（诉讼法学专业论文）破产免责制度研究.pdf

内容摘要 破产免责制度在自然人破产的救济政策中处于核心地位 度能否顺利实施的重要保障，但国内的理论研究尚存在一定不足，更没有人对破 产免责制度的价值等重要问题作深入性研究。本文以民商法学理论为基础，同时 还涉及经济学、社会学等学科领域，采取比较方法对破产免责制度进行多角度综 合性研究。通过研究各国关于破产免责制度的学说和立法成果，提出建立我国破 产免责制度的立法建议，是本文的根本目的a 全文共六部分： l 第一部分概述了破产清算程序终结后债务是否免除的两种立法主张：免责主 义和不免责主义，并论及破产免责的适用主体、性质和功能等。破产免责只适用 于自然人，是债务人应该享有的权利。文章分别从债务人、债权人及社会利益的 角度探讨了破产免责的功能。 第二部分回顾了破产免责制度的发展历史。通过对几个发达国家及我国破产 免责制度历史沿革的考察可以发现，破产免责主义已成为各国破产立法的趋势。 第三部分是破产免责制度的价值分析。破产免责制度是对生存权和发展权的 一种确认：破产免责制度可视为自然人承担有限责任的一种途径。文章最后采用 成本收益分析方法论述了破产免责制度的可行性和合理性。 第四部分评述破产免责制度的两种立法模式。各国破产立法中关于破产免责 制度的立法模式有两种，即当然免责制度和许可免责制度。文章通过对两种破产 免责制度立法模式的比较提出我国应采取当然免责制度的观点。 第五部分阐述破产免责的条件。破产免责并不是绝对的，而是相对的。如果 债务人对债权人有欺诈行为或试图滥用免责作为逃避债务的方法，就需要对其获 得免责的可能性加以限制。文章对我国新破产法草案中有关破产免责条件的规定 作了评价。 第六部分剖析破产免责的效力。包括破产免责对债务人的效力、对债权人的 、 效力、对第三人的效力、效力范围及破产免责的撤销等。h ，、 关键词：浼责；全新开始；自然人户 a b s t r a c t c o n s u m e rb a n k r u p t c y p r i n c i p a l l y i s d e s i g n e d t o p e r m i td e b t o rr e h a b i l i t a t i o n t h r o u g ht h ed i s c h a r g eo fd e b t s f r o ma ni n d i v i d u a ld e b t o r ss t a n d p o i n t ，o n eo ft h e p r i m a r yg o a l so ff i l i n gab a n k r u p t c yc a s ei st oo b t a i nr e l i e ff r o mb u r d e n s o m ed e b t r e l a t i v er e s e a r c h e si no u rc o u n t r ya r en o ts y s t e m a t i ca n dm a n yi m p o r t a n tp r o b l e m s ， s u c ha st h es i g n i f i c a n c eo f d i s c h a r g ei nb a n k r u p t c y , h a v en o tb e e nt o u c h e du p o n b y c o m b i n i n gt o o l sf r o me c o n o m i c sa n ds o c i o l o g y , t h i sp a p e rw i l ll a yo u tat h e o r e t i c a l f r a m e w o r kf o rb a n k r u p t c yd i s c h a r g e b yp r o v i d i n ga l lc o m p a r i s o no fs e v e r a lc o u n t r i e s l e g i s l a t i o ne x a m p l e s a n d d o c u m e n t i n g s e v e r a lf a c t sc o n c e m i n gs o m e c o u n t r i e s ，e s p e c i a l l y t h eu n i t e ds t a t e s ，t h eu n i t e dk i n g d o m ，j a p a na n dg e r m a n y , t h i sp a p e rw i l li m p r o v et h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rd i s c h a r g e t h i sp a p e ri sa i m e da tp r o v i d i n gac o m p r e h e n s i v e t h e o r yo fb a n k r u p t c yd i s c h a r g et h a tc a nj u s t i f y i t ss i g n i f i c a n c e ，a n dd e v e l o p i n ga n a p p r o p r i a t ec o n t o u rf o rb a n k r u p t c yd i s c h a r g ep r o v i s i o n si nc h i n a t h ep l a no ft h e p a p e r i sa sf o l l o w s i ti sc o m p o s e do f s i xs e c t i o n s s e c t i o nlf i r s ti n t r o d u c e st w oa t t i t u d e st o w a r d sw h e t h e rt h eh o n e s td e b t o ri st ob e r e l i e v e df r o mt h ew e i g h to f o p p r e s s i v ei n d e b t e d n e s s n e x t ，t h es u b j e c t ，t h en a t u r ea n d t h ef u n c t i o no fb a n k r u p t c yd i s c h a r g ea r ed i s c u s s e di nt h e s e c t i o n d i s c h a r g e i s a v a i l a b l eo n l yt ot h ei n d i v i d u a ld e b t o r , a n dd i s c h a r g ei sar i g h te n j o y e db y h o n e s tb u t u n f o r t u n a t e ”d e b t o r s t h ef u n c t i o no fd i s c h a r g ei s a n a l y z e df r o mt h r e e d i f f e r e n t s t a n d p o i n t s ，i n c l u d i n gd e b t o r s ，c r e d i t o r s ，a n ds o c i a lb e n e f i t s e c t i o n2o f t h e p a p e r r e v i e w st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f b a n k r u p t c yd i s c h a r g e i ns u c hc o u n t i e sa st h eu n i t e dk i n g d o m ，t h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a n ，g e r m a n ya n dc h i n a i ti se v i d e n tt h a td e b t o r s d i s c h a r g eh a sb e e n a nu n a v o i d a b l et r e n di nt h ew o r l d s e c t i o n3 e x p o u n d st h es i g n i f i c a n c e s o ft h ed e b t o r s d i s c h a r g e f i r s t l y ，t h e b a n k r u p t c yd i s c h a r g ei s al e g a la f f i r m a t i o no fd e b t o r s b a s i ch u m a n f i g h t s e c o n d l y ， d i s c h a r g ec a nb er e g a r d e da s aw a yb yw h i c ht h ei n d i v i d u a ld e b t o ra s s u m e sl i m i t e d l i a b i l i t y f i n a l l y ，d i s c h a r g ei s j u s t i f i e db y m e a n so f e c o n o m i c a n a l y s i s s e c t i o n4 p r o v i d e s t w o l e g i s l a t i v e m o d e l so fb a n k r u p t c y d i s c h a r g e s o m e c o m m e n t sa r eg i v e ni nt h i ss e c t i o no n t h ec h o i c eo f t h et w ol e g i s l a t i v em o d e l s s e c t i o n5d e a l sw i t hd e n i a lo fd i s c h a r g e t h eb a n k r u p t c yd i s c h a r g e i sn o t c o m p l e t e f o r g i v e n e s s t h ei n t e n tt o d e f r a u dc r e d i t o r so re s c a p ed e b t si sg r o u n d sf o rd e n i a lo f d i s c h a r g e t h i ss e c t i o na l s og i v e ss o m eo p i n i o no n r e l a t i v er e g u l a t i o n si nb a n k r u p t c y l a w d r a f t ( j a n 2 0 0 1 ) s e c t i o n6d i s c u s s e st h ee f f e c to fd i s c h a r g e t h ee f f e c to fd i s c h a r g eo nd e b t o r s ， c r e d i t o r s ，t h et h i r dp a r t ya n dd i s c h a r g ee x c e p t i o n s ，r e v o c a t i o no f d i s c h a r g e a r ei n v o l v e d j nt h i ss e c t i o n k e yw o r d s ：d i s c h a r g e ，f r e s h s t a r t ，i n d i v i d u a l 2 引言 古代及中世纪欧洲，破产对债务人来说意味着诸如倾家荡产、商誉扫地、权 利受限、资格被剥、人身禁闭、苦役还债、转卖为奴甚至处死分割等形态的处置， 破产法是一种只对债权人有利，而不利于债务人的法律制度。近代社会，原来不 利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、破产惩戒主义和破产不免责主义，先 后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义代替。破 产法的保障本位由债权人利益向债务人利益方向倾斜，有利于债务人利益的破产 法程序和制度日渐增多，保护债务人利益明显地成为各国破产立法的指导思想。 在这众多的程序和制度中，最富积极意义的是破产免责( d i s c h a r g e ) 制度和自由财 产( e x e m p tp r o p e r t y ) 制度。自由财产是指归破产自然人所有的、不受破产分配 的财产。 自由财产的规定可以为债务人及其家庭提供基本的生活费用，也为债务 人今后“全新开始”( f r e s hs t a r t ) 。提供一个基本的条件和前提。而破产免责制 度是指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于债务人未能依破产程序清偿 的债务，在法定范围内免除其继续清偿债务的责任，其原则是避免使债务人的未 来收入陷入对过去的债务包袱之中，以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济 活动，为个人和社会创造新的财富。 最早规定于1 7 0 5 年英国破产法的免责制度仅仅是对那些诚实地交出全部财 产，以帮助债权人实现债权这一目标的债务人的一种奖赏，其本身并不具有独立 的存在价值，免责只是作为保护债权人利益的一项附属措施存在。随着对债务人 救济的理念在破产立法理论中的产生并最终形成，免责制度给债务人提供全新开 始机会的独立性价值得到了立法和社会的广泛认可，对债务人的免责开始被视为 。汤维建：破产程序与破产立法研究。人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第8 8 8 9 页。 。李水军：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 3 i 页。 。“f m s hs t a r t ”是美国破产文献中经常提及的一个词汇，其含义是指破产债务人在获得免责之后重新开始生 活之意。目前国内尚未就其译名达成统有的译为“更生”、有的译为“重振”、还有的译为“全新开始” 等等。 ”王欣新主编：破产法中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 7 页 1 破产程序的一个重要目标。破产免责制度在自然人破产的救济政策中处于核心地 位。我国现行破产法并不适用于自然人，完成于2 0 0 1 年1 月的中华人民共和国 企业破产与重整法( 草案) ( 以下简称新破产法草案) 也回避了这个问题。草案 第2 条规定：“本法适用于下列民事主体：( 1 ) 企业法人：( 2 ) 合伙企业及其合伙人： ( 3 ) 个人独资企业及其出资人：( 4 ) 依法设立的其他盈利性经济组织。”该规定将破 产法的适用范围由现行国有企业和其他企业法人扩大到不具备法人资格的企业及 其出资人。根据合伙企业和个人独资企业的性质和特点。合伙或者独资企业的破 产可能会导致自然人的破产，这就不可避免地会涉及到合伙人或出资人的生存和 发展问题。目前，国内许多专家学者主张将破产法的适用范围扩及自然人。 因此， 对破产免责制度的研究具有重大的理论意义和深远的实践意义。 国内有学者曾对破产免责制度作过一些探讨 ，但均未能更深层次地通过对世 界各国破产免责立法进行比较研究后来系统地设计我国自然人免责的立法，更没 有人对破产免责制度的价值等重要问题作基本的研究。而对同一问题，国外学者 的研究已经进入了一个比较成熟的时期，特别是美国学者对破产免责制度的研究 由来已久，成果颇丰，并已形成完整的体系。笔者在掌握大量国外关于破产免责 的立法学说的历史与现状的基础上，拟就处于自然人破产制度中心地位的破产免 责制度作一系统的理论分析与研究，以期对我国破产免责制度的建立和完善有所 裨益。 o 删改新主编：破产法，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 7 页。 。参见李曙光：关于新( 破产法) 起草中的几个重要问题载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 2 年第3 期：李永军：重申破产法的私法精神，载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 2 年第3 期；邹 海林：关于新破产法的适用范围的思考，载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 2 年第3 期。 。有关这方面论述的著作和论文有：王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社。2 0 0 2 年版，第2 3 6 - 2 4 2 页；李永军：论破产法上的免责制度，载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 0 年第1 期，第2 3 2 7 页；邹海林破产免责的含义与我国破产法，载于河北法学1 9 9 6 年第2 期，第l i - 1 2 页；杨兢：破产 免责制度浅议，载于湖南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第4 期。第6 3 - 6 5 页；林晓霞t 论破产免责， 载于法律适用1 9 9 7 第1 0 期。第2 l - 2 2 页；曾二秀：论破产免责。载于江海学刊2 0 0 0 年第3 期， 第7 4 7 7 页等；李秀平：外国破产免责制度及其借鉴。摘自中国民商法网h n p ：w w w c i v i l l a w c o m c n 2 一、破产免责制度概述 ( 一) 免责主义与不免责主义 目前对于破产清算程序终结后的债务清偿责任，国外存在免责主义和不免 主义两种立法准则。免责主义指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于 务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿债务的责任。 谓不免责主义是指债务人在破产程序终结后，对其未依破产程序清偿的债务， 日后资力恢复时，仍应负清偿责任。 不免责主义之理论依据在：欠债还钱乃是债权法上的公理；债务人的债务 了其债权人可以免除外，别无他道。债务人对债权应承担无限责任，因债务人 身的原因造成的破产而免除其未清偿债务的清偿责任，对债权人有失公允。在 免责主义之立法例下，债务人虽经破产程序，但仍对其未清偿的债务负清偿责 法国等国家即采用此立法例。 即使是采取免责主义的国家中，对于免责制度也存在两种不同的理念：第 种是以债权人债权的满足为惟一目标，即破产程序的惟一目标是公平清偿债权 的债权，为实现这一目标，对于确实诚实地帮助债权人实现这一目标的债务人 作为一种奖赏而给予免责。这种做法实际上是把对债务人的免责看作是债权人 益的附属。这种做法和理念来源于英国的免责制度，至今，英国破产法还存在 一痕迹。第二种是将对债务人的免责作为破产程序的目标之一，其目的在于使 务人获得经济上的全新开始。美国破产法中的免责，尤其是债务人自愿申请的 责，是1 9 世纪的发明。，到2 0 世纪，免责已经成为一项与公平清偿债权同等重要 原则。美国联邦破产法院审理的破产案件数量已经超过每年l ，5 0 0 ，0 0 0 件，其中 大多数案件为自然人破产案件。 对自然人而言，寻求破产救济的一个主要目的 。美国1 8 4 1 年破产法中首次确立了破产免责制度。 。美国法院管理办公室于2 0 0 3 年发布的数据显示，截止到2 0 0 2 年美国联邦法院受理的破产案件数量刨下 财政年度历史新高，破产案件数量总数为1 , 5 7 7 ，6 5 1 件，其中非企业或个人破产案件数量达到1 , 5 3 9 ，1 1 1 伺 占破产案件总数的9 75 6 。 3 是通过破产免责来免除繁重的债务。 ( 二) 破产免责的适用主体 破产程序的主要目的，是使以债权人为主的利害关系人的权利得到公平的满 足。同时，破产程序本身还具有使债务人获得经济上全新开始的目的。在债务人 为企业法人时，由于法人清偿债务的责任随法人主体资格的消灭而消灭，故法人 因破产而解散时，不存在是否免除法人未偿债务的清偿责任问题。唯有当自然人 破产时，其自然人的民事主体地位不受影响，债务人仍有生存和进行一般民事活 动的能力。债权人未依破产程序受清偿的债权，就存在着是否仍要继续清偿的问 题，免责与不免责问题之探讨才有必要。 我国1 9 8 6 年破产法即中华人民共和国企业破产法( 试行) 第3 8 条规定： “破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后， 未得到清偿的债权不再清偿。”许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。 由于我国现行破产法仅适用于企业法人，而对于法人破产根本不存在破产免责与 否的问题，因此这实在是一种误解。新破产法草案将其适用范围扩大到个人独资 企业和个人合伙企业及其投资人和合伙人。根据我国相关法律的规定，个人独资 企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，个人合伙企业的合伙人对 合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，个人独资企业和个人合伙企业的破产， 必然导致企业投资者的连带破产。所以，新的破产立法无疑需对有关自然人破产 的免责问题作出相应合理而又明确的规定。 ( 三) 破产免责的性质 关于破产免责的性质，国内有学者认为，因为破产免责须经法院许可，所以 。工欣新主编：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 3 7 页。 。汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第6 5 页# 柴发邦主编；破产法教 程。法律出版社，1 9 9 0 年版。第2 5 5 页。 4 破产免责是一种特许的利益，而非权利。而依笔者观点，破产免责应为债务人享 有的一种权利。现代汉语词典对“权利”一词的解释为公民或法人依法行使的 权力和享受的利益( 跟义务相对) 。“权利”一词按照辞海的解释指法律上的 权利，即自然人或法人依法行使的权能与享受的利益。法律上的权利是指法律所 允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律 手段。 可以看出，“利益”与“权利”两个概念相互联系，但并无绝对确定的界 限。利益是基础，决定着权利的内容，没有利益就无权利，没有利益的权利规定 没有任何意义；权利是利益的保障，只有行使权利才能实现相应的利益。笔者 认为破产免责是债务人应该享有的权利，是因为与“利益说”相比，“权利说”表 明了债务人的独立和自由，建立在利益基础之上的免责权，只受债务人自身利益 的制约，不受其他外部力量的限制。破产免责的历史发展如破产制度本身一样都 是物质文明和精神文化的历史产物，就像今天自然人应该享有自愿申请破产的权 利一样，破产免责也可以成为一种债务人的权利，而破产法初期债务人并没有这 样的权利，可以说，权利是在社会发展的许可范围内并为社会条件所制约。赋予 破产人免责的权利只是将其上升到宪法保障的高度，更容易保证其不被剥夺或任 意歪曲，减少法官的自由裁量权，加强法律的控制力。破产免责作为法院许可给 债务人的利益就缺乏最终保障，可能会因司法不公而丧失这样的利益。而且，免 责权作为一种自由，并非是绝对任意的，它是有条件的、相对的。无论是美国法 中的当然免责，还是德国、日本破产法中的许可免责，法律均列举了债务人不能 免责的事由，以抑制债务人不能清偿债务时滥用免责。 ( 四) 破产免责的功能 在破产免责制度产生之前，破产法是作为债权人执行债权的手段而存在的， 其目的之一在于最大限度地收集债务人的财产清偿债务，并不惜以一切手段来实 。邯海林：破产免责的含义与我国破产法载于河北法学1 9 9 6 年第2 期，第1 l 页。 。孙国华：法理学教程，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第4 8 1 页。 。孙国华：法理学教程，中国人民大学出版社，1 9 9 4 年版，第4 8 1 页 5 现这一目的。在这一阶段，债务人的地位虽然处在不断的变化和改进之中，但破 产立法的重点，仍倾向于如何实现给债权人提供更多财产清偿的目标。即便是英 国较早出现的免责制度，这一字面上看来应当体现对债务人救济的措旌，其实际 的意图和功效也很难说是名实相符的。美国的破产立法虽然出现较晚，但却没有 影响其完整地经历他国破产法发展历史上所经历的不同破产立法理念的演变。一 般认为，美国1 8 4 1 年的破产法，才算是将破产法的债务救济功能和债权保障功能 融为一体。此时的立法者才开始认识到，对那些不幸的债务人允许其摆脱过去的 债务压力，而不是判决其犯罪入狱，对社会经济发展所具有的积极意义。 具体 言之，破产免责的功能主要体现在以下几个方面： 1 赋予债务人全新开始的机会 债务人积极申请破产的最大目的，便在于获得免责。对于参与市场经济活动 的自然人而言，通过破产免责可避免因次经营的失败，而使个人陷入难以翻身 之境地。如果自然人可以通过破产免责解除剩余债务，这相当于多数债权人共同 来分担这部分剩余债务或者说多数债权人只是分别减少自己的利益，而对于债务 人来说，却可能获得全新开始，重新投入到社会经济生活中去。事实上，也正是 因为破产免责制度的创立，才使得债务人对自愿破产申请产生了浓厚兴趣。 破产免责可以激发债务人进行社会生产的积极性。对债务人而言，破产而不 免责，往往会使其一旦负债，终生不爽。特别是那些破产程序终结后剩余债务庞 大的债务人，他们恐怕会终身被债务所缠绕，东山再起的可能性很小。这样未免 过于残酷。故采不免责主义时，常常使债务人因畏惧破产，不惜以违法手段规避 破产宣告，对破产程序不予配合。破产宣告后，债务人也缺乏勤奋苦干、继续精 心经营其事业，争取早日振兴的动力。社会也因此少了一个积极创造财富的劳动 者。美国j o h n w e i s t a r t 教授指出：过多的债务，以及由此给家庭和感情稳定和工 作安全带来的压力，会压制人们的生产力。相反，如果免除债务，给贫困但聪明 ”i 二欣新土编；破产法，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 页。 。参见王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版第2 i - 2 4 页。 6 的债务人再来一次的机会，可以产生社会净收益。 2 维护债权人的利益 市场经济是天然的平等派，法律对债权人、债务人利益应给予同等的保护。 对债权人而言，如果立法不实行免责主义，债务人于丧失偿债能力时必然因为不 免责而使其丧失提出破产申请的积极性和内在动力，反可造成债权实现的延误， 等到提出破产申请之时，债务人的财产往往可能所剩无几，最终给债权人造成损 失。另一方面，破产程序终结后未清偿债务如果不免责，债权人的债权虽然保留 了受偿的可能与机会，即在他日债务人清偿能力恢复之时，可请求法院对债务人 之财产为强制执行。但因债务人缺乏继续经营其事业，争取早日偿债的积极性， 故债权人之债权受偿比例依然不会太高。再者，债权人为追讨其债权，常需劳心 费神地关注、并想方设法及时查询债务人的财产状况，索债成本与其收回的债权 相抵后，往往所剩无几，此番折腾实无多大意义。破产免责制度免除了债务人破 产程序结束后不能清偿的债务，使债务人摆脱债务讼累或者减轻债务负担，固然 给诚实而不幸的债务人提供了一个全新开始并参与市场竞争的机会，但同时也使 债权人能以一定的损失为代价及早从清偿无望的债权、债务纠纷中摆脱出来，将 精力投入到其他经营活动中，此对债权人的保护反而更为确实。故而在现代经济 社会，承认破产免责，对债务人与其债权人而言。可谓两蒙其利。 3 稳定社会秩序和经济秩序 经济稳定及经济安全是现代社会得以存在并发展的前提，影响社会稳定性的 主要因素是基于人与人的相互交往而形成的与经济要素有关的关系。动态中的经 济关系的实质是特定当事人之间的具体权利义务关系即民法上债的关系，这 样债权、债务关系必将透过经济关系对社会的稳定性施以影响，因此债的关系的 畅顺是社会稳定的重要因素。背负沉重债务的主体如果不被免除债务，继续参加 。t h o m a s h 、j a c k s o n ，t h e f r e s h - s t a r t p o l i c y i n b a n k r u p t c y l a w , h a r v a r d l r o y , v 0 1 9 8 ，1 9 8 5 ，p 1 4 2 0 ”义杰、张丽琴：建立我国个人破产制度问题研究载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 2 年第3 7 市场运营，其所形成的债务链条，影响债务人及其他主体的正常经营，会造成市 场混乱，打乱正常流转秩序，影响诸多经济关系的正常运转，最终债务人成为社 会的负担。而且，由于自然人与家庭关系密切相关，如果破产程序结束后债务人 仍要为未清偿的债务所累，势必使家庭的经济生活受到影响，家庭成员的精神受 到打击，从而增加社会的负担。与债务人紧密相关的家庭成员，甚至是亲密朋友， 需要有免责以保护他们自己在财务上或心理上的安宁。从社会利益的角度来看， 如果没有免责制度，将财产全部用于清偿债务的债务人可能会转而依靠社会福利 保障制度，依靠社会福利保障制度的结果是导致债务人作出借贷决定时过低估算 其真正成本。免责制度则将不明智信用决定的大部分危险转由债权人而不是社会 来承担，。破产免责对债权人的权利造成损害的威胁，将抑制债权人的消费信用过 分扩张，从而有利于维护社会经济秩序的正常运转。 破产免责制度的历史考察 破产免责制度的研究离不开对它的历史的考证和分析。在近代以前，世界各 国的破产法，无论是大陆的还是英美的，也无论是先起的还是后继的，都普遍的 带有三个特征：一是实行债权人私力救济主义：二是实行破产惩罚主义和破产有 罪主义原则；三是实行破产不免责主义。国历史发展到了近代，社会文明程度得到 了极大提高，理性主义思潮被弘扬开来。学者们进而得出结论认为：破产法上应 当实行破产不惩罚主义，确立破产无罪的观念，推行破产免责主义。事实证明， 这三大观念有力地影响乃至支配了近代破产法的形成与发展，并形成了它鲜明的 时代特征和基本风貌。为了考察破产免责制度的历史沿革，本部分拟按照各国法 律更迭的历史脉络对破产免责制度的演进作出描述。 期第7 4 页。 s e e t h o m a s h j a c k s o n 。t h e f r e s h s t a r t p o l i c y i n b a n k r u p t c y l a , h a r v a r d l r e v v 0 1 9 8 ，1 9 8 5 ，n1 4 1 9 。s e e a r n o l d b c o h e na n d l e o ns f o r m a n 。b a n k r u p t c y a r t i c l e9 a n d c r e d i t o r s r e m e d i e s ：p r o b l e m s , c a s e s , m a t e r i a l s1 2 “e d i t i o n ) 。t h em i e h i ec o m p a n y , 1 9 8 9 ，p 7 3 4 。汤维建：论破产救济载于法律科学1 9 9 4 年第6 期。第5 7 页 8 ( 一) 破产免贵制度在英国的发展 英国属判例法的典型国家，但它的破产法却从产生之初就采用了成文法的形 式。英国第一部破产法诞生于1 5 4 2 年亨利八世统治时期，此法律适用于有欺诈行 为的商人及非商人，破产法的主要内容在于保障债权人利益的实现，债务人的免 责并没有被考虑在内。当时破产被看成是一种犯罪，对债务人可用监禁、驱逐等 刑罚加以处理。该破产法于1 5 7 1 年加以补充( 即伊丽莎白十三世之法律) ，此法 律仅适用于商人破产，一直沿用到1 8 6 1 年。可以看出，英国破产法早期( 1 5 4 2 年、1 5 7 1 年) 的破产法不是为了帮助或者保护那些不幸的债务人的利益，只不过 是在已有的执行制度之外为商人的债权人新设的一种执行制度，而且是概括的执 行制度。 十八世纪早期，免除进入破产程序的债务人的刑事责任并免除其对剩余债务 的清偿责任的理念开始体现到英国成文法条文中。1 7 0 5 年英国破产法首先提出了 破产免责概念，但当时所谓的免责并非是对债务人救济的措施，只是对在破产处 理上持协助态度的商人的恩典，非商人的破产则适用支付不能法，不能得到免责。 李维森耳在其英国破产法的早期历史一书中，对此时英国破产法实行免责主 义作出了如下评论：破产免责主义的最终确立，大概源于对以下事实的逐步认识： ( 1 ) 在许多破产案件中，债务人都是值得人们同情和怜悯的对象；( 2 ) 对债务人 无休止的监禁并不会给债权人带来任何补偿和利益。国正如1 7 0 5 年破产法导言中 所言：许多人破产并非是因为不可避免的不幸或损失，而可能是因为欺诈其债权 人而隐匿财产逃避债务，故作此规定，以鼓励那些持合作态度的债务人。依照规 定，交出全部财产的债务人可得到5 的返还，并可就破产前的债务得到免责。基 于免责仅仅对商人适用，并且跟死刑一样是作为整个破产程序的组成部分，因此 可以认为，死刑是“打”，是惩罚债务人，免责则是“拉”，是激励债务人，两者 目的是一样的，并不是为了赋予债务人一种实体法上的权利，而是方便和促进债 “、i 愀新主编：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版第2 0 页。 。汤维建：破产程序与破产立法研究人民法院出版杜，2 0 0 1 年版。第2 6 页 9 权人得到更多的债务人的信息和财产。直到十九世纪，破产法仍然以保护债权 人的利益作为其主要理念。债务人不仅不可能通过破产程序得到什么救济和利益 上的好处，而且破产有罪或者破产耻辱的大众观念和制度痕迹并没有消除。1 8 6 1 年英国破产法有新的突破，该法取消了以往破产法和支付不能法的区别，规定商 人和非商人适用同一破产法，非商人破产也能得到免责。圆1 8 6 1 年破产法历经多 次修改，于1 9 1 4 年最终确立。英国现代的破产免责原理即来源于1 9 1 4 年破产法。 该法的第2 6 条规定了附有比较严格条件的免责程序，债务人在被宣告破产之后， 随时可以向法院申请免责，但这个申请在对破产者的官方调查终了以前，不能被 审理。法院在审理免责申请时，应同时考虑财产管理人的报告，可以作出如下决 定：( 1 ) 免责的裁定；( 2 ) 拒绝免责申请；( 3 ) 一定期限届满后免责：( 4 ) 附带 一定条件的免责。该法要求债务人应首先履行请求的义务，实际操作中难度很大， 因此当时大概只有四分之一或者五分之一左右的债务人实际上请求了免责。这 苛刻的免责条件于1 9 7 6 年支付不能法中得以改观。1 9 7 6 年支付不能法 第7 条规定了“自动免责”，即破产案件裁决之日起5 年后，债务人的债务可自动 免责；第8 条规定了“根据管理人申请的免责”。此后，英国破产制度反受美国的 债务人全新开始制度及其理论的影响，于1 9 8 6 年制定了新的支付不能法。该 法第2 7 9 条规定，债务人在“适当的期间”( r e l e v a n tp e r i o d ) 届满时，法院就 可以作出免责裁定。1 9 8 6 年支付不能法采用了申请免责制度和自动免责制度 相结合的形式。 ( 二) 破产免责制度在美国的发展 美国破产法的起步较英国要晚许多年。1 7 8 7 年费城立宪会议提出由联邦制定 统一破产法的建议，目的在于防止债务人跨州转移财产。1 8 0 0 年4 月4 日颁布第 一部联邦破产法，该法基本上袭用了当时的英国破产法，仅限于商人有诈欺行为 时始能适用。当时破产法主要是用于债权人利益的管理和分配，破产兔责被看作 。王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 - 2 1 页。 。kl i p s t e i n ，j u r i s d i c t i o nm b a n k r u p t c y , 1 2m o d l r e v ，1 9 4 9 ，p 4 5 7 - 4 5 8 1 0 是促进债务人尽快完成财产交付的“胡萝h ”( c a r r o t ) ，并且只有取得三分之二 以上债权人的同意，债务人才能得到免责。该法于1 8 0 3 年废止后，1 8 2 2 年曾有 破产法草案提出，但未通过立法。1 8 3 7 年美国因受经济大恐慌之影响，遂于1 8 4 1 公布第二部联邦破产法。1 8 4 1 年破产法中首次确立了破产免责制度，免责的实现 受制于多数债权人的书面同意，规定不论商人和非商人、非自愿性破产和自愿性 破产，得到不少于1 2 的债权人或代表i 2 债权额的债权人同意债务人可获得免 责。然而因为该法过分保护债务人，于1 8 4 3 年2 月3 日再度遭废止之命运。南 北战争以后，联邦政府于1 8 6 7 年3 月2 日公布第三部联邦破产法，1 8 6 7 年的美 国第三部破产法在继承第二部破产法的基础上明确规定了破产免责的条件，即免 责需要有大多数债权人的同意并且对债权人完成5 0 的债务交付。而且，债务人 若有不法的、不诚实的或者令人不愉快的行为发生，免责则法定地丧失。这一严 格的免责条件在1 8 7 4 年的修改案中得到了缓和，该修正案规定在自愿性破产中债 务人只要取得拥有三分之一债权和四分之一债权人的同意或者完成3 3 的债务交 付，就可以获得免责；在非自愿性破产中可以不问债务分配率。从这个时期开始， 美国的免责制度事实上已超越了英国免责制度的范畴，开始走向了慷慨的免责主 义。 但此法于1 8 7 8 年又遭废止。美国真正确立不附带严苛条件的免责制度的法 律，是其1 8 9 8 年颁行的第四部破产法。 1 8 9 8 年的破产法坚持了彻底的兔责主义，和以往的破产法相比有了质的变 化。十九世纪后半期，随着公司有限责任制度广泛推行，投资者完全可以通过设 立公司来限定其所负的责任，并不需要借助于破产免责，免责制度对于商人的重 要性逐渐减弱，破产法对于商人而言只不过是提供给债权人选择适用的概括执行 程序。1 8 9 8 年破产法为陷入困境中的非商人债务人提供了避风的港湾，该法所能 给债权人提供的保护却是相形见绌，尤其是对那些期望通过债务人未来的工资收 入来还债的债权人来说更是希望渺茫。自然人债务人可以强烈地感受到破产法已 ov c o u n t r y m a n t h ed i s c h a r g e a b i l i t yl a w ，4 5a m b a n k l ，1 9 7 l ，p 3 7 ；f k e n n e d y , r e f l e c t i o n so n t h e b a n k r u 口1 w l a w so f t h e u n i t e d s t a t e s ：t h e d e b t o r i f r e s h - s 妇4 拍w l r o y , 1 9 7 4 ，p 4 3 5 oj h d a l h u i f e n ，加脯“搪ho ni n t e r n a t i o n a l i n s o l v e n c ya n d b a n k r u p t c y , 1 9 8 0 ，l - 9 2 。汤维建：破产程序与破产立法研究人民法院出版杜，2 0 0 1 年版，第5 4 页 o r i e s e n f e l d 孙e e v o l u t i o no f m o d e r n b a n k r u p t c y l a w ，3 1m i n l r e v 1 9 4 7 ，p 4 0 7 。陈根发：破产免责制度在不同国家的实践和发展，载于法苑2 0 0 1 年第6 期第9 页 1 i 开始与免责制度密切地联系在一起。该法规定了自愿申请与非自愿申请，自愿申 请适用于所有债务人，而非自愿申请适用于农民和有固定收入的个人以外的债务 人，而且在给予免责与否时不以债权人的同意和最低限度的债务分配率为条件。 此外，该法的第6 章规定了个人自由财产制度，可谓对债务人的救济作了周到的 考虑。1 8 9 8 年的破产法是美国破产立法史上具有永久性价值的法律。1 9 3 8 年钱 德拉法案( t h ec h a n d l e ra c t ) 在1 8 9 8 年破产法的基础上进行了重大修改，诚实 而不幸的债务人每六年可获得一次免责，并且债务人无需申请可自动获得免责。 1 9 7 8 年美国国会全面地修改了以前的破产法并制定了新的联邦破产法典，自 1 9 7 9 年1 0 月1 日起施行。 通过美国破产法的发展可以看出，自然人债务人在免责和全新开始方面的权 利增长，有限责任的理念也从商人那里向更广泛的主体扩展。这种现象似乎只是 到了1 9 8 4 年才得以削弱，因为这时人们已经感觉到债务人对破产程序的滥用，一 些消费信贷者开始游说立法部门削弱对债务人的保护。尽管如此，自然人有权获 得全新开始的基本原则并未发生什么变化。 ( 三) 破产免贵制度在日本的发展 明治二十三年( 1 8 9 0 年) ，日本制定了商法典，破产法即是其中的第三编。 该法主要模仿法国和德国的破产规定，采取了商人破产主义和非免责主义。对于 非商人，则另外制定了家产分散制度予以适用。其后，由于民法典与商法典相继 完成，旧破产法不能与之相适应。1 9 2 2 年通过的破产法以德国破产法为蓝本，采 用了一般破产主义，但未采用免责主义。第二次世界大战后，日本以经济民主化 和扩大人权为背景，同时为配合商法中会社篇的修正及新增之会社更生法，借鉴 美国法制，对原破产法进行修订，采用了一般破产主义及免责主义。由于日本的 破产免责规定是和会社更生法同时引进制定的，因此许多学者认为破产免责的法 理和会社更生的法理是一致的，破产债权人依破产程序已受偿后，其未受偿部分 。d o u g l a s g b a i r d t h o m a s h j a c k s o n c a s e s p r o b l e m s a n d m a t e r i a l so n b a n k r u p t c y , l i t t l e , b r o w n a n d c