（法学专业论文）我国拍卖法律制度完善问题研究.pdf

摘要 拍卖是拍卖人通过公开叫价或者密封递价，将特定财产( 或权利) 出售( 或出租) 给出价最高、且超过底价的竞价参与人的竞争性缔约方式。从我国拍卖基本制度 和拍卖法律现状的角度开始，对基本制度进行简要阐述，对拍卖实践中涉及到的 主要争议性法律问题分别进行归纳和探讨，并尽可能在符合实践需要及与法律原 则基本一致的前提下，提出建设意见。以探求拍卖法律制度的特点、利弊得失及 对完善我国拍卖法律制度有所裨益。 在我国，拍卖的定义通常以拍卖法第3 条的界定为准，即“拍卖是指以 公开竟价的方式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式一。而 我国拍卖法律制度是一个系统性的整体，在这个系统中包含一系列法律规则，涉 及拍卖人地位和资格、委托人地位和资格、竞买人( 买受人) 地位和资格、拍卖 标的、拍卖交易、拍卖程序、拍卖企业管理、拍卖市场管理等。 虽目前我国拍卖法律制度相对完善、全面，没有任何一个国家存在像我国如 此众多的拍卖法律规则。但问题是，我国众多的拍卖法律规则在制度系统内是否 和谐? 法规之间、规则之间、内容之间是否有抵触之处? 它们是否能够在共同的 原则下解释? 或者换一个思路，在我国的现行体制下，我国需要一个统一的拍卖 法律制度系统，还是需要两个甚至更多拍卖法律制度系统? 通过将拍卖法律制度 放置到世界视野下审视，从横向的角度作出比较与分析，不难看出现状中的拍卖 法律制度之诸多问题。特别是拍卖活动中的委托人责任与拍卖公告之纷争，竞买 人屡屡主张的优先权行使问题，禁止委托人、拍卖人参与竞买及拍卖成交确认书 的效力等问题均时常出现，但因法出多门而难以适从，从而也是引发众多纷争的 法源性问题。 因而，在新的历史形势下，只有深刻理解拍卖事业的经济和法律实质，及时 总结拍卖法律制度立法和司法实践上的经验，及时完善拍卖法律滞后性、统一性 及强化实施力度等问题才能不断健全和充实我国拍卖法律制度，保障我国拍卖事 业实现健康、有序地发展。 关键词：拍卖法；争议性问题；对策 a b s t r a c t a u c t i o ni st os e l l ( o rt ol e a s e ) s p e c i f i cp r o p e r t y ( o rr i g h t ) t ot h eh i g h e s tb i d d e r ， a n du p s e to v e rb i d d i n gt h r o u g ho w n e ri nc o m p e t i t i v ec o n t r a c t i n gm o d e t h i sp a p e r f r o mt h el a ws y s t e mo fc h i n a sa u c t i o na n dt h ep e r s p e c t i v eo ft h ec u r r e n ts i t u a t i o n ， e x p o u n d e dt h eb a s i cs y s t e m ，s u m m a r i z e da n dd i s c u s s e dt h ea u c t i o np r a c t i c er e l a t e st o t h em a i nc o n t r o v e r s i a ll e g a li s s u e s ，a n da sf a ra sp o s s i b l e i na c c o r d a n c ew i t ht h e p r a c t i c a l n e e d a n dt h er u l eo fl a wc o n s i s t e n tw i t hb a s i cp r e m i s e ，p r o p o s e s t h e c o n s t r u c t i o no p i n i o n i no r d e rt os e a r c ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fa u c t i o nl a ws y s t e ma n d a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sa n di m p r o v ec h i n a sl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o no ft h e a u c t i o n i nc h i n a ，t h ec o n c e p to fa u c t i o nw o u l db ed e f i n e db yt h et h r e ei t e mo fc h i n a s a u c t i o nl a w ，t t a u c t i o ni st os e l l ( o rt ol e a s e ) s p e c i f i cp r o p e r t y ( o rr i g h t ) t ot h eh i g h e s t b i d d e r ，a n du p s e to v e rb i d d i n gt h r o u g ho w n e r i ti sau n i t ew h i c hc l o u d e dal o t so f l a w t h es t a t eo fa u c t i o n ，o w n e r ，b i d d e r s ，a n dt h ea u c t i o nc o n t r a c t i n gm o d e ，t h e p r o c e d u r eo fa u c t i o n ，t h ec o m m a n d o fm a s ta n ds oo n t h en u m b e ro ft h ec h i n a sa u c t i o nl a wi st h eb i g g e s ti n t h ew o r l d ，w h i c hi s c o m p a r a t i v ec o m p l e t ea n dp e r f e c t b u t i ts t i l lh a sl o t so fp r o b l e m s ，i th a v es o m e q u a r r e lb e t w e e na l lt h ei t e m s t od i s c o v e rp r o b l e m s ，a n a l y z ep r o b l e m s ，t os o l v et h e p r o b l e m a n da sf a ra sp o s s i b l ei na c c o r d a n c ew i t ht h ep r a c t i c a ln e e da n d t h er u l eo f l a wc o n s i s t e n tw i t hb a s i cp r e m i s e ，p r o p o s e st h ec o n s t r u c t i o no p i n i o n a tt h es a m e t i m e ，t h ea u c t i o nc o n f i r m a t i o no fm u l t i p l ei s s u e s ，a l s om a k et h en e c e s s a r yd i s c u s s i o n i nt h en e wh i s t o r i c a ls i t u a t i o n ，i ti so n l yt h a td e e p l yu n d e r s t a n d i n gt h ee c o n o m i c a n dl e g a le s s e n c eo fa u c t i o nb u s i n e s s ，s u m m a r i z i n gt h ee x p e r i e n c eo fl a wl e g i s l a t i o n a n di u d i c i a lp r a c t i c ea b o u ta u c t i o n ，a n dc o n t i n u o u s l yi m p r o v i n ga n dp e r f e c t i n go u r l e g a ls y s t e mo fp r o t e c t i o no fc h i n a sa u c t i o n ，w ec a np u l l o u ra u c t i o nb u s i n e s st o a c h i e v eah e a l t h ya n do r d e r l yd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：a u c t i o n ；c o n t r o v e r s i a lp r o b l e m s ；c o u n t e r m e a s u r e s h i 法律硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与选题意义 拍卖业是个既古老而又新兴的行业。拍卖行为早在古代奴隶社会就已产生， 公元前5 0 0 年左右就有对古巴比伦婚姻市场上拍卖新娘的文字记载。此后，古希 腊、古埃及都有拍卖活动。拍卖行的产生是在古代罗马，但拍卖业的真正形成却 是在1 7 、1 8 世纪的近代欧洲。而在中国，早在古代封建社会就曾有过拍卖活动。 鸦片战争后，西方资本主义国家将更加先进的拍卖机制引入近代中国。新中国建 立后，曾一度停滞，改革开放后，因经济发展的需要，中国拍卖业重新发展起来。 1 9 8 6 年1 1 月，新中国第一家拍卖行一一国营广州拍卖行成立。从此，我国的拍 卖业不断发展壮大，截止2 0 1 0 年底，全国拍卖企业数量已经逾5 7 0 0 家，拍卖从 业人员也已突破1 0 万人，国家注册拍卖师有8 7 0 0 人之多。【1 l 鉴于此，本文写作的意义主要体现在： 首先，从理论意义上说，研究当前拍卖法律制度中的争议性问题，是对我国 拍卖活动在经济建设中所发挥作用认识的深化，也是对我国拍卖法律制度认识的 深化，通过对拍卖法理论的深入研究，结合我国拍卖业现存的实际问题和困 惑，提出拍卖法律制度中争议性问题的建设意见，不仅有利于我国拍卖法理 论构架的进一步完善，同时在内容上也将丰富和发展我国拍卖法律制度。 其次，从现实意义上说，作为一名拍卖业的实践工作者，在为我国拍卖事业 的蓬勃发展感到高兴和自豪的同时，也在不断地思考我国拍卖事业的未来之路， 并以自身在拍卖实践过程中的体会，提出如何完善拍卖法律制度的建议，这将有 利于解决当前困扰我国拍卖业实践的一系列问题，有利于保护拍卖活动各方当事 人的合法权益，有利于拍卖业有序、健康发展，有利于促进拍卖实践进一步满足 社会发展的需要。从而促进我国拍卖业的健康、有序发展，进一步促进我国社会 主义市场经济的繁荣。 1 2 文献综述 拍卖是世界上最古老的价格发现机制之一，其进入经济学文献的时间却不太 久，对拍卖最早的两篇开创性论文分析发表于1 9 5 6 年和1 9 6 1 年。而此后近2 0 年里拍卖理论的进展也相当缓慢。突破性的进展发生于2 0 世纪7 0 年代末。从那 时起，越来越多的博弈理论研究者意识到拍卖是一种简单而又具有完备定义的信 息不对称经济环境，它是分析经济主体之间的不完全信息博弈的一个颇有价值的 我国拍卖法律制度完善问题研究 实例。近1 0 年来，拍卖理论已经作为一个专门体系进入中高级微观经济学的核心 领域。 1 9 6 1 年威廉维克里( w i l l i a mv i c k r e y ) 发表的反投机、拍卖与竞争性密 封投标一文系拍卖理论的开山之作。维克里首次运用博弈论处理拍卖问题并取 得巨大进展，他极富预见性地提出了拍卖理论中的多数关键问题，从而引导了该 理论的基本研究方法。维克里首先考虑了单物品拍卖机制。他指出，无论竞买人 是否对称，英式拍卖中的每个竞买人的占优战略都是保持竞价，直到价格达到自 己的估价为止，估价最高的竞买人将以大致等于次高估的价格夺走拍卖品，这种 配置结果显然是帕累托有效的。在竞买人对称的荷式拍卖中，每个竞买人的报 价应该严格低于自己的估价，估价最高的竞买人也必定成为赢家，因而也是帕累 托有效的。但是，如果竞买人非对称，荷式拍卖的配置结果很可能是无效率的。 维克里最重要的贡献在于，他针对竞买人对称的情形证明，荷式拍卖与英式拍卖 所产生的期望价格相同。结合战略等价关系，实际上意味着四种标准拍卖机制给 卖主带来的平均收入相等。这就是著名的“收益等价定理 ( r e v c n u e e q u i v a l e n c c t h e o r e m ，r e t ) ， 该定理是整个拍卖理论研究的起点。 拍卖是市场经济的产物，其最可贵之处在发源于市场、成长于市场，适应市 场要求是行业立业之本。因此，源于其核心理念需求，我国拍卖业理论与实践也 在不断的发展、完善过程中，拍卖制度的建设也是与时俱进。 在涉及拍卖理论分析、阐释中，拍卖实务教程【2 】系目前体例完整、阐述 详尽并以拍卖行业协会自身的权威性出版的理论著作，该书同时也是拍卖行业职 业教育系列教材、全国拍卖师资格考试指定用书。该教程的编写者也基本是我国 拍卖业目前知名专家、学者的汇聚，比如郑鑫尧、刘双舟、范干平等。 全书从 我国拍卖市场综述开始，系统地介绍了拍卖基本制度及理论，并对行业诸多名词、 概念进行了专业的界定，可以作为范本性读物传播。中央财政大学教授刘双舟老 。帕累托有效：如果一种可行的配置不可能在不严格损害某些人利益的前提下使另一些人严格获益。则 该配置便是一种帕累托有效的配置。 圆收益等价定理的含义：又称等价收入定理，是拍卖理论中最重要的定理之一。其核心内容是指：虽然有 些拍卖规则互不相同，但是它们实际上是一回事。我们可以将收益等价定理简单的表述为：在符合独立 私有估价、竞买人对称并且风险中性等假设条件下，无论采用英格兰式拍卖、荷兰式拍卖、第一价格密 封拍卖和第二价格密封拍卖四种类型中的哪一种拍卖方式，期望拍卖价格是相同的，而且获胜者的期 望收益也是相同的。在理解收益等价定理时，一定要特别注意以下两点：第一，收益等价定理只是指在 一些合理的约束条件保证下，采取这四种拍卖形式最终的收益应该是相等的。即收益等价是以满足一些 约束条件为前提的。但是在现实拍卖中，这几个约束条件很难被同时满足，因此收益等价定理只是对理 想状态的一种描述。第二，收益等价定理并不意味在四种拍卖规则下的每一次拍卖。必然会给拍卖人带 来相同的收入，而是指每一次的预期收益都是相等的。 - 郑鑫尧：男，1 9 5 4 年出生，祖籍浙江。出版著作：拍卖指南、拍卖概览、拍卖学基础等。社 会兼职：中国拍卖行业协会副秘书长、拍卖报主编。教学兼职：华东师大信息学系兼职教授暨拍卖 研究方向硕士生导师；上海财经大学人文学院兼职教授暨拍卖研究方向博士生导师。刘双舟：男，中央 财经大学法学院教授、副院长，中央财经大学拍卖研究中心主任：中国拍卖行业协会法律咨询与理论研 究委员会委员，北京市雍合律师事务所律师。范干平：男，1 9 5 2 年生，参与拍卖法全书的编纂和 拍卖概论的总纂，担任华东师范大学兼职教授，中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究委员会委 员、上海纺织职工大学拍卖专业专家组成员。干平谈拍卖是其出版的第一部专著。 2 法律硕士学位论文 师的拍卖法原理【3 1 ，则是从理论延伸的角度，对拍卖法律及制度的各种个案 性问题进行了系统的探讨，并特别指出：“从某种程度上讲，过时的规定以及与 市场经济相关内容的缺失，严重阻碍了我国拍卖业的发展，拍卖法的修订和 完善已成为了当务之急。” 同时关注、涉及拍卖业的著作还有拍卖概论【4 1 ，该书是我国单独成书较 早的著作，除其部分引用法律法规有适当的过时外，其基本原理还是很具参考价 值的。与此书对应的是简明拍卖学，作者在遵循拍卖基本原理、制度的前提 下，与时俱进，增加了更多与当今市场经济相一致的内容。另拍卖法案例分析 教程【5 j 拍卖策划、1 6 】民事强制执行新论【7 1 、执行改革探索与实践【8 】 等著作对拍卖理论及实务均有很好的阐述与创新。 由钟鸿均译著的拍卖：理论与实践【9 1 ，则将拍卖理论从世界经济的视角， 对拍卖理论进行全新的诠释。柯伦柏( p a u lk l e m p e r e r ) 先生是英国牛津大学教授， 国际著名经济学家，在产业组织理论、竞争政策等领域有重要学术贡献，尤其以 在拍卖理论方面的卓著成就和主持设计英国“3 g ”拍卖方案享誉世界。他认为， 拍卖理论所研究的是如何为一个给定的拍品设计拍卖程序，以争取拍出最高的价 钱。经济学家能做的，是在缺乏信息的情况下套出竞标人的最高心理价位。相同 拍品，随着参与竞标的人不同、所在国家不同，需要设计不同的拍卖流程，方能 实现收益最大。在英国进行的拍卖在保罗柯伦柏( p a u lk l e m p e r e r ) 和著名博弈 论专家宾默尔的主持下获得了总额近3 0 0 亿欧元的收入，而被认为价值大概相当 的荷兰拍卖却因为竞争者甚少从而获得了仅仅3 0 亿左右的价格，平均到每个使用 者头上，整个欧洲大陆表现最佳的英国和德国获得了6 0 0 欧元以上的收入，而表 现最差的瑞士则只获得了2 0 欧元。这些经验都可以让研究相关方向的经济学者获 得极大的鼓舞，因为一方面，这表现了若干经济学研究对象问题的重要性；而另 一方面，英国经济学家在整个拍卖过程中的参与表现出相关的专业知识似乎确实 为最后的成功提供直接的保证。因而，此著作本身的理论及实践价值均非普通著 作可比拟。 但金无足赤，人无完人，上述著作或重要论文的写作及成书过程中，也许耽 于学识、经济市场化程度及上层建筑价值观等影响，均有其不同的自身局限性。 譬如拍卖实务教程一书，对于拍卖师的定位及素质培养等方面有详细的介绍， 但对于拍卖师心理素质的培养、拍卖师执业风险的分析及禁止性规定，无具体的 涉及；在拍卖法案例分析教程中，所列举的案例过于理想化，在实践中的参 照性仍不是很强，例如竞买人最后举牌并成为买受人后，不签署成交确认书便离 场，对此如何处理问题，是很常见的拍卖纠纷，同时，为保证各案例的权威性。 应尽可能引用已生效的法院判决文书中的案例并注明出处，这样有利于拍卖活动 趋于严肃性、统一性；在钟鸿均译著的拍卖：理论与实践一书中，其理论是 我国拍卖法律制度完善问题研究 十分成功的，但该书的体例及阅读群体上，有待商榷，当然作为一译著，也是应 当认可其差异性的；在民事强制执行新论与 ：执行改革探索与实践二书中， 因其作者所处强制执行主体独立性地位，故其理论构架多有偏重，更多的是从自 身司法强制拍卖之无责、独立、自由及零支出的强势角度评述、探讨，对我国拍 卖法律的整体构架有些微的偏离。 1 3 研究内容与研究方法 1 3 1 研究内容 本文将拍卖法律制度放置于特定的历史环境下，用客观、全面、发展的眼光 去探寻其发展的规律，对现有的事实材料进行归纳整理并理清其中的内在联系， 通过对实践问题的具体研究，分析现行的法律文本、借助大量的案例来分析当前 国内拍卖法律制度现状，揭示出当前拍卖法律制度中存在的本质性争议、纷争问 题。本文以拍卖法律制度为视角，从以下多个方面来分析现状及解决问题的建设 性思考，指出立法、司法实践中存在的不足，并提出相关的改革建议，旨在对完 善制度建设、促进行业发展有裨益。除绪论和结语外分为4 个部分，分别为第2 章、第3 章、第4 章、第5 章。第2 章将概述拍卖基础理论，包括拍卖的法律概 念及基本原则、拍卖制度的法律学与经济学分析，立法现状，为后文研究分析做 好扎实的理论铺垫；第3 章将拍卖法律制度放置到全球的视野，对域外主要国家 的拍卖制度与实践作一横向的对比与分析，从中汲取其实践中的精华；第4 章系 本文的主要部分，结合拍卖法律现状与实践中出现的问题的关系，指出拍卖法律 制度的滞后性及矛盾性，严重影响到拍卖法律的严肃性及执行过程的纠结，并以 笔者的学识提出建设性观点；第5 章为本文的重点章节，也是本文写作的主要成 果之处，先后从拍卖法律制度的滞后性、适用性、统一性等方面作出立法建议思 考，期待对日后的拍卖法律制度完善有所参考。 1 3 2 研究方法 本文主要采用的研究方法如下：第一、文献调查分析方法。笔者通过文献检 索工具和引文追踪等方法查阅相关理论研究成果，为本文的论述提供支撑。第二、 理论联系实际的方法。本文结合我国现实的具体案例，对当前拍卖法律制度进行 深入研究，为本文观点的论证提供支持。第三、分析总结方法。通过调查、分析 现实状况，列出主要争议性问题相关理论，得出结论，提出完善建议及对策。 法律硕士学位论文 第2 章拍卖制度的基本理论 2 1 拍卖的界定及基本原则 2 1 1 拍卖概念 拍卖( a u c t i o n ) 是起源于西方的一种公开竞价的买卖方式。拍卖不仅是一种 日益重要的经济资源配置方式，经济学家日益认识到拍卖理论的重要性，它是很 多与拍卖并无直接关系的理论工作的基础。但对其概念的界定，有经济学上的概 念和法学上的概念，并且往往都是从经济活动中上升到法学概念层面的。一般有 如下四种： 一是各种通用但较权威词典的定义。大英百科全书说：“拍卖是以公开竞 价方式买卖不动产和个人财产。美国百科全书认为：“拍卖是将财产交给出 价最高者的买卖方式。1 9 7 9 年版辞海对拍卖下的定义是：“拍卖，亦称竞 买。资本主义商业中的一种买卖方法。 1 9 8 9 年辞海再版时，对拍卖的解释 改变为：“拍卖，亦称竞买，是商业中的一种买卖形式。刀英国牛津法律大 辞典的注释是：“拍卖是一种出售或出租的方式，买主不断地出高价竞相购买或 租取。拍卖通常是在做过广告之后，由一位特许的拍卖者公开进行。 上海出版社 1 9 8 0 版法学词典则定义为，“拍卖，亦标竞卖，公开竞争出价而定价金的 买卖方式。 二是经济学家从经济学角度所作的定义。美国著名经济学家r p m c a f e e 麦卡 菲认为：“拍卖是一种市场状态，此市场状态在市场参入者标价基础上具有决定资 源配置和资源价格的明确规则。经济学界认为：“拍卖是一个集体( 拍卖群 体) 决定价格及其分配的过程。” 三是法律规定的定义。在我国现阶段，应当以拍卖法第3 条给出的立法 定义为准，这是目前我国最权威的拍卖定义。即1 9 9 7 年1 月1 日起实施的中华 人民共和国拍卖法( 以下简称我国拍卖法) 对拍卖下的定义是：“拍卖是指以 公开竞价的方式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 由 于立法技术不同，并不是所有国家的法律都对拍卖有一个法律定义。英国成文法 至今没有对“拍卖 进行过全面、综合的定义，原因主要是拍卖涉及民事和刑事 两方面的法律责任，但实际上没有一部法令能够同时处理这两种责任。目前人们 普遍接受的是哈兹伯利法( h a l s b u r y s l a w s ) 对拍卖所下的定义：“拍卖是一种 通过投标出售或转让所有物的方式，通常通过公共竞标使标的物到达出价最高 者。 我国拍卖法律制度完善问题研究 四是学者的定义。德国法兰克福工商协会律师斯特维哈特认为，拍卖是在一 定的时间和一定的地点，一些人想要通过相互竞价取得一件特定物品或一项特定 权利的活动。我国学者刘宁元先生将拍卖定义为：拍卖人接受出卖人的委托或根 据法律的强制规定，通过公开叫价或者密封递价的方式，将特定财产出售给出价 最高、且超过底价的竞买人而进行的买卖活动。【1 0 】史尚宽先生认为拍卖分为广义 和狭义。广义的拍卖( a u c t i o n ) 亦称为竞争性缔约，就是在欲缔约的许多人中， 选择提供最有利条件者，与之缔约的方法。他认为，拍卖和投标都是属于广义的 拍卖。拍卖是以最有利条件或出最高价的方式，承揽招标则是出最低价格。狭义 则单指除投标方式外，提供最高价最有利条件的拍卖。诚如英国学者马克西尼斯 ( b s m a r k e s i n i s ) 和孟代( r j c m u n d a y ) 所言，下定义对于起草合同和法律来 说，非常必要。因为这有助于确定合同文本和立法文件中所用术语的含义。但下 定义在著书授课活动中的必要性则大打折扣，有时甚至还具有误导性，尤其是在 试图把讨论的详细内容浓缩成精炼、准确的一句话时。前面列举的各种定义也印 证了这种观点。 以上的定义是从不同的角度对对拍卖进行了定义。有定义侧重于“落槌的 形式，有定义侧重于“公开竞价一和最高价，有定义限于拍卖需委托他人进行， 也有规定拍卖包括出卖和出租。笔者以为，拍卖是拍卖人通过公开“叫价或者密 封递价，将特定财产或权利出售或出租给出价最高、且超过底价的竞价参与人的 竞争性缔约方式。首先，拍卖是一种竞争性缔约方式，即在多个有缔约要求的竞 价参与人中选择最高出价且超过底价的竞价参与人作为缔约相对方的一种缔约方 式。其次，拍卖的对象既包括财产又包括权利，拍卖的内容既包括出卖又包括出 租。再次，拍卖的方式既包括公开叫价又包括密封出价，尽管密封出价与招投标 存在相似之处，但拍卖的落脚点始终是“卖，而不是买，这也即拍卖与招投 标主要区别。 人类历史上最早的拍卖行为，见诸文字记载的是古希腊著名历史学家希罗多 德( 公元前4 8 4 年一公元前4 2 5 年) 在其所著的历史一书中对拍卖新娘的一 段描述。拍卖机构的产生大约始于古罗马时代，罗马共和国时期的拍卖已经得到 空前发展，在原有的奴隶拍卖的基础上，又出现了战利品拍卖和商品拍卖，原本 分散兼营拍卖的拍卖人逐渐被专业的拍卖商所取代。拍卖作为行业形成于1 7 、1 8 世纪的近代欧洲。1 7 4 4 年和1 7 6 6 年，当今世界两大拍卖行，即苏富比和佳士得 分别在伦敦成立。如果说，当今世界的拍卖市场属苏富比和佳士得所有，是丝毫 不过分的。但随着拍卖活动趋于频繁、活跃，拍卖区域逐步扩大，欧、美国家的 拍卖业也开始兴旺起来，从英国伦敦到德国汉堡，从奥地利维也纳到美国费城， 功能齐全的新型拍卖行也大量问世。 作为一种经济行为，中国古代封建社会时期就曾经有关于拍卖活动的文字记 法律硕士学位论文 载。据通典食觅田制记载，唐玄宗开元2 5 年( 公元7 3 7 年) 诏令：“诸以财 物典质者经三周年不赎，即行拍卖。”1 8 7 4 年，英国最大的一家拍卖行在上 海开设了一家名为鲁意斯摩拍卖公司的远东子公司。随后，英商的瑞和洋行、罗 森泰洋行、法商的三法洋行、日商的新泰洋行、丹麦的宝和洋行等纷纷挂牌开展 拍卖业务。一些在外商拍卖行里工作的中国雇员，从外国人那里学了拍卖后，开 始自立门户。新中国成立后，由于受到传统观念和苏联模式的影响，商品经济遭 到限制和排斥，拍卖市场也逐渐停滞。改革开放后，拍卖行业又得以迅速发展、 壮大。 2 1 2 基本原则 著名法学家拉德布鲁赫的五分钟法理学中最后强调法律原则的存在。【1 1 】布莱 克法律辞典对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基 础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规 则。【1 2 】 第一是公开拍卖原则。拍卖活动必须公开，这是拍卖行为的基本特征。公开 原则体现在拍卖活动必须公开进行，拍卖的标的物必须公开，竟买过程必须公开。 我国拍卖法第3 条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产 权利转让给最高应价者的买卖方式。 发达国家亦将公开作为拍卖的基本原则与 特征加以规定。法国民法典第一千六百八十六条规定：“在数人共同之物不能 方便无损地进行分割的情况下，或者在协议分割共同财产的情况下，如任何一共 同分割人均不能或不愿受领其中某些财产，买卖得以公开竟价拍卖的方式进行， 所得价金在共同所有人之间分配。 德国民法典第三百八十条规定：拍卖应公 开进行，拍卖的时间和地点应在对物进行一般说明的情况下予以公告。 第二是公平拍卖原则。这是拍卖活动贯彻我国民法中关于民事活动应当遵守 公平原则的充分体现。在拍卖活动中，凡具有民事权利能力、行为能力、对财产 具有合法所有权或处分权的公民、法人或其他组织，均可以成为拍卖活动的委托 人；凡具有竞买资格的民事主体，均有权平等参加竞买活动，依法通过竞买取得 拍卖标的的权利。 第三是公正拍卖原则。这是拍卖活动的基本要求，参加拍卖活动的各方当事 人必须依法公正地进行拍卖活动，决不能互相串通操纵竞价，不能偏袒一方，损 害另一方的合法权益。我国拍卖法第2 2 规定：“拍卖人及其工作人员不能以 竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”第2 3 规定： “拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。德国民 法典第四百五十六条规定：“在以强制执行的方式进行出卖时，受任进行或主持 出卖人和其延聘的助手，包括记录员，不得为其本人或能过他人或作为他人的代 我国拍卖法律制度完善问题研究 表人买受出卖的标的物。一英国1 9 6 1 年颁布的 ：虚假拍卖法规定，凡当事人唆 使、实施或协助进行虚假拍卖的为犯罪行为。 第四是诚实信用拍卖原则。要求在拍卖活动中，各方当事人必须自觉履行自 己的义务，意思表示和行为应当真实、善意和诚实，不得故意隐瞒、弄虚作假， 甚至恶意串通，损害他方的合法权益。我国拍卖法第3 7 规定：“竞买人之间、 竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。一第2 7 规定：“委托人应当向 拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人 要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人领导追偿。一在湘全国政协 委员胡旭晟曾提议案呼吁，增设“串通拍卖罪 ，追究有关人员的刑事责任。 2 2 理论基础分析 2 2 1 法律学的视角 法律制度是指一套已经确立的习惯、习俗或者惯例以及围绕着它们而形成的 法律规则，是“一种由不同层次的法律规范组成的等级体系 。【1 3 】由此可见，法 律制度本身就是系统性的，它不是由一项法律规则就可以构建的，构建法律制度 需要有一套法律规则。法律制度是方方面面的，如婚姻法律制度、财产法律制度、 合同法律制度等。从上述对于拍卖法规体系的论述看，拍卖法律制度理所当然属 于我国众多法律制度中的一种。通过对拍卖法理学的深入探讨，有利于拍卖法律 制度本质属性的揭示，“法理学是以揭示法语法律体系的基本原理为目标的、关于 法的抽象的、一般的理论研究 。【1 4 】 拍卖法律制度是一个系统，在这个系统中包含诸多法律规则，涉及与拍卖制 度有关的多个方面。对于统一拍卖法律制度系统的理念应当作两方面的考察和研 究：其一，它是不是事实；其二，它是否有合理性和可行性。【1 5 】 首先，考查和研究统一拍卖法律制度系统是不是事实：我国有相当数量的拍 卖法规不是以拍卖法为根据制定的，其中包括所有的拍卖相关法规、强制拍 卖法规和大量的拍卖专用法规，因为许多重要的拍卖相关法规本身与拍卖法 同位，它们的立法目标不同，很多重要的拍卖相关法规在拍卖法之前即已颁 行，因此，拍卖相关法规不以拍卖法为根据制定不能说明我国拍卖法律制度 系统不统一。但是，强制拍卖法规和拍卖专用法规就有所不同，这些法规基本上 都是在拍卖法之后制定的，它们不将拍卖法作为制定根据，显然自外于 以拍卖法为核心的拍卖法律制度系统。 。2 0 0 6 年全国两会时，在湘全国政协委员胡旭晟呼吁“增设串通拍卖罪”。胡旭晟说，拍卖与招投标同属 竞争性的交易方式，都应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，都禁止恶意串通行为。恶意串通拍 卖获得的是巨额的非法利益，失去的是经济秩序甚至是社会的稳定，串通拍卖行为情节严重的，应当在 立法上规定为犯罪，适用刑罚来进行打击，因此应当对其追究刑事责任，增设串通拍卖罪。( 见长沙晚 报2 0 0 6 年0 3 月1 3 日两会专题报道) 法律硕士学位论文 其次，考察和研究统一拍卖法律制度系统是否具有合理性和可行性。先从否 定的角度看，现时我国的拍卖法律制度系统以不完全统一为宜。另外，我国拍 卖法颁布时，本身就将强制拍卖排除在其适用范围之外。【1 6 】再从肯定的角度看， 拍卖法律制度系统也不应多多益善。 根据以上考察和研究，笔者认为，我国存在两个相对独立的拍卖法律制度系 统，即强制拍卖法律制度系统和非强制拍卖法律制度系统。在这两个法律制度系 统中，有不同的目标和根据，有不同内容的当事人及其权利义务关系，有不同的 实体规则及其理解，有不同的程序要求及其解释。 2 2 2 经济学的视角 从2 0 世纪7 0 年代末起，越来越多的博弈理论研究者意识到拍卖是一种简单 而又具有完备定义的信息不对称经济环境，它是分析经济主体之间的不完全信息 博弈的一个颇有价值的实例，其经济研究前景也非常诱人。与此同时，实验经济 学者对于可控拍卖实验的兴趣不断高涨。在这一背景下，拍卖理论逐渐被主流经 济学家所接纳，并大量运用博弈论、实验以及经验检验作为研究工具。特别是在 拍卖机制的绩效分析方面，一般倾向于“基准模型”( b e n c h m a r km o d e l ) 或“私 人价值模型 。 作为经济学的一个分支学科，拍卖经济学也遵循经济学的某些基本假设。首 先拍卖经济学是建立在拍卖活动参与人“都是理性人”的假设之上的。拍卖经济学 就是研究理性的拍卖人、竞买人、委托人在给定条件( 拍卖规则) 约束下如何进 行选择的一门学科。只有理性人的行为才具有可预测性，其行为选择才具有规律 性。拍卖经济学在假设拍卖活动参与人都具有理性的这一前提下，来研究参与者 进行选择的规律性，并进而分析和总结出对拍卖这一活动的经济规律。其次，拍 卖经济学还建立在拍卖活动参与人都是“以自身的满足最大化为目标”这一假设的 基础之上。经济人的理性就在于能够通过趋利避害优化选择其所面临的一切机会、 目标及实现目标的手段。拍卖经济学将“追求自身目标最大化”作为拍卖活动参与 人的主要动机和行动目标。 经济学还有一个假设是经济资源是稀缺理论。西方经济学认为在一定技术条 件下，一个社会或一国的全部资源所能生产的物品的最大数量总是一定的。所谓 资源就是用来生产能满足需要的物品的东西和劳务。资源又分为经济资源和自由 取用资源。经济资源是稀缺的，必须付出代价才能获得，而自由取用的资源，如 空气，其数量如此丰富以至人们不付分文便可以得到它。在现实社会中，几乎没 有什么资源丰富到可以使任何人无需付出什么代价就能得到。相对于人的欲望来 说，绝大多数资源都是数量有限的或稀缺的经济资源。这种资源的稀缺性决定了 人类的需要( 欲望) 只能得到部分的满足，而不可能完全满足。资源的稀缺性迫 我国拍卖法律制度完善问题研究 使我们必须对无穷的欲望的轻重缓急做出选择。各种资源又有不同的用途。这样， 在解决稀缺性问题时，人类社会就必须对如何使用资源做出选择，即如何利用既 定的资源去生产经济物品，以便更好地满足人类的需求。 拍卖经济学也遵循资源稀缺理论。正是由于商品的稀缺性，才决定了其价格 的不确定性，才导致了拍卖这种分配稀缺资源的手段的产生和发展。拍卖理论在 很大程度上取决于拍卖的稀有性和价格的不确定性。 法律硕士学位论文 第3 章域外的立法实践与述评 3 1 域外的立法实践 3 1 1 美国 在法规( s t a t u t e s ) 层面，联邦法律没有统一的专门拍卖法，有关拍卖的 制度等相关法律规范散见于众多法律及法律性文件当中，如统一商法典、破 产法、环保法、反托拉斯法等等。拍卖在美国属于一种纯商事行为，所以 其规范依据主要是作为民事法律的统一商法典。该法是以反映美国商事法律制 度的基础一一合同方面的法律条款为主要内容的，【1 7 l 而作为直接规范拍卖活动的 法律规定则非常原则。如统一商法典的2 2 3 8 条款对拍卖的落槌不悔原则、 禁止参与原则、价高者得原则做了一些规定。虽然联邦法律层面没有专门规范拍 卖的法律，但是部分州议会还是通过了一些专门的法案，比如伊利诺斯州就有伊 利诺斯艺术品拍卖行法案( l ii s a r t a u e t i o n h o u s e a e t ) 、伊利诺斯拍卖执照法 案( l i l i n o i sa u e t i o n l i e e n s e a e t ) 和伊利诺斯州家畜拍卖市场法( t h e l i v e s t o e k a u c t i o n m a r k e t l a w ) ，阿拉巴马州也有自己的拍卖人执照法案( a u e t i o n e e r l i c e n s e a c t ) 。除了明确以拍卖命名的专门立法外，州立法层面还有许多相关法律， 比如各个州拥有的自己版本的统一商法典以及艺术品、税法等相关法案。在 普通法( c o m m o n l a w ) 方面，存在一些有关拍卖的案例，包括沿袭英国的一些案 例，都在法院判决中予以适用。 3 1 2 英国 英国成文法没有对“拍卖”进行综合定义，英国也没有一部“拍卖法 涵盖 拍卖的所有规定。诚如英国文化、媒体和体育委员会在呈交议会的( 2 0 0 4 - - 0 5 第 六次报告中所称，“英国相关拍卖法比较零散和古老，”英国于1 8 4 5 年就颁布了 世界上第一部拍卖法律1 8 4 5 年拍卖商法案( t h ea u c t i o n e e r sa c t l 8 4 5 ) ，至今 仍然有效，伴随英国拍卖业两百多年的发展，英国拍卖法律法规不断演变，还是 形成了由拍卖法律、拍卖行政法规、拍卖规章和拍卖操作规程四个层面组成的完 善法律体系。拍卖法律层面上除了1 8 4 5 年拍卖商法案外，还包括一些刑法和 民法的有关条款，如1 9 2 7 年颁布的交易服务法中就规定，竞买人事先达成协 议在拍卖时互不竞价( 即恶意串通压价) 的行为属违法行为。在1 9 6 9 年修改该法 律时( 即报价协定) 又将上述行为升格为可诉讼行为，同时相应加大了处罚力 度。1 9 6 1 年虚假拍卖法案对“竞争性投标 作了相应的规定，并首次对虚假 我国拍卖法律制度完善问题研究 拍卖做了定义。拍卖合同条款包括“拍卖的每一笔交易，均为一项有效的合同， 主持人落槌之际，合同成立 的规定则在 英国1 9 7 9 货物销售法案 ( s a l eo f g o o ds a e t1 9 7 9 ) 中予以规定。有关经营及运作规定适用于公司法和合同 法等有关条款，安全要求则按照 1 9 8 7 年消费者保护法案执行等。此外， 作为欧盟成员，英国须执行 不公平条款和消费者合同之欧盟指令( 9 3 1 3 e e c ) 等欧盟相关立法。尽管这些法律比较零散，但从总体上看，英国拍卖法律法规还 是较为详细和具体，他们相互补充、相互协调，在不同的层次从不同的角度对拍 卖市场进行全方位监管，形成了一个监管体系，具有很强的可操作性。可能也是 因其零散，相对于其它行业，英国政府对拍卖商基本不予管制，这其实符合经济 学“市场环境越自由，越有利于拍卖良好运作 的要求。比如，法律对拍卖行业 的从业资质没有设定最低界限，不一要求拍卖商加入专业机构成为会员，也没有 规定强制性的会计准则用来保护消费者。此外，虽然1 9 4 9 年财政法案取消了 1 8 4 5 年拍卖商法案对经销商颁布许可并实行年度更新的规定，但修正后的 1 9 8 1 财政法案仍然要求经营有关业务的拍卖商须事前取得以下经营许可或进 行注册：一是消费税许可证，包括经营葡萄酒、烈性酒和烟草等；二是武器注册； 三是出口许可证，一般适用于超过5 0 年、价值不低于3 9 6 万英镑的古董；四是 当地政府的经营许可，比如根据1 9 8 4 大伦敦议会法案，大伦敦行署规定在伦 敦的西敏市、肯辛顿和切尔西经营拍卖须取得许可。相对拍卖法律的零散，严格 有序的行业自治是英国艺术品拍卖市场得以健康发展的重要前提和保证。一般而 言，各行业协会均对其下属会员规定相应的从业规范，主要包括会员资格及义务、 交易法则等。比如，b a m f 制订了道德规范，b a d a 、l a p a d a 分别制订了( b a d a 交易法和从业规范。此外，b a d a 和l a & d a 作为国际组织c i n o a 的会员， 其麾下1 1 0 0 余名会员须同时遵守( c x n o a 条例( s t a t u t e so fc x n o a ) 之规定。 3 1 3 德国 德国拍卖法律中，包含拍卖字样作为标题的法律有营业式拍卖法规和联 邦经济部通过的拍卖人条例，相关规定则散见于德国民法典中，【1 8 】约有2 4 条。 如第6 条对落槌和合同成立的关系进行了规定；第4 5 9 条到4 6 2 条对瑕疵担保责 任有相应的规定，适用于拍卖中三方当事人之间的有关责任分担；此外含有拍卖 字样的其他条款涉及的是债的消灭等强制拍卖事项。德国商法典中也有对拍卖事 项的规定，直接规定拍卖的条款基本上都限于商业买卖章节中的，如买受人受领 迟延情况下通过拍卖方式处理的事项，并不涉及拍卖行为本身。除此以外，商法 典对拍卖有如行纪合同、行纪人义务等规定，间接调整了拍卖行为。专门规定拍 卖事项的是1 9 6 9 年公布的德国营业式拍卖法规，该法对拍卖的委托、拍卖的 条件、评价及鉴定等拍卖事项分二十七个章节予以具体规定，该法规具有很强的 法律坝士学位论文 操作性，营业式拍卖的许多事项都直接以此规定进行操作。应当说德国拍卖法律 还是极其完备，规定详细的。当事人的合同关系又由商法调整。规定罚款、吊销 执照等管理方面内容的，由调整国家与公民之间关系的法律调整。此外，间接涉 及拍卖活动的法律还有保险法、税法等。德国法律完备，除表现在它从不同法律 部门的角度规范当事人的行为及权利义务外，还反映在它的许多具体规定上。例 如德国法律规定，拍卖标的必须是使用过的旧物，大到工厂，小到一般日用品， 新物不得拍卖，除非它满足以下三个条件的特殊规定：一是破产企业的财产或无 行为能力人的财产；二是破产前要降价处理的财产；三是用作抵押的债务人没有 履行到期债务的财产。在拍卖物的展示时