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案外人民事执行异议之诉研究 摘要 2 0 0 7 年新修改的民事诉讼法和2 0 0 8 年1 1 月3 日最高人民 法院下发的司法解释，初步建立了我国案外人执行异议之诉制度。新 修改的民事诉讼法确立了案外人执行异议之诉制度，高法的司法 解释进一步对案外人提起诉讼的管辖法院、适格的当事人、诉讼与执 行程序之间的关系等做了具体规定，使民事诉讼法规定的案外人 执行异议之诉具有了更大的可操作性。虽然新民事诉讼法以及新 的司法解释在解决执行难问题上有一定的积极意义，然而其都是在原 民事诉讼法的总体格局下所进行的局部的修改，并没有从根本上 突破传统民事执行异议制度的框架。并且，无论在理论上还是执行立 法中，对案外人执行异议之诉的基本理论问题和具体审理程序中的细 节问题，都没有形成统一、明确的见解及规定。为此，有必要对案外 人异议之诉进行分析，同时在规定该制度的基础上科学合理地构建该 制度的具体程序。 文章首先阐述了案外人、案外人异议之诉的概念，分析了案外人 异议之诉的特征和性质，对案外人异议之诉的理论基础进行了论证， 从总体上对案外人异议之诉制度进行把握。然后着重比较研究了大陆 法系几个典型国家地区对于案外人异议之诉的立法现状和司法实践 经验，并以此作为借鉴。在此基础上分析指出我国修改前后的民事 诉讼法关于案外人执行异议之诉制度规定的进步方面以及缺陷和不 足。进而对案外人执行异议之诉制度的构建进行深入探讨并提出了切 实可行的建议，以期科学合理地构建我国的案外人执行异议之诉制 度。 关键词：案外人，民事执行，执行异议，异议之诉 s t u d y0 ft h el a w s u i ta b o u to u t s i d e r s d i s s i d e n c et oc i v i le x e c u t l 0 n a b s t r a c t t h er e v i s e di n2 0 0 7o f”t h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo ft h e p e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a a n dt h ej u d i c i a li n t e l p “蜘i o ni s s u e di n n o v e m b e r 3 ，2 0 0 8b ys u p r e m e p e o p l e sc o u r t ， m a k et h ei n i t i a l e s t a b l i s h m e n to ft l l e1 a w s u i ta b o u to u t s i d e r s d i s s i d e n c et oc i v i le x e c u t i o n i nt h er e v i s e do f ”t h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n a e s t a b l i s h m e n to ft h el a w s u i ta b o u to u t s i d e r s d i s s i d e n c et ot h e c i v i le x e c u t i o n j u d i c i a l i n t e 印r e t a t i o nm a k em r t h e rp r o c e e d i n g so nt h e l a w s u i ta b o u to u t s i d e r s d i s s i d e n c et ot h ec i v i l e x e c u t i o n ，t 1 1 ep a r 哆 e l i g i b i l i 吼l i t i g a t i o na n de n f o r c e m e n tp r o c e d u r e st od ot h er e l a t i o n g s h i p b e t w e e nt h es p e c i l f i cs ot h a tt h e t h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a m a k et h eh el a w s u i ta b o u to u t s i d e r s d i s s i d e n c et o c i v i le x e c u t i o nw i t hg r e a t e rm a n e u v e r a b i l i 吼a l t h o u g ht h en e w t c o d eo f c i v i lp r o c e d u r e ”a n dt l en e wj u d i c i a l i n t e 印r e t a t i o n i nr e s o l v i n gt h e d i 衢c u l ti s s u eo fi m p l e m e n t a t i o nw i l lh a v ep o s i t i v es i g n i f i c a n c e ，b u t 砥 a l li nt h eo r i g i n a l c i v i ll a w c o n d u c t e du n d e rt h eo v e r a l lp a t t e mo fl o c a l c h a n g e s ，a n dn o t 如n c l a m e n t a l l yb r e a kt h et r a d i t i o n a l 丘。a m e w o r ko ft h e c i v i li m p l e m e n t a t i o no ft h eo b je c t i o n st om e s y s t e m a n d ，b o t hi nt h e o 巧 a n di m p l e m e n t a t i o no ft h el e g i s l a t i o n ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h eo u t s i d e r r a i s e so b je c t i o nt ot h ea p p e a lo ft h eb a s i ct h e o r e t i c a l i s s u e sa n ds p e c i f i c d e t a i l so ft r i a lp r o c e d u r e s ，a r en o tu n i f i e d ，c l e a ri d e a sa n d r e g u l a t i o n s t o t h i se n d ，i ti sn e c e s s a 巧t oa n a l y z ec o m p l a i n to u t s i d e rr a i s e s o b j e c t i o n ， w h i l er e q u i r i n gt h es y s t e mt ob u i l das c i e n t i f i ca n dr a t i o n a lb a s i so fm e s p e c i f i cp r o c e d u r e so ft h es y s t e m t h i sp 印e rd e s c r i b e do u t s i d e rr a i s e s ，o u t s i d e rr a i s e so b j e c t i o nt ot h e 印p e a lo ft h ec o n c e p to ft h eo u t s i d e rr a i s e so b j e c t i o nt ot h ea p p e a lo ft h e c h a r a c t e ra n dn a t l l r eo ft h eo u t s i d e rr a i s e so b je c t i o nt ot h e 印p e a lo ft h e t h e o r e t i c a lb a s i so fm ea r g u m e n t ，仔o mt h eo v e r a l la p p e a lo ft h eo u t s i d e r r a i s e so b je c t i o ns y s t e mt og r a s p t h e nf o c u so nac o m p a r a t i v es t u d yo f c i v i l l a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n so fs e v e r a l 卯i c a lo u t s i d e rr a i s e so b je c t i o n t ot h ea c t i o no ft h el e g i s l a t i v ea n d ju d i c i a lp r a c t i c ee x p e r i e n c e ，a n da sa r e f e r e n c e b a s e do nt h i sa n a l y s i sp o i n t so u tt h ec h a n g e sb e f o r ea n da r e r t h e c i v i lp r o c e d u r ea c t o nt h eo u t s i d e rr a i s e so b je c t i o nt ot h e 印p e a l s y s t e mr e q u i r e sm ei m p l e m e n t a t i o np r o g r e s sa sw e l la sd e f e c t sa n d d e f i c i e n c i e s t h e nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h eo u t s i d e rr a i s e so b je c t i o nv s y s t e mi n - d e p t hs t u d ya n dp u tf o n v a r dp r a c t i c a lp r o p o s a l st ob u i l da s c i e n t i f i ca n dr a t i o n a lm a n n e rt h ei m p l e m e n t a t i o no fo u r l a w s u i ta b o u t o u t s i d e r s d i s s i d e n c et oc i v i le x e c u t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：o u t s i d e r ，e i v i le x e c u t i o n ，t h e e x e c u t i o nd i s s i d e n c e ，t h e l a w s u i to fd i s s i d e n c e 目录 弓i 言一“l 一、案外人民事执行异议之诉制度概述2 1 1 案外人民事执行异议之诉释义2 1 1 1 案外人的界定2 1 1 2 案外人异议之诉的释义3 1 2 案外人民事执行异议之诉的特征4 1 2 1 案外人异议之诉是归属于执行程序的一种特殊的诉讼4 1 2 2 案外人异议之诉是一种实体上的救济程序5 1 2 3 案外人异议之诉与民事执行依据有着密切的联系5 1 2 4 案外人异议之诉的诉讼请求具有特定性5 1 3 案外人民事异议之诉存在的理论基础6 1 3 1 权利救济理论6 1 3 2 权利制约理论7 1 4 案外人民事执行异议之诉的性质7 1 4 1 形成之诉说8 1 4 2 确认之诉说8 1 4 3 给付之诉说9 1 4 4 新形成之诉1 0 1 4 5 命令之诉说1 0 1 4 6 救济之诉说l l 二、案外人民事执行异议之诉制度的比较研究1 2 2 1 英美法系1 2 2 2 大陆法系1 3 2 2 1 德国1 3 2 2 2 日本1 4 2 2 3 瑞士1 5 2 2 4 我国台湾地区1 6 2 3 域外第三人异议之诉制度的评析以及对我国的启示17 2 3 1 域外第三人异议之诉制度的简要评析1 7 2 3 2 域外第三人异议之诉制度对我国的启示1 8 三、我国案外人民事执行异议之诉制度的现状考察1 9 3 1 民事诉讼法修改前案外人执行异议制度的不足1 9 3 2 民事诉讼法修改后案外人执行异议之诉制度的确立2 0 3 2 1 明确案外人的起诉权2 0 3 2 2 明确相关程序规定2 0 3 3 新民事诉讼法案外人异议之诉制度的不足2 1 3 3 1 案外人异议之诉的当事人及其诉讼地位不明确2 1 3 3 2 提起案外人异议之诉的事由不正确2 2 3 3 3 提起案外人执行异议之诉的时间规定过于苛刻2 2 3 3 4 案外人异议之诉的裁判机构不明确2 2 3 3 5 缺乏案外人执行异议之诉的救济2 2 3 3 6 缺乏对恶意诉讼的制裁2 2 3 3 7 前置程序制度设计不合理2 2 四、完善我国案外人民事执行异议之诉制度的构想2 3 4 1 案外人异议之诉的当事人2 4 4 1 1 原告2 4 4 1 2 被告2 5 4 2 案外人异议之诉的事由2 6 4 2 1 案外人主张所有权2 6 4 2 2 案外人主张担保物权2 7 4 2 3 案外人主张用益物权2 8 4 2 4 案外入主张占有权2 8 4 3 案外人异议之诉的管辖2 8 4 3 1 管辖法院2 9 4 3 2 审理机构2 9 4 4 案外人异议之诉的程序2 9 4 4 1 审判程序2 9 4 4 2 审判程序与执行程序的衔接3 1 4 4 3 救济程序3 l 4 5 对恶意诉讼的制裁3 2 4 5 1 设立对债权人的赔偿制度3 2 4 5 2 设立对恶意诉讼的惩罚制度3 2 4 6 取消前置程序3 2 结 吾3 4 参考文献3 5 致谢3 7 引言 民事主体财产交易和流转的频繁性和多样性决定了财产执行的复杂性。实践 中，执行机关在实施执行时遵循所谓形式化原则，在对标的物进行查封、扣押、 冻结时，只根据其外观来确定其权利归属。例如根据登记认定不动产所有权人， 根据占有认定动产所有权人。但是社会关系和事物的本质往往是丰富繁杂的，难 以仅凭表面状况来加以判定。因此，在民事执行中，执行机关可能会在某些情况 下侵犯到了他人的利益，比如将承载着其他人权利的财产或者实际上并不属于债 务人所有的财产作为执行标的物进行强制执行。这种情况下对该财产的执行，不 但侵害其他人的合法权益，而且会严重损害民事执行的制度价值。为了保障民事 执行中案外人的合法权益免受违法或不当执行行为的侵害，实现对案外人利益的 均衡保护，有必要建立相应的执行救济制度，以使案外人在权利受到损害时能够 获得及时、有效的法律救济。 可喜的是，2 0 0 7 年修改的民事诉讼法增加了案外人民事执行异议之诉制 度( 以下简称案外人异议之诉) ，这是我国民事诉讼立法方面的一大进步。在此 次修正涉及的诸项制度变迁中，案外人异议之诉制度的确立，具有其独特的制度 价值和重要的现实意义，对于我国执行救济制度的完善具有非常重大的作用。 2 0 0 8 年1 1 月3 日最高人民法院关于适用 执行程序 若干问题的解释( 以下简称解释) 进一步对案外人提出诉讼的理由、管辖法 院、适格的当事人、诉讼与执行程序之间的关系等做了具体规定，使民事诉讼 法规定的案外人异议之诉具有了更大的可操作性。然而，新民事诉讼法以 及解释都是在旧民事诉讼法的总格局下进行的局部修改，仍没有从根本 上突破传统民事执行异议制度的框架，原执行异议之中的若干缺陷仍被保留了下 来，并且理论界目前在案外人异议之诉的性质等一些基础理论问题上也还没有形 成共识。所以从整体上说，案外人异议之诉制度的相关理论问题还有待于进一步 研究，我国的案外人异议之诉制度也有需要进一步完善。 案外人异议之诉这项具体制度的建立和推进，必须要有系统的理论体系作为 支撑。本文就案外人异议之诉的含义、特征和性质进行简要分析，对域外典型国 家和地区的案外人异议之诉制度的立法现状和司法实践经验作一简要介绍，同时 对我国目前案外人异议之诉在立法和司法方面存在的不足进行全面分析，进而对 异议之诉的具体构建进行深入探讨并提出建议，以期建构科学合理的案外人异议 之诉制度。 一、案外人民事执行异议之诉制度概述 1 。1 案外人民事执行异议之诉释义 1 1 1 案外人的界定 案外人，是指执行当事人以外，对执行标的物主张权利，认为法院对一项或 某一项财产的执行侵害其实体法上权利的公民、法人和其他组织。之所以称之为 “案外人”，是因为其并未参加到原案的审理当中。案外人未参加到原审诉讼中 中的原因是多方面的，如当事人未追加，法院未通知，或案外第三人无从得知案 件的审理状况从而无法事先参加到诉讼中去，以致无法充分维护自己的权利。案 外人是在执行阶段被发现，从而主张自己实体权利的人。案外人作为一个独立的 民事主体，其实体权利应被有效保护。 执行程序中的案外人有广义和狭义之分。广义的案外人是指经执行依据确认 的债权人和债务人以外的所有的人。狭义的案外人是指经执行依据确认的债权人 和债务人以外，认为其法律上的权益因强制执行而受到侵害的人。1 本文研究的 案外人是狭义概念上的案外人。因为只有那些认为强制执行侵害到其合法权益的 案外人，才有赋予其执行救济的必要。因此，这里所指的案外人，“不是泛指除 当事人以外的其他一切人，而是专指除当事人以外，其法律上的权益因执行行为 而受侵害的人，亦即与执行标的有利害关系的人”2 。 在目前的民事执行理论与实践中，案外人，第三人、利害关系人三个概念的 外延仍不明确，不能加以有效区分，往往会产生混淆的迹象。要明确界定案外人 的含义，还必须弄清楚案外人与第三人、利害关系人之间的关系。 执行第三人是德国、日本及我国台湾地区民事执行法中的概念。3 从相关法条 的内容来看，第三人是指对执行标的物主张具有足以排除执行的权利的、除执行 当事人之外的主体。由此可见，从外延来看，德国、日本和我国台湾地区立法中 的第三人，与我国现行法律使用的是“案外人”这一概念是相同的。笔者认为， 虽然域外法中的第三人的概念似乎更准确且更能体现程序法的特征，但是考虑到 我国理论界和实务界称呼的习惯，以及为区别与普通民事诉讼程序中第三人4 的 概念，笔者认为用我国民诉法采用案外人异议之诉来界定此制度是更为适宜的做 法，因此本文仍使用案外人这个概念。 o 童兆洪：民事强制执行新论，人民法院出版社，2 0 0 1 年1 2 月第l 版。第1 7 5 页。 2 常怡：强制执行的理论与事务，重庆出版社，1 9 9 2 年版，第1 8 2 页。 3 德意志联邦民事诉讼法第7 7 l 条、日本民事执行法第3 8 条、我国台湾地区“强制执行法”第1 5 条均有“第 三人异议之诉”的规定。 4 民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权、或者虽无独立的请求权，但案件的处理 结果与其有法律上的利害关系而参加到原告及被告己绛开始的诉讼中进行诉讼的人。民事诉讼中的第三人 属于广义的当事人。( 参见唐德华：新民事诉讼法条文释义，人民法院f 版社，2 0 0 8 年版，第1 4 5 页。) 2 利害关系人是指在执行程序中，除执行当事人以外，与执行事项有法律上利 害关系的人。5 笔者认为，利害关系人是与当事人、案外人相对称的一个概念， 即既不同于执行当事人，又不同于案外人的一种民事执行主体。其中，与案外人 的区别在于，利害关系人通过一定的方式进入了执行程序6 ，与执行案件具有法 律上的利害关系。与执行当事人的区别在于，利害关系人不是执行名义确定或者 执行机关根据法律规定确定的实体权利的享有者或者实体义务的承担者；占有债 务人的财产的人、对执行标的享有优先权的人，都是典型的利害关系人。 1 1 2 案外人异议之诉的释义 一般认为，案外人异议之诉是指案外人就执行标的物有足以排除强制执行的 权利，请求法院对该物禁止实施执行判决的诉讼7 。 案外人异议之诉，并不是我们通常所讨论的普通的民事诉讼，它是一种执行 救济方式。在普通的民事诉讼之外，存在案外人异议之诉这种特殊的诉讼，主要 是出于对执行案外人及执行当事人的实体权益保护的需要。执行程序贵在迅速、 及时，执行机构在实施执行时遵循所谓形式化原则，在对标的物进行查封、扣押、 冻结时，仅依据其外观判断权属，这难免会出现将案外人的财产作为被执行人财 产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人实体权益的情况。有侵害就应当有相应 的救济。对此，修改前的民事诉讼法规定了案外人执行异议审查制度，即由 执行员负责对案外人声明之审查从而做出裁定。学者普遍认为，案外人对执行标 的提出异议的，实际上是一种实体争议8 ，对实体权利义务的争议，只有依照诉 讼程序审理，才能确保当事人充分发表意见，彻底解决争议。案外人异议之诉与 程序上的救济方法不同，它并不以执行行为程序上的违法性为前提，其所针对的 是在合法的执行行为侵害了或有可能侵害案外人的民事实体权利时，案外人基于 其对执行标的物的实体上的权利提起诉讼，请求法院对该实体上的法律关系进行 裁判，以排除对该标的的强制执行。例如，在保留所有权的买卖中，债务人在付 清全部货款之前，对所占有的标的物并不享有所有权，若强制执行一该标的物， 势必损害案外人的所有权，此时案外人就需要通过异议之诉排除对标的物的执 行。9 修改前的民事诉讼法第2 0 8 条的规定的是案外人执行异议制度，是由执 行员对案外人主张的实体权益进行审查的制度。这实际上是由执行员对案外人与 执行当事人之间的实体法律关系进行审查进而做出裁判，采取的是一种以程序上 的救济制度代替实体上的救济制度的方式。这种以案外人执行异议制度裁决的形 式来解决实体争议事项，使执行机构的权利过大，既不符合“审执分立”的原则， 也不利于为当事人和案外人提供充分的程序保障。因此越来越多的学者主张应该 5 谭秋贵：民事执行法学，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第4 2 页。 6 主体被纳入民事执行程序，主要有两种方式，一是由执行名义确定，即据以执行的生效法律文书确定享有 权利或者承担义务。二是由执行机关根据法律规定确定，如执行机关裁定变更或者追加为执行主体，或者 通知履行协助执行义务，等等。利害关系人进入执行程序属于第二种方式。 7 张永泉：大陆地区执行异议与异议之诉，载杨与龄主编：强制执行法实例问题分析，五南图书出版公 司2 0 0 2 年7 月版，第2 页。 8 例如，案外人主张执行法院查封的某项财产有所有权，请求法院解除查封，如果各方争执不下，法院要彻 底解决的问题，就需要查明该项财产的真实权属情况，然后决定是台作为被执行人的财产执行，这显然涉 及实体争议的处理。 9 唐丽嫒、吴笛：论民事执行异议之诉制度的构建载四川理t 学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年6 月， 第2 l 卷第三期。 明确赋予案外人提起诉讼的权利，对案外人异议问题依照通常的诉讼程序进行审 理，以保障争议双方充分进行言辞辩论，切实维护各方当事人和案外人的合法权 益。 我国2 0 0 7 年新修订的民事诉讼法第2 0 4 条规定：“执行过程中，案外人对执行 标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起1 5 日内审查，理由成 立的，裁定中止对该标的的执行：理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对 裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定 无关的，可以自裁定送达之日起1 5 日内向人民法院提起诉讼。 该条后段的“与 原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起1 5 日内向人民法院提起诉讼”，该 诉讼就是我国民事诉讼中的案外人异议之诉，其属实体上的救济。可以说案外人 异议之诉制度的确立，是新修改的民事诉讼法的一大进步。 1 2 案外人民事执行异议之诉的特征 案外入异议之诉作为一种独立的诉的形式，具有诉的一般特征，一般是由具 有审判职能的机构按照一般的审判程序进行审理并作出最后的裁判。但是由于其 与执行程序本身有着密切的联系，因此有不同于一般诉讼的独特之处，具体而言， 以下方面可以凸现它的基本特征： 1 2 1 案外人异议之诉是归属于执行程序的一种特殊的诉讼 案外人异议之诉虽然符合一般诉的成立要件，是一个独立的诉讼，但与一般 民事诉讼审判程序相比，其主要目的不在于对当事人双方的权利义务关系作出调 整，而在于对是否排除强制执行力作出判断。因此，异议之诉这一制度在目的以 及具体程序的设计方面秉承执行程序一般原理，与一般诉讼相比有其独特之处。 首先，异议之诉的受理机关比较单一，不同于普通诉讼所确立的级别管辖、 地域管辖等复杂的管辖制度。大多数国家都规定异议之诉由执行法院受理。这是 因为异议之诉的目的在于排除强制执行，执行法院受理更便于调查取证，也更便 于对执行采取相应的措施。其次，提起诉讼的期间与普通诉讼不同，并不适用普 通诉讼的诉讼时效制度。一般认为，案外人异议之诉应在对执行标的的执行程序 开始之后，该执行程序终结之前提出诉讼。1 0 在执行程序开始之前，由于没有执 行程序存在，也就无所谓执行标的，此时对执行标的财产提起的诉讼只能是一般 的民事诉讼。在对执行标的物的执行程序终结前提出，是由于异议之诉的目的在 于排除执行名义的强制执行力，如若执行终结，则无提出的必要。1 1 最后，在判 决效果上，案外人异议之诉在诉讼期间，不停止执行。这样做不外乎是为了维护 判决的权威与执行力，防止案外人利用异议之诉来拖延执行。在异议之诉审理期 间不停止各项执行措施，除非权利人认为不停止执行将会带来难以挽回的损失， 则可以在提出申请并提供担保的情况下，由法院批准停止执行措施。普通诉讼程 1 0 张卫平：案外人异议之诉，载 法学研究2 0 0 9 年第一期。 案外人在强制执行程序中虽然提起了异议之诉，但任取得胜诉判决前并不能阻止对执行标的的执行一 旦存此期间执行标的已经被执行，异议之诉就丧失了意义。此时案外人町基于不当得利或赔偿损失的请求 提起新的诉讼，作为另案处理，不是执行异议的问题，。 4 序是以要求“执行为目的申请保全，异议之诉程序则是要求“不执行 为目的 而申请保全。 1 2 2 案外人异议之诉是一种实体上的救济程序 民事执行救济制度分为程序上的救济方法和实体上的救济方法。程序上的救 济方法，即当事人或案外人对执行机关的执行行为不服，从而请求执行机关予以 纠正其执行行为在程序上的错误，通常称为执行异议。我国新民事诉讼法第 2 0 2 条规定：“当事人，利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执 行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应 当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正：理由 不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日 起十日内向上一级人民法院申请复议”。这就是我国关于执行异议的立法规定， 与作为实体上的救济程序的案外人异议之诉相比较，异议之诉提起的主体范围比 执行异议狭窄，异议之诉只能由案外人提出，而执行异议可以由当事人、利害关 系人提出。另外，异议之诉与执行异议的目的也不同，执行异议是对执行程序有 所不服，以撤销或更正该程序为目的。异议之诉是因为有实体上的主张，以排除 强制执行为目的。原因方面，执行异议针对的是执行命令本身或执行人员的行为 违法，而异议之诉则是由于在执行名义成立之后，有阻止债权人请求的事由发生， 或案外人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而产生的，它针对的往往是一 种错误执行案外人财产的执行不当行为，而非违法行为。两者的裁判程序也有所 不同，执行异议相对简单化，往往由执行机关以裁定为之，而异议之诉则应当通 过审理程序来解决，通过言词辩论进而作出判决。 1 2 3 案外人异议之诉与民事执行依据有着密切的联系 案外人异议之诉依赖于执行依据，因为异议之诉发生在执行依据的执行过程 中，异议之诉的审理，必须在执行依据认定的事实基础上进行。并且在审理中， 执行依据也往往作为一个证据出现，执行依据如果被推翻或不存在，异议之诉也 就没有了存在的必要。所以从异议的引发到最终的判决，异议之诉始终围绕着执 行依据，而不可能离开执行依据进行，这是异议之诉不同于其他诉讼的独特之处。 另一方面，反过来异议之诉也会对执行依据产生影响。案外人异议之诉的目的虽 然在于排除对特定执行标的物的执行，1 2 但是债务人异议之诉引起的事由是作为 执行依据的判决作出后实体权利义务的变更，这里的变更诸如债务延缓、清偿等 均是对判决所确定的实体权利义务关系的进一步发展，虽然是在承认判决的基础 上发生的变更，却足以排除全部或部分对判决的强制执行力。案外人异议之诉虽 然并不直接排斥执行依据的效力，但是此异议的后果却可能导致执行依据确定的 权利义务关系的变更。因此，可以说，执行异议之诉与原先的执行根据存在着千 丝万缕的密切联系。 1 2 4 案外人异议之诉的诉讼请求具有特定性 案外人异议之诉是发生在执行程序中的诉，其诉讼请求具有特定性。案外人 异议之诉的目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，并不是单纯确认标 的物所有权或者交付标的物。因此，案外人异议之诉的争议标的物必须是人民法 1 2 案外人异议之诉有理由的，只是排除对于特定标的物的执行，并不能排除执行名义。( 参见严军兴、管 晓峰：中外民事强制执行制度比较研究，人民出版社2 0 0 6 年版，第3 7 6 贞。) 院生效法律文书指定执行的特定执行标的物。案外人基于其对执行标的物的实体 上的权利提起诉讼，对执行标的物主张独立的民事实体权利，请求法院进行裁判， 并判令不得对该执行标的物为强制执行。案外人在执行程序中所主张的应该是执 行行为侵犯到了其执行标的物上的实体权利，对于“立即停止侵害”、“排除妨碍” 等行为执行则不能提起异议之诉。可见，案外人异议之诉的诉讼请求具有特定性。 1 3 案外人异议之诉存在的理论基础 案外人异议之诉作为一项救济制度，其发展较晚，但其产生却是必然的，有 其存在的理论基础。 1 3 1 权利救济理论 “无救济则无权利 或“有权利必有救济是普通法的一项古老的原则。在 英国1 7 0 3 年的“阿什比诉怀特案 中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权 利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必 须要有救济对权利的需求和对救济的需求是相互的一个人得到救济，也 就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。 ”强制执行同时也是民事纠纷解 决机制的最后一道程序，此阶段如果出现不当或违法执行，不但前期为保护私权 所作的一切努力都付诸东流，而且还可能产生新的纠纷与争议，产生新的社会矛 盾，所以我们在保证执行程序迅速、及时进行的同时，绝不能忘记兼顾到对案外 人实体权益的保护。 在现代社会里，实现生效法律文书确认的债权并非强制执行制度的唯一价 值，保护被执行人的合法权益同样成为强制执行的任务之一。因此案外人异议之 诉这一制度的确立非常必要，这是对案外人合法的实体权益受到侵害时进行有效 救济的需要。没有救济就没有权利，一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本 就算不上什么权利。具体在强制执行过程中，法律虽然赋予案外人以各种程序性 或实体性的权利，但在强制执行权的行使过程中，侵犯案外人权利的行为尚属难 免。执行程序贵在迅速、及时，执行机构在执行时遵循所谓形式化原则，对执行 标的物仅根据其外观判断其权属，难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产 查封、扣押、冻结以及其他侵犯案外人实体权益的情况。这时，必然要赋予案外 人以寻求救济管道，以维护自身权利，否则法律赋予其的各项实体性权利也就不 存在了。 赋予案外人依法提起执行异议之诉的权利，由审判部门依照法定程序对该 诉进行审理，通过诉讼程序中的言辞辩论方式，确保案外人充分发表意见，以一 套完整的法律程序来保证该诉讼过程中的司法权威性，减少司法程序的任意性和 错误性。因此，基于尊重执行案外人的权利而言，案外人异议之诉显出其关键的 作用。”h 1 3 2 权利制约理论 ”冯健鹏：有权利必有救济，载人民法院报2 0 0 6 年2 月6 日b 4 版。 1 4 戴建志：在宽广的甲台l ：表述执行程序公正，载人民刮法2 0 0 1 年第4 期。 6 一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验悔。权力被滥用 的直接后果就是权力侵害权利。既然国家权力容易侵害公民权利，那么它就应该 被制约在合理范围内。 毫无疑问，民事执行权是公权力，在它行使的过程中必须受到制约。对于目 前的执行实践中普遍存在的执行乱问题，我们一方面当然可以归结于执行人员素 质不高，但另一方面我们也必须注意到的就是目前的执行行为还存在着很大的任 意性，对执行权的有效制约尚未实现。为了改变这种现状，我们当然一方面要对 执行人员进行内部改造，提高执行人员的素质；另一方面就是建立对执行权进行 有效制约的机制，尽量减少执行权行使的任意性。审判权属于国家公权力的一种， 如果在执行程序中能够实现审判权与执行权的分离，就有可能实现审判权对执行 权的制约作用。另外，赋予案外人提起诉讼的权利，也是通过公民的私权利对公 权力进行制约和监督的一种有效方式。因此，执行程序中的诉权一方面能够保护 自身的利益，另一方面也能够对执行权进行制约，实现司法公正。 因此，在执行程序中赋予案外人提起案外人异议之诉的权利，可以有效地实 现对执行权的制约。在案外人异议制度中，法院仅仅从程序上对案外人提出的异 议主张进行审查，而不会启动任何的实体性权利审查程序进行审查，这样难免会 出现一定的片面性。案外人异议之诉则是在执行程序中启动的诉讼程序，经由具 有审判权的机关审理，并且遵循一套详尽的法律程序，使得参与到该诉中的当事 人能够充分行使自己的诉权，保证了案件的公开以及程序上的公正，以当事人的 权利制约执行机关的权力，防止执行权力的滥用。同时，案外人异议之诉制度实 际上是将执行程序中的实体性争议交由审判权来进行裁判，该审判权行使必然会 对执行中的某些执行行为作出判断。这样对于增强执行人员的责任意识，督促其 提高自身素质和执法水平能起到较大的督促作用，对于减少执行行为中的任意 性，树立和维护执法权威和执法形象异议重大。没有了异议之诉，执行机关对于 实体权利的救济会处于一个混乱无序的状态，任意作为与权力滥用都可能出现， 必然会侵害执行当事人和利害关系人的权利。 1 4 案外人民事执行异议之诉的性质 在构建和适用以实体性的诉作为执行救济方法的情况下，有必要对案外人异 议之诉的性质展开讨论。因为不同类型的诉包含的诉讼标的是不同的，如果不顾 及诉的具体差异，采取一刀切的识别方式，则会有错误确定诉讼标的从而造成权 力义务纠纷不能解决，反而加重或拖延解决的可能。1 6 由于案外人异议之诉发生 在执行过程中，其诉讼请求和一般民事案件诉讼请求有所不同，因此异议之诉作 为诉的一种类型应当如何定性，成为大陆法系民事诉讼法学界一个众说纷纭的理 论问题。传统民事诉讼理论一般将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三大类。 理论界关于执行异议之诉的法律性质的学说，则大大超出了传统民事诉讼理论对 于诉的通常分类，主要有形成之诉说、确认之诉说、给付之诉说、命令之诉说、 新形成之诉说和救济之诉说。” 1 5 【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，陕西人民出版社，2 0 0 1 年版，第1 8 3 页。 1 6 刘荣军：程序保障的理论视角，法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 7 3 页。 7 杨与龄：强制执行法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 卜2 0 2 页。 7 1 4 1 形成之诉说 这一学说的理论基础是抽象意义上的执行请求权，即认为强制执行的请求权 完全是以执行依据的存在为要件，而与强制执行所要实现的实体法的请求权毫无 关系。1 8 依该种理论，执行机关依据有执行效力的债权名义下的所作出的执行行 为，是基于公共权力而为的公法行为，其一经作出，便产生法律效力，无论是否 。 错误执行了案外人的财产。案外人只有在取得宣告执行行为不合法的法院作出判 决之后，才能使该种执行行为得以撤销。当案外人财产受错误执行时，其便可取 得在诉讼上对抗强制执行的异议权，1 9 该异议权的性质为独立的形成权。案外人 为排除强制执行而提起的异议之诉的诉讼标的，便是这一形成权，而非实体意义 上的民事权利。形成之诉说认为案外人异议之诉其诉讼标的为案外人在诉讼法上 的异议权，故异议之诉的性质是形成之诉。2 0 德日两国的学说及判例均以此为通说，但这一学说不仅在实践操作中难以有 效的解决问题，而且在理论上也难令人信服。形成之诉说认为案外人异议之诉的 诉讼标的为诉讼法上的异议权而非实体法上可阻碍执行的民事权利，其异议理由 实体法上权利的存否问题，只能成为判决的事实理由而不受判决既判力的拘 束。形成之诉说的主要问题是，判决确定时当事人仅对异议权之存否问题不得再 行争执，但对其异议理由之实体权利或法律关系仍得另行起诉为争执，这样就无 法避免案外人就同一问题重复起诉。2 1 在实务上也必然发生如此情形：案外人在 异议之诉败诉后，还可以对同一被告( 异议之诉的执行债权人) 提起要求确认自 己拥有对执行执行标的物实体上权利的确认之诉或要求给付该标的物的给付之 诉。因为在这种情况下，先前的异议之诉对后诉并没有既判力，因此不能约束后 诉法院的判断。如果当事人对同一问题重复起诉，也就难免出现前后矛盾的判决， 那么必然影响到法院裁判的权威性。另外，案外人异议之诉基本上是以债权人为 被告，而法院最后却针对执行机关作出判决，这在逻辑上很难讲得通。正如有学 者指出：后半句的观点显得很不出色，因为诉不是针对像执行程序中的上诉 一样实施强制执行的国家；而是针对作为被告的执行债权人。”2 2 1 4 2 确认之诉说 此学说又细分为两种观点：一种为实体法上确认诉讼说。这一观点的主张者 认为，异议之诉是指案外人请求法院确认其异议原因之实体法权利存在的诉讼， 其就执行标的物有排除执行的权利，并宣示不得对该标的物强制执行，异议之诉 的判决及于当事人之间的实体法律关系。二是诉讼法上确认诉讼说。这一观点的 主张者认为，异议之诉是债务人或案外人请求法院确认执行标的物不是债务人的 责任财产或者债务人并不对该标的物享有特定权利而提起的诉讼。这是一种消极 的确认之诉。依实体上的确认之诉说倡导者兼子一之理论，案外人异议之诉中案 外人请求法院确认执行标的物不属于债务人的责任财产，并进而请求法院确认自 己对于执行标的物所享有实体性权利，且这种权利足以排除对特定标的物进行的 噶翁晓斌：民事执行救济制度，浙江大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 4 页。 1 9 这是一种程序一卜的异议权，而非实体法上的异议权。 2 0 谭兵：外国民事诉讼制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 4 3 页。 2 。陈宗荣：民事程序法与诉讼标的理论，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1 9 8 4 年版，第1 7 页。 2 2 f 德1 沃尔夫冈策尔娜：实体法与程序法，【德】米夏埃尔施蒂尔纳：