（诉讼法学专业论文）破产程序的启动机制研究.pdf

内容摘要 x 3 7 i 3 9 启动机制作为破产程序的基石在整个破产法律的运作中扮演着重要的角色。 它不仅为人们走进破产法、利用破产法提供了一条合法的通道，从某种程度上讲， 它还标示着破产法的功能和价值。因此，研究启动机制的意义远非只囿于此种具 体制度的完善，同时直接关涉到破产法律的发展方向和立法定位。文章在对启动 机制进行理论分析、比较研究的基础上，对中国破产法律的相关制度进行了全面的 审视，提出了重塑我国破产程序启动机制的模式构想。f 全文共分四个部分，约四万 t 字。 第一部分，破产程序启动机制的法理分析。文章以分析个别强制执行的局限 性为切入点，进而指出破产法律的意义在于解决债务执行过程中所产生的集体行 为问题，而这一目的的实现主要依赖于债务人和债权人对破产程序的启动。但由 于他们利益追求的差异，导致其在发动破产程序时抱有不同的动机和心态。 第二部分，我国破产程序启动机制的检讨。文章首先考察了我国破产程序启 动机制的立法现状和特点，接着指出破产立法指导思想上的片面性是导致启动机 制重大缺陷的根本原因。最后，文章对现行启动机制的弊端及其运行效果进行详 细的分析。 第三部分，两大法系相关制度比较。文章对两大法系主要代表国家美国、英 国、日本、德国、法国以及我国台湾破产程序启动机制的立法模式和司法实践作了 轭要的介绍和评价。认为这些立法例中有关列债权人提出破产的资格要件所作的 必要限制、检察官对破产程序的发动以及司法外清算程序的设置都为我国破产立 法的完善提供了有益的参考。 第四部分，我国破产程序启动机制的重构。文章首先对国内学者提出的几种 启动机制改革方案作了评析；然后提出以当事人申请破产为主，辅以检察机关必要 的程序启动权重塑我国的破产程序启动机制；最后文章认为破产程序是勰决债务 1 纠纷的一个重要途径，但决不是唯一的方法。事实上，司法外清算也是一种有效的 途径在司法外清算的场合，由于程序主要是由当事人而非法院控制，程序相对简 约，从而大大节省丁破产费用和时间。因此新的立法应该允许当事人利用司法外 清算途径以锯决债务纠纷，赋予当事人程序适用上的选择权。 总之，一部成功、有效的破产法律的关键就在于建立一整套能够确保破产程序 正常运作的科学、完备的制度体系，而破产程序启动机制的完善仅仅是其中的第一 步。 关键词：破产法律破产程序启动机制制度构建 一 a b s t r a c t a st h ef o u n d a t i o n s l o r l ei nt h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e ，t h ei n i t i a t e d m e c h a n i s ma c t sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ec o u r s eo ft h eo p e r a t i o no fi n s o l v e n c yl a w s i tn o to n l yp r o v i d e sal e g a lc o r r i d o rf o rp e o p l et oa p p r o a c h a n du t i l i z ei n s o l v e n c yl a w s ，i nas e n s e ，b u ta l s om o n i f e s t st h ef u n c t i o na n d v a l u eo fb a n k r u p t c yl a w s t h e r e f o r e ，t h es i g n i f i c a n c eo ft h er e s e a r c hi n t h ei n i t i a t e dm e c h a n i s mi sm o r e e o v e rt h ec o n s u m m a t i o no ft h ec o n c r e t e s y s t e m ，b u ti td i r e c t l yr e l a t e dw i t ht h el e g i s l a t i v eo r i e n t a t i o na n dd e v e l o p i n gd i r e c t i o n b a s e do nat h e o r e t i ca n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v es t u d yo ft h e i n i t i a t e dm e c h a n i s m ，t h ec u r r e n tc h i n e s el e g i s l a t i v eo rj u d i c i a lp r a c t i c ei s p u tf o r w a r di nt h es y s t e mw h i c hi sa i m e da tr e f o r m i n gt h ei n i t i a t e dm e c h a n i s mo fb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rp a r t s ，a p p r o x i m a t e l yf o r t yt h o u s a n dw o r d s p a r to n e ，t h el e g a lp r i n c i p l ea n a l y s i sf o rt h ei n f l a t e dm e c h a n i s mo f i n s o l v e n c yp r o c e d u r e t a k i n gt h el i m i t a t i o no fi n d i v i d u a le n f o r c e m e n ta sa b r e a k t h r o u g hp o i n t ，t h ep a p e rh o l d st h a tt h ep u r p o s eo fb a n k r u p t c yl a w s i st os o l v eac o l l e c t i v e a c t i o ni nt h ec o u r s eo fd e b te x e c u t i n g t h i sg o a l w i l lb er e a l i z e d b yp e t i t i o ni ni n s o l v e n c yi s s u e db ya c r e d i t o ro rd e b t o r b u tb e c a u s eo ft h e i rd i f f e r e n ti n t e r e s t sp u s u i t ，t h e yh a v ed i f f e r e n tm o t i v e w h i l ef i l l i n gap e t i t i o n p a r lt w o s e f l ，e r i t i c i s mf o rc u r r e n ts t a t eo ft h ei n i t i a t e dm e c h a n i s m o fc h i n a s b a n k r u p t c yl a w s f i r s t l y ，t h et h e s i sg i v e sa ni n t r o d u c t i o nt o t h ec u r r e n t l e g i s l a t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n i t i a t e dm e c h a n i s mi n c h i n a sb a n k r u p t c yl a w s s e c o n d l y ，i tp o i n t so u tt h a tt h el i m i t a t i o n si n 1 d i r e c t i v e t h o u g h t s o f b a n k l + u p t c y l a w sa r ef o u n d a m e n t a lc o u s e sw h i c h f n a k et h ei n i t i a t e dm e c h a n i s ms e l i o u si m p e r f e c t a tl a s t ，t h et h e s i sa n a l y s e st h em a l p r a c t i c e sa n de f f e c t i o n so fo p e r a t i o no fc u r r e n ti n i t i a t e dm e c h a ， n i s mi nd e t a i l p a r tt h r e e ，c o m p a r i n gt h er e l a t e ds y s t e m sb e t w e e nc i v i ll a ws y s t e m a n d a n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a f t e ri n t r o d u c i n g a n d e v a l u a t i n g b r i e f l yl e g i s l a t i v em o d e so ft h ei n i t i a t e dm e c h a n i s mi ns o m ec o u n t r i e ss u c h a su s a ，u k ，j a p a n ，f r a n c e ，g f ra n dt a i w a no fc h i n a ，t h ea u t h o r t h i n k st h a tm a n y a s p e c t s ，f o re x a m p l e ，n e c e s s a r yr e s t r i c t i o ni nq u a t i f i c a t i o nw h i l ec r e d i t o r f i l l i n gp e t i t i o n ，p r o c u r a t o rs t a r t i n g t h e b a n k r u p t c y p r o c e e d i n ga n dt h ew o r k o u t sw i l lp r o v i d eb e n i f i c a lp r e f r e r e n c ef o rr e f o r m i n gc h i n a sb a n k r u p t c yl a w s p a r t f o u r ， r e c 。n s t r u c t i n g t h ei n i t i a t e dm a c h e n i s mo fc h i n e s e b a n k r u p t c yp r o c e d u r e f i r s t l y ，t h ep a p e ri n t r o d u c e sa n da s s e s s e ss e v e r a l r e f o r m i n gp l a n sp u tf o r w a r db ys c h o o l a r sa th o m e s e c o n d l y ，t h ea u t h o r p r e s e n t sap r e l i m i n a r yp r o g r a m m et or e m o u l dt h ei n i t i a t e ds y s t e mo fc h i n e s eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e ，w h i c ht a k e sw i n d i n g u pp e t i t i o ni s s u e d b ya c r e d i t o ro rd e b t o ra sad o m i n a n ta n dt a k e s s t a r t i n gp r o c e e d i n gb yp r o c u r a t i o r i a lo r g a nf i l l i n g p e t i t i o n a s as u p p l e m e n t a tl a s t ，t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h ei n s o l v e n c yp r o c e e d i n gi sa ni n p o r t a n tm e a s u r et os e t t l eb u tn o t t h eo n l yo n ei nf a c t ，t h ew o r k o u ti sa l s oa ne f f e t i v em e a nt od i s p u t eo v e r o b l i g a t i o ni nc e r t a i ne x t e n t o na no c c a s i o no fw o r k o o u t ，t h ep r o c e e d i n g i n p r i m a r i l yu n d e rt h ec o n t r o lo ft h el i t i g a n t sr a t h e rt h a nt h ec o u r ta n d t h i sc a ns a v eal o to fd u e sa n dt i m e ，s on e wl e g i s l a t i o ns h o u l da l l o wl i t i g a e n t st ou t i l i z e i ta n de n d o w l i t i g a n t sw i t has e l e c t i v er i g h ti na p p l i c a t i o n o ft h ep r o c e e d i n g i naw o r d ，t h ek e yo fas u c c e f u la n dv a l i di n s o l v e n c yl a w i st ob u i l d 一 2 i n gas e t so fs c i e n t i f i ca n dc o r l s u l l l l n e l t es y s l e m sw h i c h c o u l de l l s u r ea1 1 0 1 一 m a l ( ) f l c l _ a l i o no fl h eb a n k r u l ) t c 3 rp l o c e e d i n g ，w h i c hi sm e r e l yt h ef i r ms t e p o f1 1 1 。c o t l s t ( 】fr e o l i nt h ei n i t i a l e dm e ( h a n i s mo fb a n k r u p t c 、| 7p r o c e d t l f e 心ud p v kbw v kn g a n山出眺 ， n 洲 破产程序的启动机制研究 引言 立法的目的是为了实施法律，并期望该法成为人们行为的规范，所谓法不贵 立，而贵于行。实践中有一些法轰轰烈烈地诞生后，便静静悄悄地躺在一边，并没 有发挥人们最初所希冀的作用。在我国，这并非只是一种极其偶然的现象，除企业 法外，最典型的当推企业破产法。没有哪一部法会像破产法那样出台之前为人们 所殷切期望，但也没有哪一部法在通过后又如此之快的归于沉寂。如果以1 9 8 5 年 沈阳市工商行政部门分别向沈阳市防爆器械厂、沈阳五金铸造厂和沈阳农机厂等 三家达到破产界限的工厂发出破产警戒通告为始端的话，我国破产制度的实际运 作已历十五载有余。十五年来，尽管人民法院审理破产案件的数目不断增加，但 已破产企业占现有企业的比率极低( 仅有0 8 9 “h n l ) ，与大量企业不能清偿到期 债务，濒临破产的实际很不相衬。而就已宣告破产的案件来看，真正遵循破产程序 的有关规定，按规矩办事的虽不乏其例，但一个不争的事实是大量企业搞破产均含 有不同程度的诈欺性质以破产为名，行逃债废债之实。这种行为不仅有悖于 市场经济公平、公正清偿债务的基本原则，破坏了民事交往中起码的信用关系，而 且还严重扭曲了企业破产法的积极意义。客观而论，造成这种状况的原因是多方 面的，但作为整个破产机制第一块基石的程序启动机制一直处于疲软的状态无疑 是最直接的因素。而破产程序的启动机制首先要解决的问题就是通过立法设立科 学的、合理的、系统的破产申请主体，以实现对公共利益的保护。然而，我国现行 立法在程序启动机制的设置上存在着较多疏漏，特别是国有企业不完整的破产申 请权和企业行政主管部门的最终决定权，严重地制约了债务人对破产程序的利用。 为了确保破产机制的正常运转，本文在对现行立法进行多视角审视的基础上，借鉴 中华人民共和国企业破产法( 试行) 颁布于1 9 8 6 年1 二月，实际生效于1 9 8 8 年底。但在此之前沈阳、武汉哺市分 目4 摘丁一些企业破产试点。企业破产法颁布之后、生效之前第一起由人民法院审碍的破产案件是南昌地下商场案( 1 9 8 7 婶3 仃7 日】。 破产法对公共利益的保护主要包括两个方面的内容：一是债权人集体的公共利益；二是债权人、债务人和其他利害关 系人的公共利益。 l - 两大法系国家和地区相关程序构造的有益经验，提出进一步完善破产程序启动机 制的构想和模式，以期对修改破产法有所裨益。 一、破产程序启动机制的法理分析 ( 一) 从申请个别强制执行到破产程序的启动破产立法的目标 任何债权债务关系都有其时间性而非毫无限期，因此，债无论持续多长时间， 都将趋于消灭。随着商品经济的繁荣和发展债的内容及种类日渐复杂化，于是在 债的消灭过程中，必将伴之而产生大量的债权债务纠纷。对于此种纠纷的解决，当 事人既可通过和解的方式亦可借助诉讼手段。不同的只是“债权人依诉讼请求债 务人履行给付或声请法院强制执行，均藉助公权力，乃公力救济，为实现债权之基 本途径，旨在维护法律社会之平和。”一般说来，如果债务人的清偿能力足以应付 所有债权人，此时债权人即使有多个，各债权人尽可个别为强制执行程序的进行， 债权人之间，并不发生因债权不获完全满足而互相冲突之情形。更何况债权人为 了防止债务人资本亏空，也能于交易前设置担保，使一般交易取得物权法上的有力 保障。然而，一旦债务人的清偿能力不足以应付所有债权人之债务时，各债权人若 再以通常之个别强制执行方法作为满足其债权之手段，则债权人之间必然发生显 著不公平现象，造成“先下手为强，后下手遭殃”的混乱局面和不良后果。诚然，“于 一般交易社会，债权人通常对于债务人之资产状况多能注意，万一认为债务人可靠 性有问题时，亦多能于事前讲究确保债权手段，设定各种担保”，但实际上，“由于各 种债权性质不同，例如侵权行为之债权或其他损害赔偿债权等，无法于事前讲究担 保方法”，这就必然使正常的债权保护措施的可靠性减弱或失灵。于是，当两个 以上的债权人就债务人的特定财产申请强制执行时，是申请人平等受偿抑或是依 申请的先后顺序而有受偿顺序的先后之分，便形成了各国强制执行立法中平等主 义与优先主义的分野。 债权平等作为债权与生俱来的特性，理应成为强制执行原则的出发点和归宿 点，所谓债权平等系指“同一债务人之多数债权人，于债务人之总财产，不足清偿其 全部债务时，不因其债权之发生原因如何、发生时间之前后及债额之多寡等，而异 雹藻媒轰墓拳裂慧兰匿苇翟勰碧盖，镀! 煮法大学出版社”卯年版伟“6 页0 2 其效力，均能平等的共同依其债权额而比例受偿也。”o 7 “在债务人破产丽其财产又 不足以清偿全部债务时，应对债务人的财产总额，在数人债权人之间按各个债权数 额的比例分配。”因此，无论优先原则还是平等原则都应建立在普通债权平等这 一基本的民商法原理之上。然而，正如有学者所述，债权平等往往只是一种设定的 前提，何况实体法上的平等观与程序法上的平等内涵尚存在一定的差距。o 优先主义立法例基于程序公平的理念，认为债权人有决定行使其权利与否的 自由，先着手执行者应取得优先受偿的权利。“凡未经事前为信用调查而贷款或对 于到期之借款不急于收取之债权人，其自己所处之地位，当然应较已将债务人之支 付能力详细为调查或监视且适时努力收取债权之债权人，受不同之待遇。倘若两 者均受同样之待遇时，无异勤勉之后者为怠慢之前者而劳动，从而勤勉者因用心勤 勉所得之结果反为怠慢者所夺取。”同时，如果第三人对查封的财产主张权利，而 对执行债权人提出异议之诉时，执行债权人还面i i 自着应诉甚至败诉的危险，基于义 务、责任与权利相一致的原理，应赋予先申请执行人优先受偿权。 我们认为，优先主义强调程序的公平与正义原无不妥，但在债务人不能清偿全 部到期债务时，则可能与现代民商实体法上债权平等的原则完全处于对立的立场， 只因债权人先为强制执行申请，即赋予其优先受偿的法律地位，对债权人平等保护 理念的违背也是至为明显的。尽管执行优先主义反复强调程序正义的价值，但“程 序，从法理学的角度来看，主要体现为按照一定的程序、方式和步骤作出法律决定 的过程。” 程序通过促进意见沟通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰 来保证决定的成立和正确性。一个社会不可能制定出让每个人都满意的规则时， 人们对规则存在的缺陷往往能够给予一定程度的宽容。与此同时，人们又希望通 过程序达到一种正义和一t l , 理平衡即法律规则对它所管辖的一切人不偏不倚、 一视同仁。况且，程序公平虽有其独立价值，但“实体和程序通常被认为是密切相 联的，而且程序法的目的之一( 但不是唯一的目的) 是增强法院判决符合实体原则 的可能性”，回使实体法上的公平理念最大限度地体现于程序法之中。遗撼的是 执行优先主义无视各个债权人的实际情况( 除上文所述债权人取得执行名义速度 例外，裁民商法论集( 台) 三k 书蹄，1 9 8 5 年版 社1 9 9 1 年版，第9 页。 优先原则论纲) 载法律科学) 1 9 9 0 年第2 # u 。 的理论，( 台) 三民书局1 9 7 7 乌版第1 3 9 页。 论) ，中国政法大学出版枉1 9 9 8 年版第7 07 1 豇： 中国社会科学1 9 9 3 年，第1 期。 王哑新等译，中国敢法大学出版杜1 9 9 6 年版，第9 页。 3 其版与衍载讼 技出等讼法k诉刚律平诉讼义与 胤珐行与诉意义 书扎执法事的正平权制序民序的凡侵强程国程守权法国事中律程 愤民我民文法h 0“靖矗平 堂榀囤宗主东安 替家建辈伟卫i 刘王肖陈江手各u匹匿一矗0 的快慢外，还有与债务人距离的远近、与债务人亲疏关系的不同等) ，一味地以申请 执行时间e 的先后顺序决定其债务清偿的顺序势必造成债务清偿机会上的不平 等。 主张平等主义者认为，债权人利用执行程序所查封的债务人的财产，在未经变 价之前，其财产仍然属于债务人所有，即使是财产经变价而成金钱，在价金交付给 债权人之前，价金的所有权仍为债务人所有，况且债权人平等原则以及债务人总财 产应供全体债权人公平受清偿已成为现代法之基本原则，如债权人在实体法上无 担保物权存在，债权人仅能与其他一般债权人平等受偿，债务人的财产不足清偿 时，应由全体债权人共同负担损失。但问题是，“虽然先申请执行的债权人并不取 得质权，其他债权人可以取得平等的清偿权利，但是在这种执行程序中，执行债权 人没有通知其他债权人的义务，其他债权人即使得知执行权利也纯属偶然；同时其 他债权人参与分配，其债权必须已届清偿期；再者，这种立法并不限制债务人的个 别任意清偿行为。” 值得注意的是，当债务人的财产能够满足所有债权人的偿债需要时，平等主义 和优先主义的争论并无实际的意义，而且优先主义远比平等主义优越。关键是当 债务人的财产不足清偿所有债务时，问题便显得非常复杂。在实体法上一般债权 人不分其债权发生之先后应受平等之清偿，债务人之全部财产应供所有债权人之 一般担保，此种原则不容否认。债务人对于其全部债权不能清偿债务时，势必发生 一部分债权人无法完全满足其债权的现象，于是，“任何一个债权人都会因自身利 益的考虑而设法尽早去法院按一般债法要求债权的满足”并为之展开竞赛，“这一 竞赛不仅会增加该债权人的防御性代价( 如随时去法院检查有无其他债权人向债 务人的起诉) ，而且也会过早破坏债务人的营业剩余值。”o 因此，“为维持多数相互 竞合之债权人其公平之清偿起见，不能不特别考察于此种情形实现债权之方法，为 此一需要而产生的制度，则为破产制度。” 如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间，那么在相互矛盾的 个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。两个人可能会想占有同一件财产而且也都会 采取措施去得到他，而这会使他们卷入一场严重的纠纷之中。何况，社会所遇到的 年裁i 萨于执n 优先主义和平等圭卫原则的分析详见韩长印朱奋河参与分配制度与破产立法戴当代法学2 0 郁光# ： 沦破产法的经济_ 【曼! 拈原理载魏振瀛、贵国市场绎济与法律，北求大学出版社1 9 9 5 年版第1 7 7 员以 下， r u 陈一鞋，；：破产法( 台) 三民书局1 9 8 6 年版第2 贞 4 麻烦还远非只是个人利益之间的矛盾和冲突，还有可能发生一方为某个个人或个 人群体利益与另一方是作为有组织的集体单位的利益之间的冲突。而法律的主要 作用之一就是凋整和调和上述种种相互冲突的利益。但法律对利益冲突的调整须 体现公平与正义，正因为此，人们往往把法律看成是公平与正义的化身。然而事实 二，法律对利益冲突的调整要达到绝刘的公平是不可想象的，原因是“法律理论中 的理想法律秩序对真正的经济行为世界等于零，因为两者处在不同的水准上，一 个是在应有的理想世界，另一个则在实有的现实世界。”相反，它所体现的公 平总是通过这样一种程序来实现的：或者是满足一种利益而牺牲其它利益，或者是 在对立利益之间力求造成一种妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度。 如此以 来，正义又是如何加以体现的呢? 罗尔斯在其名著正义论中指出：“正义的主要 问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由 社会合作产生的权益之化分方式。”美国法理学家博登海默的描述似乎更为直接 了当：“从最广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体 的秩序或一个社会制度是否适合于实现其基本的目标。满足个人的合理需求 和主张并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度这是维续文明的社 会生活所必需的就是正义的目标。”而我国学者徐国栋认为：“正义首先是一 种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者 各得其所，这就是正义的，其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩 序的状态。”回通过上述中外学者的论述不难看出，i e y 具有相对性，是利益分配与 调整的价值尺度，同时它具有群体性( 即社会性) 的特征。法律正是依据正义的原 则来调整人们之间的利益冲突的，从一种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的 法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度来看，它又是公正的，法律 正是在这种公正与不公正的矛盾中实现着公正。 破产，特别是企业( 或公司) 破产涉及债务人、债权人、雇工乃至社会多方面的 利益，其中所包含的利益冲突更加复杂。公司( 或企业) 作为人们组织生产和从事 经济活动的重要方式，是由众多的利益关系主体组成的，他们均同公司的兴衰成败 息息相关c 公司股东因为其最初的资本投资而享有股利分配请求权，公司雇员因 黑墨幔! 曼塞璺，妻钆g 唆煎兰 上当中她法律卜张乃慢译，中国大百科垒书出版社。1 9 9 8 年版、第1 4 砸 黧托声倒如型法中的譬息墅险制度等而后者花私法领域o 是非常鹗遁醑 ”1 、 挚( 孝) 篓窭楚；吐义l ! 何怀霉等译，中国社会科学出版社，1 9 8 8 年版第5 贝 磐! 趋势琶鎏坠：! 生型羔一鎏待母量与法带方法，邓正来译。中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 5 2 页 旺+ 绦围铱：( 民法基本原则解释中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 2 6 页 。 为公司提供劳务和智力服务而享有利息分配请求权，公司债权人则因与公司订立 的债券契约而享有利息分配请求权，因而，公司中各种利害关系不同的主体的 存在，使他们彼此之间形成共同依存、共同制约的既矛盾又统一的关系。当公司因 不能请偿全部到期债务出现破产原因时，如何实现不同利益主体的权利要求并维 系其利益衡平就成了破产法所要着重解决的核心问题。 从创立破产法律的初始意义言之，其价值目标的一个重要方面是解决债权人 于收偾竞争中所产生的集体行为问题。因此，正当的破产法律规则应保护债权人 集体的利益使之免受债务人和各个债权人相互之间的侵害。尽管债务公司有清偿 能力时，债权人们面临丁一些诸如“搭便车”之类的集体行为问题，但是，如果债务 人陷入不能清偿，他们就会变得格外警惕。此时，个别强制执行将债权人带人一个 “囚徒困境”：一方面每个人都缺乏参与收债竞争的有效刺激，另一方面，在债务得 不到保护的情况下甚至会将债务人的事业肢解分割。通过如此产生的代价证明了 破产法所确定的债权人对债务人实施破产清算以便进一步激励其利用法律程序的 规则是行之有效的。因此，较之个别强制执行，破产法正是为债权人公平有序地实 现其债权利益设定了一套科学的制度，既保证了处于不同优先地位的债权人的清 偿次序，又避免了单个债权人竞相讨债造成的程序性混乱和集体利益的损害。破 产法律的另一个目标是遏止单个债权人于债务公司陷入支付不能但尚有生还可能 的情况下对其财产申请实施扣押、拍卖，促使债务人过早地死亡，致使大批雇工失 业，给企业造成不利后果的局面的出现。由此不难看出，破产法律的制度基础带有 极强的公共政策性质，即债权人集体的公共利益和债务人乃至社会的公共利益。 其着眼点应是解决债权人与债务人、其他人以及个体债权人与债权人集体之间的 利益冲突和衡平。 破产法律与个别强制执行，在现代法律体制中各自分担不同的职责，为债权债 务纠纷的解决提供了强有力的制度保障。无论是出于债权平等原则的考虑或者是 为了避免由于单个债权人为追求一己之利相互间展开恶意竞争造成对于所有债权 人来说破产财产价值贬损的后果，按照有序的方式实现对债务纠纷的处理，法律赋 予双方当事人于债务人出现破产原因时享有选择启动破产程序的自由，既可以使 张民弘armour司侦,sh极are舢(a呲,ita“l嘛nd护(j_red姒kor商事prot法论ectio鲫n：e笫5fjohn a 。t o u rs h a r e a p l l a l n d r e d i 。rp r m c c t i o ne f f i c e 税mr 鋈黜1f o 燃m 0 2 r “d 絮c 眠o m 纛咒g t i ，。m e r d e r il 圳。ju a e r nd a n v i w 】ea wr c v 0 1 0 3 m a ) 2 0 0 0p a g e3 6 2 她：vailc关于fin醯th产,法th“e。目标畦支产理论再有不同冀看法。muma11+15j舜1从leg不al同st的ud税ies角,提ve出i17丁,相su应mm的e观r1点997有关pag此e方22面7-的2争5i论finrh t h e m e a s u r e s i n 帅l v e n c yl a wo x f o r dj o o fs td i 17s u1 9 9 72 2 7 2 5 i 详 她：l c“ u m a j 债务人的总资产价值增加，又可以提高债务人资产处置的效益，还可以降低用于预 防他人的“损人利己”行为而必须付出的防御性代价，更好地将全体债权人的行为 统一于破产程序之中，使公共利益的保护始终处于最佳状态。 ( _ 二) 破产程序启动机制建立的法理依据 破产立法目的的实现是以具体的破产法律制度为依托的。一个科学而理想的 法律制度要达到其正当性、公正性和效益性的价值追求，必须构造一整套系统而完 美的程序体系。具体到破产法，从破产申请的提出、破产宣告的裁定直至破产程序 的终结每一环节无不对破产立法目的影响至深。其中，破产程序的启动机制作为 整个破产程序的始点，更与作为终点的制度功能遥相呼应。换言之，正是破产程序 启动机制与破产目的之间的互动关系，才使得破产立法的功能在具体的个案处理 中动态地、直观地得以体现。因此，设置一个行之有效的、科学的破产程序启动机 制，促进当事人对程序的信任和利用是破产立法的关键所在。 按照民事诉讼法理，根据生效法律文书享有权利的当事人，因义务人愈期拒不 履行义务时，有权请求法院依法对之实施强制执行。申请执行是当事人的一项重 要诉讼权利。同时它也是一种诉讼行为。“从本质上说，民事诉讼程序的基础，是 由法院、当事人以及其他诉讼参与人的各种诉讼行为来构建的，离开诉讼主体的诉 讼行为，民事诉讼程序无论如何都不会运转。”诉讼行为( 即诉) 的根据源于当事 人的诉权，仅有诉权，没有当事人提出诉讼要求的诉讼行为，程序便无法启动。而 一旦提起了诉，则程序将要开始，法院就有义务就诉的正当与否进行裁判。破产 程序作为一种特殊的民事诉讼程序原则上也应遵循民事诉讼的上述基本法理。没 有当事人的破产申请，程序无法启动并开始运作，因此，当事人向法院提出破产申 请是破产程序发动的主要途径。 民事诉讼活动中，当事人之间的民事纠纷主要体现为私权内容，当事人是否提 出诉讼完全由其自主决定，这也是民事自由处分权的基本要求。但是近年来，随着 公益诉讼案件的增加，许多国家赋予检察机关对关涉公共利益的民事案件在无人 提出诉讼的场合，依法提出公诉的权利，作为民事诉讼程序开始的一种补充手段， 发挥了j 2 , f i 的作用。破产案件中，债务人( 特别是公司企业) 事业的失败所影响的 潜在利益群体更为宽泛，其中最为直接的当属债权人、债务人、雇工以及股东。尤 害挈华妻耄辇馨靠釜鹭蓑餐雾镰塞霪会鐾豁瓣蠹戳翟器页 7 其是那些大型企业的破产将引起大批工人的失业，撕裂地方政府的心脏，甚至影响 国家经济的发展。当一个公司破产时，有很多极其明显的选择需要去面对。如最 大限度地满足债权入利益是否是其唯一的或首要的考虑；是否应该保护公司及其 经营活动，这样做即使牺牲债权人的权利也再所不惜，其关注的焦点应该是债权人 的私人利益抑或是公共利益等等。u 1 因此，破产案件决非一般民事纠纷案件那么简 单，完全由债务人和债权人自由处分显然有失得当。何况破产案件中有时还伴随 着破产犯罪行为的存在，对于这些问题，国家更不能放纵不管。及时对之进行处理 不仅是检察机关的权力，同时也是法律赋予它的责任。有鉴于此，破产程序除因当 事人提出破产申请而开始外，也可因检察机关的申请而发动。 ( 三) 破产程序启动机制的法理意义 1 对债权人的意义 债务人因事业经营失败陷入不能清偿的绝境时，其直接受害者以债权人为首 当其冲o ，为了减轻由此给其带来的利益损失，各国破产法均把最大限度地满足债 权人的清偿需要作为其最重要的价值目标，赋予债权人于获悉债务人支付不能或 停止支付时，依法申请法院宣告债务人破产的权利。债权人的破产申请权是与其 实体权利( 即债权) 具有密切联系的一种权利保护请求权。然而，实际上几乎没有 一个债权人真正希望债务人破产。究其原因，主要有以下几个方面：第一，债务人 破产意味着债权人完全失去了获得充分清偿的可能。债务人不能清偿到期债务濒 临破产之即，债权人固然知道债权得到清偿的希望已甚为渺茫，但其无论如何也不 愿使自己心理上的最后一道防线尽快坍塌，毕竟渺茫并不等于完全的绝望，他们还 幻想着有朝一日债务人尚可摆脱经营危机，使财务状况发生逆转，最终全部清偿债 务。相反，由于债务人被实施破产清算后，剩余的那部分债务获得了豁免，债权人 再也没有得到充分清偿可能的结局是现实而又残酷的，更何况大量的破产清算案 件中，债权人所获得清偿的比例均不超过1 0 一2 0 ，反复的利害权衡之后，债权 人并不积极倾向于提出强制清算的申请。第二，破产程序中，任何一个特定的债权 人都只能与其他债权人一起按比例平均分配债务人的财产，这是破产法的一项重 要原则。但作为单个债权人而言，他更希望单独采用民事执行程序而不愿看到债 务人破产的结局。破产清算时，债权人的利益是被作为一个整体看待的，破产法要 害 r 愤。势yo 人t x v , l e 旦, 破p r 产i n t ，1 其p i e 自, ) f 身c 的o r 损p o 失r a l 自e l 不n m 侍l v 占e n ，c 这yl 里a w 所, 指$ 是v o i 以3 s 其c o 给t t a 他g e 人, 造l o 成n d 的o n 损n 害w 为3 3 考p f 察, 对p u 象b l i 的s h e = 。m 1 9 9 7 tp a g e 3 5 8 力图反映这样一种设想：即单个债权人的利益，特别是他们通过一种或别的方法实 施判决所确定债务的支付，收集归于他们的债务的利益，应让位给全体债权人的共 同利益。这种作为破产法律核心问题的哲学理念与特定的单个债权人的心理倾向 形成极大的反差，而这正是他们不愿轻易启动破产程序的根本原因。第三，破产程 序耗时、费力和费钱也是债权人的顾虑所在。实践中，有的破产案件持续时间长达 几年以上，清算组织庞大的日常耗费使原本资产有限的债务人无异于雪上加霜，至 于债权人最后的分配所得更是少得可怜，高昂的诉讼投入与微薄的利益产出之间 的矛盾自然使他们对破产程序敬而远之。正是由于上述种种因素的影响，破产案 件的实际启动绝大多数是基于债务人的自愿申请。 既然如此，极少数债权人为什么还去申请法院依法宣告债务人破产呢? 我们 认为，其动机不外乎有这样几种考虑。首先，破产清算的力度较个别强制执行为 大，其执行效果也更彻底。正如上文所言，对于单个债权人而言通过民事强制执行 手段固较有利，但问题是，民事判决并非总能得到执行。债务人如若声称自己已无 财产，债权人又不好对之确认，即便是执行官有时也很难彻底查明债务人的财产状 况，只能就所能见到的债务人的财产为执行。相反，在破产清算程序下，债务人提 供的合作义务更重，法院的调查权力更大，它能给债权人提供更可靠的法律保障， 因此，一旦债权人已对债务人的偿债能力不抱任何幻想之时，相对于个别强制执行 而言，破产清算的办法也许会给他提供更大的机会。其次，民事强制执行需要有可 供执行的债务名义，诸如民事判决、裁定、调解书和支付令；刑事判决、裁定中的财 产部分以及其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，而破产程序却无此限制。 “债权人的债权，无论现在可实行的权利，抑或附期限、附条件的权利，均有申请 权”，从而为哪些尚未取得执行名义的债权人通过破产清算实现债权提供了便利。 再次，破产清算以债务人现有的全部财产为对象，债务人被宣告破产时所拥有的所 有资产包括债权一体成为债权人的总担保，从而为债权人追索债权提供了一个更 为广阔的活动空间。最后，破产清算通过其特有的制度构造可以追回一部分曾被 债务人转让因而目前已不属于债务人的财产，并把这部分追回的财产加入破产财 p 碰e 要m ”g 。0 出：p r c 1 一c o r l y o r a t e l n v e n c 3l a w ，p 曲“幽“b ys w e e t m d 1h 。，1 9 9 7 , t l s 讨d e l n o f i - 自尊! 黑i 筵鬻勰冀瓣碧毋精稀粥蠹字蒜鬻笛紫喘憩盛耄矣皇翳辨，辨滕金菩错雾 企业主动提出的。 难更霎，窟雩桨型翟器县素i 餐；萏荔；钳瓷。 盂蒋鑫翥釜茬3 品彗犍童竺孥盒毒蘸茬鑫，财产的难度极大，执行中的困 9 产，扩大债务清偿比例。如破产法通过设立破产宣告制度可以制止个别债权人利 用强制执行程序对债务人财产的不当处分；通过设立撤销权制度撤销债务人的有 关行为以实现破产公司资产的增加，如基于不履行公司义务而产生的违法行为 ( m i s f e a s a n c e ) ，公司在一定时期内给某一个债权人更多的优惠( p r e f e r e n c e ) 以及在 明知公司破产已无法避免的情况下，通过继续交易导致公司债权人利益受损的违 法行为( w r o n g f u l ) 和基于意在欺诈债权人的诈欺性商业行为( f r a u d u t e n t ) 等。上述 行为的结果都可能引起破产公司财产的减少，债权人可以请求法院作出无效行为 认定，使公司资产得到恢复，以增加用于破产分配财产的数量。破产法的这一特点 是个别强制执行所无法与之媲美的，也是债权人发动破产程序的最为深层的激励 因素。 债权人申请法院宣告债务人破产( 非自愿破产) 这种破产法律的启动方式的确 立，原本为债权人维护自身利益提供一种便捷有效的制度保障。但是，单个债权人 对同其他债权人平均分配债务人财产有天然的敌意，加之实践中破产案件的清偿 比率过于低下，使得其往往不愿轻易行使这一权利，这种矛盾的心理终于使其在个 别强制执行和概括强制执行( 破产清算制度) 两种债务清偿方法的遴选中陷入二 难。即使在部分债权人启动破产程序的场合，其内心动因也完全是出于对自身利 益的考虑。破产宣告，等于宣告债务人经济上死刑，信用丧失殆尽，为亲朋好友所 不齿，甚至累及子孙。就债务人而言，自不愿被随时宣告破产，债权人即可把握债 务人心理上的此种弱点，于债权无法自债务人处取偿时，即向法院申请破产，以此 手段威胁债务人就范，或设法清偿，或与之达成和解，俟目的实现后遂即向法院撤 回