点的争论，归纳起来主要有以下几种： 1 本罪的主观方面应当是复合罪过形式。所谓复合罪过形式，是指同一罪名 的犯罪心态既有故意( 限间接故意) 也有过失的罪过形式。如现行刑法规定的滥用 职权罪和玩忽职守罪，其主观罪过既可能是故意，又可能是过失。h 2 本罪的主观方面只能是间接故意。学者观点主要认为既然行为人对自己违 反规章制度的行为是明知故犯，应该认为是明知自己的行为会发生危害社会的后 果而放任这种结果的间接故意犯罪，而不应是过失犯罪。临 3 本罪的主观方面只能是过失。这种过失是针对行为人对自己的行为所引起 的重大责任事故后果的心理态度而言，印应当预见自己的行为可能产生重大责任 事故的后果因为疏忽大意而没有预见或者已经预见轻信可以避免。至于不服管理、 违反规章制度或者强令工人违章冒险作业则可能是明知故犯。饽 在以上观点中，笔者对第三种看法持赞同意见，即认为强令违章冒险作业罪 的主观罪过只能由过失构成，而且一般是过于自信的过失，间接故意不能构成。 原因主要有以下几方面： 首先，认为本罪的主观方面应当是复合罪过形式的观点不对。此种观点容易 混淆有关罪名的区分，对一个犯罪行为应当将其看成一个整体对其主观方面做出 判断。一方面，在很多情况下区分此罪与彼罪的关键在于犯罪构成的主观方面是 故意还是过失，如果因为对主观方面放弃区分或进行分段区分，则容易混淆罪与 罪之间的界限。例如强令违章冒险作业罪与故意伤害罪或故意杀人罪的主要区别 储槐植，杨书文：复合罪过形式揉析j p j 法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读，法学研究 1 9 9 9 年第l 期。 巧冯亦彦：论有关罪名的几个问题，法学1 9 8 6 年第4 期。 唧赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，笫“8 页 s 论强令违章冒险作业罪 就是犯罪的主观方面的不同，主观方面是故意的就构成故意伤害罪或故意杀人罪， 主观方面是过失的就构成强令违章冒险作业罪。如果对主观方面不加以区分的话， 诸如此类的罪名的界限也就很难区分。另一方面，一个人犯罪既可以出于故意也 可以出于过失的观点，导致在刑法没有明文规定的情况下，故意犯罪与过失犯罪 的法定刑相同，违背了罪责刑相适应的原则。在我国以及其他各国刑法中，由于 故意犯罪的主观恶性相对于过失犯罪更大，因此大多情况下同一性质的行为对故 意犯罪的刑罚都比过失犯罪的刑罚更重，而这种不对犯罪主观方面的故意或者过 失加以区分的复合罪过形式的观点则对体现着公平观念的罪责刑相适应原则造成 损害。所以复合罪过形式的观点值得商榷。 其次，认为本罪的主观方面只能是间接故意也是值得商榷的。我国刑法中对 故意犯罪的认定是由认知因素和意志因素两方面构成的，其中故意犯罪的认知因 素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，其意志因素是指希望或者放纵这 种结果发生。两方面同时构成才能认定是故意犯罪。在实践中，行为人违反有关 安全生产规章制度可能是明知的，也可能是出于过于自信或者疏忽大意的过失， 并非如持该种观点的人所阐述的那样，行为人对违反规章制度的行为都是明知故 犯。并且本罪行为人不管那种情况下，对危害结果经常都是持一种反对、排斥以 及根本不希望严重后果发生的心理态度。因此，本罪的主观方面并非只能是间接 故意。 ( 二) 本罪犯罪主体相关问题的分析 1 、本罪主体范围的分析 在刑法修正案( 六) 出台之前，重大责任事故罪中的强令违章冒险作业行为 的范围仅限于工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，而 修改之后的重大责任事故罪的主体范围被扩大，其主体包括所有与生产、作业有 关的单位以及个体工商户等一般主体，而对分离出来的强令违章冒险作业罪的主 体范围并没有明确规定，因此也存在各种观点的争论： 有些学者认为，在生产、作业活动中，强令工人违章冒险作业，因而发生重 大伤亡事故或者造成其他严重后果的，即有关生产、作业指挥、管理人员利用职 权强令职工违章冒险作业。8 也有学者认为，修改后的本罪将犯罪主体扩大到一般 主体，自然包括有身份者，也包括无身份者。无身份者的命令单纯凭借的是暴力 或以暴力相威胁，而有身份者除了暴力或以暴力相威胁之外，还可能以权力相威 张明楷：“客观的超过要素”概念之提倡，载于法学研究1 9 9 9 年第3 期。 。鲍遂献、雷东生主编：危害公共安全罪，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 6 4 页 6 二、强令违章冒险作业罪构成要件相关问题的分析 胁，从而导致复合威胁的产生。憎1 仅从立法背景来看，强令违章冒险作业罪从重大责任事故罪中分离，主要是 为了加大力度惩处生产、作业的指挥、管理人员明知自己的决定违反安全生产、 作业的规章制度，可能会发生事故，却心怀侥幸，强行命令他人违章作业的行为。 相关司法解释也做出规定，例如，2 0 0 7 年关于办理危害矿山生产安全刑事案件 具体应用法律若干问题的解释第2 条规定：“刑法第一百三十四条第二款规定 的犯罪主体，包括对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管 理人员、实际控制人、投资人等人员。 因此仅从司法解释条文中可以看出，对 本罪的主体范围应理解为仅包括负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人 员、实际控制人、投资人等一些掌握一定实际职权的人员。 但是笔者认为，此种规定值得商榷，因为实践中也存在着工人之间通过暴力 等方式强迫他人违章冒险作业的情形，其行为的严重性相对指挥、管理人员以职 权相威胁的强令行为有过之而无不及。因此，有的学者建议在立法上进一步明确 无身份者的强令行为也纳入本款罪名规制，即本罪为一般主体。无身份者实施的 强令行为必须达到三级命令的程度，即用暴力或以暴力相威胁对被强令者进行命 令，也能构成本罪。“们对此种观点，笔者持赞同态度，因为通过刑法修正案( 六) 对1 3 4 条的修改可以看出，对本罪的主体范围已经完全放开，从之前仅限于工厂j 矿山、林场、建筑等企业、事业单位的职工到修改后取消了对本罪主体的限制可 以看出，立法者对本罪的主体并未作限制即任何人实行了法律规定的该种行为都 能构成本罪。如果实际中碰到无职权的一般身份者使用暴力或以暴力相威胁强令 其他人违章冒险作业的情况下，根据该司法解释的规定也只能追究行为人暴力行 为的刑事责任而无法追究其强令违章冒险作业行为的刑事责任。因此，对一般主 体即无身份者实施了强令他人违章冒险作业行为也应该纳入本罪的处罚范围。 2 、被强令违章作业的人员是否构成犯罪 在追究强令者刑事责任的同时，是否要追究被强令者的刑事责任? 对此，有 针锋相对的两种观点：一种观点认为，不应追究被强令者的刑事责任。理由是他 的行为是被迫的，在这种情况下，人们不能期待他宁可放弃工作或发展机会，也 不违章冒险作业。根据期待可能性理论，他是可以免责的。另一种观点认为，在 追究强令人的刑事责任的同时，也要以重大责任事故罪追究被强令者的刑事责任， 这是法治原则的要求。 9 刘哲、田美妍：论重大责任事故罪在“强令 情况下的“责任范围” ，中国青年政治学院学报2 0 0 7 年第 3 期 u o 傅跃建、翁跃强、胡晓景：强令违章冒险作业罪理解与适用之我见，中国刑法学年会文集) o s 年度 下卷，第8 1 4 页 7 论强令违章冒险作业罪 期待可能性理论，来源于德意志帝国法院1 8 9 7 年3 月2 7 日对“癖马案 的 判决。该案件的检察官以被告人驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公 诉，原审法院判决无罪，检察官复以原判不当搞诉于帝国法院。帝国法院审理后 驳回抗诉，驳回的理由大致是：我们不能期待被告人不顾自己职位的得失，而违 反雇主的命令拒绝驾驭有恶癖的马，这种期待，事实上不可能，因此本案的被告 不应负过失的责任。 期待可能性，作为一种超法规的免责事由，是在对案件的具体分析和判断的 基础上，根据被告人的特殊情况，而不是具有普遍性的法律，来决定被告人的刑 事责任的承担与否。对于是否承认期待可能性理论存在较大争议。肯定说认为， 从形式上看，期待可能性导致特定情况下，个人利益优先于国家整体法律秩序， “体现了国家庄严法律制度对处于弱势地位个人的同情和体恤”。而从实质上看， 争议的行为对社会实际造成的危害，也被法律谅解。否定说认为，无论是从道德、 功利还是刑事政策的角度看，期待可能性理论畅通无阻的适用，将不利于法律所 追求的公平、正义、秩序和安全等价值的实现。从道德上看，个人为了自己的个 人利益，而选择牺牲公共安全不特定或大多数人生命、健康和财产安全，在 道德上具有可谴责性。从功利的角度看，为了个人利益牺牲社会其他多数人的利 益，这样的法律，既没有效率也没有正义。从刑事政策的角度看，为了个人利益 的自保，而实施违法甚至犯罪行为，不受到刑事处罚，肯定会减弱刑法的一般预 防效果，导致法律适用上的不平等。j 封 在具有强令行为的强令违章冒险作业罪中，一方面由于被强令者受到强令者 的基于权力或暴力方面的威胁，违反其命令可能对被强令者造成种种不利后果： 另一方面，被强令者的屈从，即他的违章冒险作业行为，有可能导致重大责任事 故的严重后果即造成人员的伤亡或财产的重大损失。被强令者就是被强迫从两种 不利后果中二选一，因此形成强烈的内心冲突。 笔者认为，追究被强令者刑事责任时是否承认期待可能性，实际上是对不利 后果的威胁所产生的可原谅程度与由事故结果所产生的可非难程度进行权衡与判 断。由于事故结果是过失引起的，在事故发生前具有很大的不确定性，因此虽然 其行为结果的程度是比较严重的，但其可责性减小了很多；而不服从强令的不利 后果是由故意引起的，其施加在被强令者身上，影响直接、明确，因而也相应地 提高了被强令者的可原谅程度。当强令者发出的不利后果的威胁所产生的可原谅 程度与发生的事故结果所产生的可非难程度基本相当时，可以免除对被强令人刑 事处罚。 马克昌：比较刑法原理 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第4 9 7 页 2 石晓芳、许道敏：指使、强令他人违章驾驶的刑事责任问题，人民检察 ，2 0 0 4 年第5 期 8 二、强令违章冒险作业罪构成要件相关问题的分析 因此，在实际案件中需要对强令的程度进行区分以确定是否追求被强令者的 刑事责任。对有身份者的一般性命令以及利用职权对被强令者以解雇或相类似程 度如：扣发工资、奖金等为胁迫的不利后果相威胁而进行的命令之下的被强令者 面临的是个人的工作利益和社会的公共安全隐患之间的冲突。这一不利后果的威 胁所产生的可原谅程度小于由事故结果所产生的可非难程度。其处罚基础类似于 我国刑法中规定的胁从犯，被胁从者在主观上不完全自愿参加犯罪，非难可能性 较小。因此在一般性的命令的被强令者的违章冒险作业行为发生重大责任事故， 造成严重后果的，法律应当追究其刑事责任，不能在期待可能性的理论下，获得 免责。一方面被强令者本身并未达到丧失意志自由的程度，其仍然按照自己的选 择实施了危害社会的行为，理当承但刑事责任。另一方面是本罪是过失犯罪，而 根据我国刑法的规定，过失犯罪不存在共同犯罪，也就是说被强令违章作业的人 员与强令者之间不是被胁迫参加犯罪的人与胁迫者的关系，二者之间不属于共同 犯罪，故其行为应当分别论处。但法院在具体量刑的时候，可以从轻或减轻处罚。 被强令者的被指使、被强迫j 可以成为从轻或减轻处罚的酌定情节。 而在强令者使用暴力或以暴力相威胁对被强令者进行命令的情形下，被强者 遭遇到现实和迫近的暴力威胁，其意志自由已经基本被自保本能所代替，相当于 紧急避险的代价并非直接造成他人的损害后果，被强令者只是通过完成一个危险 的业务行为来避险，而业务行为所带来的事故后果与行为之间只是一种或然的联 系，此时不利后果的威胁所产生的可原谅程度与由事故结果所产生的可非难程度 基本相当。因此，对使用暴力或以暴力相威胁或对被强令者以解雇或相类似的不 利后果与暴力相结合的命令之下的被强令人，应当根据具体情况予以减轻或免除 刑事处罚。 ( 三) 本罪客观方面相关问题的分析 强令违章冒险作业罪侵犯的客体是安全生产秩序和公共安全。客观方面表现 为强令他人违章冒险作业的行为，以及发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果 的结果。具体来讲，客观方面应当包含三要件：其一，强令他人冒险作业；其二， 该强迫行为违反了安全管理规定；其三，必须是造成了重大伤亡事故或者其他严 重后果、行为与结果之间有必然的因果关系。下面，将从这三方面展开讨论。 1 、对“强令他人冒险作业”行为的分析 对“强令 行为的分析 对罪中的“强令 行为的分析需要明确何谓“强令 ? 是否包含有有身份者 9 论强令违章冒险作业罪 的一般性命令? 是否以违背被指令人的意志为要件? 实践中对此存在较大分歧。 例如，在实践中发生了这样一个案例，某建筑公司经理张某为了省钱，其明知工 人雷某没有提升机操作证，仍然指派雷某在工地上操作井架物料提升机。后因雷 某违规操作井架物料提升机，致使在该工地上运送砖块的工人杨某被卡死。假设 本案中的经理张某只是“指派”雷某进行违章冒险作业，没有其他任何威胁的言 辞或行为，而雷某对上级的这一“命令”也没有提出任何异议，那么张某是否应 对雷某违章冒险作业后果负刑事责任? 第一种观点认为，生产作业的管理人员一旦提出要求他人实施违章冒险作业 的要求，就可认定属于强令行为，无论其是否有威胁的言辞或行为。因为对于在 单位、组织中从事生产、作业的指挥、管理活动的人员来说，由于其本身就享有 一定的职权，因此其对工人提出的要求就具有工人必须服从的权威，从而在客观 上就会对工人形成一种压力。那么，即便这类人员在向工人提出实施违章冒险作 业的要求的同时或之后没有任何威胁的言辞或行为也可认为该行为属于强令行 为。“3 1 依此观点则张某已构成强令违章冒险作业罪。 第二种观点认为，所谓“强令他人 ，是指利用职权，对他人发出违背其意 志的指令。如果其发出的指令并不违背被指令人的意志，则即便该指令违章，也 不属于强令他人。这里的强令并不需要达到使他人丧失意志自由的程度。只要他 人的行为是在强令者的指使下，违背本意实施的，强令行为即告存在。以及强 令 不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现，强令者也 不一定必须在生产、作业现场，而应当理解为“强令 者发出的信息内容所产生 的影响，达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。比如有的生 产、作业单位的负责人以直接或者间接方式对工人传达了如下信息：如果拒绝服 从，会面临扣工资、扣奖金、炒鱿鱼等后果，使工人产生了心理畏惧，不得不继续 工作，这仍然属于强令。依此观点则张某不构成强令违章冒险作业罪。因为在本 案中，张某向雷某提出违章冒险作业时没有任何威胁的言辞或行为，雷某也没有 提出异议，则不宜认定张某构成强令违章冒险作业罪。 第三种观点认为，张某不构成强令违章冒险作业罪，但构成重大责任事故罪。 根据刑法第2 5 条第2 款规定，“二人以上共同过失犯罪，应当负刑事责任的， 按照他们所犯的罪分别处罚。”而同属危害公共安全罪的交通肇事罪，已由最高 人民法院2 0 0 9 年1 1 月1 0 日通过的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若 干问题的解释第7 条规定，指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，对指 使人、强令人，以交通肇事罪定罪处罚。因此，指使他人违章冒险作业造成重大 射张清丰：论重大责任事故罪的构成，皖西学院学报2 0 0 7 年第l 期。 黄太云：刑法修正案( 六) 的理解与适用( 上) ，人民检察2 0 0 6 年第1 4 期 1 0 二、强令违章冒险作业罪构成要件相关问题的分析 责任事故的，对指使人应以重大责任事故罪定罪处罚。 笔者认为，此种情况应构成强令违章冒险作业罪。一般性命令就是明确发出 指示，此种命令看似平常无奇，没有强烈的语气，实际上它的强烈程度已经暗含 在有身份者的“身份 之中。因为身份的本质就是权力，而权力的直接表现就是 命令。如在路上开车，遇见交通警察要求来往车辆绕道而行，其对车辆司机并未 大声斥责，但来往车辆仍然会依其命令绕道而行。因为命令的强烈性并不体现在 表面的“张牙舞爪 ，它体现的是违反它所带来的不利后果，来往司机都明白违 反命令所带来的后果。如上文所述，由于指挥、管理人员本身享有一定的职权， 其对工人提出的要求就具有工人必须服从的权威。不服从的后果，轻的则是遭遇 冷眼，严重的会失去工作。因此，有身份者的一般性命令，在客观上会对工人形 成一种压力，并产生执行力。 综上所述，“强令 可以是使用暴力或以暴力、解雇等不利后果相威胁对被 强令者进行命令，也可以是有身份者的一