（民商法学专业论文）论我国劳动合同违约金制度.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月自 摘要 摘要 劳动合同违约金问题始终是劳动合同法，甚至是劳动法的核心问题之一。 我国劳动法虽并未明确规定违约金条款，但实践中许多劳动合同都签订有 违约金条款。劳动合同违约金的设定和支付一直是一个争议较大的问题。由全 国人大常委会审议通过并于2 0 0 8 年1 月1 日起施行的劳动合同法对劳动合 同约定违约金的问题做了新的规定，这些规定将在防止用人单位滥用违约金条 款、保护劳动者自主择业权等方面起到重要作用。本文基于我国劳动合同关系 的实际、着眼于我国劳动者的现实生存状况，强调劳动合同的特殊性、公权力 干预的重要性。因此本文对我国劳动合同违约金制度的考量紧紧抓住了社会的 现实，抓住劳动者整体的弱势地位。 本文的结构共分为四章： 第一章主要采用中外立法对比的方式探究我国劳动合同违约金的立法特 点。对于国外的立法现状，从两个角度观察得出不同的启示。一是从是否接受 劳动合同违约金的角度观察，发现对于劳动合同违约金存在完全不承认、不完 全承认两种分类；二是从劳动合同违约金立法模式的角度考察，发现对于劳动 合同违约金存在禁止型、任意型两种立法模式。对于我国的立法状况，以劳 动合同法颁布为界，通过分析我国有关劳动合同违约金的规定，得出我国劳 动合同违约金的特点是完全承认的，且采取限制型的立法模式。 第二章主要介绍了劳动合同违约金与民事合同违约金的关系，主要涉及两 者的联系与区别。两者的联系主要体现在两者的功能上，劳动合同违约金依然 具有保障合同履行的般意义，它能够体现劳动合同双方的平等性，而且更能够 激发用人单位用人的积极性。两者的区别主要体现在前者相对于后者具有明显 的不对称性，即适用主体不对称，适用责任形式不对称，适用数量不对称以及 “法定”与“约定”的不对称。 第三章以探讨劳动合同违约金的性质为核心，通过探讨劳动合同违约金与 赔偿金、经济补偿金等的关系，结合现行劳动合同法的具体条文以及法学 理论角度，得出我国劳动合同违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。 第四章是本篇论文的重点，从立法上存在的问题入手，提出立法构想。目 前系统讨论劳动合同违约金的论文、著作寥寥无几，这给这一章节的写作增加 e m p l o y e ra b u s i n gl i q u i d a t e dd a m a g e sp r o v i s i o n sa n dp r o t e c t i n gw o r k e r sf r o mt h e r i g h tt oc h o o s ej o b b a s e do nt h er e l a t i o n s h i po ft h ec h i n a sa c t u a ll a b o rc o n t r a c t s ， t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h er e a l i t yo fo u rw o r k e r sl i v i n gc o n d i t i o n s ，e m p h a s i z i n gt h e s p e c i f i c i t yo f t h el a b o rc o n t r a c t , t h ei m p o r t a n c eo f t h ep u b l i ca u t h o r i t yo fi n t e r v e n i n g s ot h i sa r t i c l eo nc h i n a sl a b o rc o n t r a c td e f a u l tf m es y s t e mf i r m l yg r a s p st h er e a l i t y o ft h es o c i e t ya n ds e i z et h eo v e r a l lw e a kp o s i t i o no f w o r k e r s t h es t r u c t u r eo f t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： c h a p t e rim a i n l yu s e st h ew a yo fc o n t r a s tb e t w e e nc h i n e s ea n df o r e i g n l e g i s l a t i o nt od i s c u s st h ec h i n a sl a b o rc o n t r a c tl e g i s l a t i o nc h a r a c t e r i s t i c s f o rt h e p r e s e n ts i t u a t i o no ff o r e i g nl e g i s l a t i o n , w ec a nd r a wd i f f e r e n ti n s p i r a t i o n sf r o mt w o a n g l e s f i r s t ，f r o mt h ev i e wo fw h e t h e ro rn o tt oa c c e p tt h el i q u i d a t e dd a m a g e so f t h e l a b o rc o n t r a c t ，w ef o u n dt w ot y p e so fc l a s s i f i c a t i o n , n o tt or e c o g n i z et h ee x i s t e n c eo f t h el a b o rc o n t r a c tf o rl i q u i d a t e dd a m a g e sa n dt or e c o g n i z ei t se x i s t e n c eal i t t l e s e c o n d ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g i s l a t i v em o d e l ，w ef o u n dt h a tt h el i q u i d a t e d d a m a g e so f t h el a b o rc o n t r a c th a st w ot y p e sl e g i s l a t i v em o d e l s ，t h et y p eo f p r o h i b i t i n g a n dt h et y p eo fw i t h o u tl i m i t i n g r e g a r d i n gt h ep r o m u l g a t i o no ft h el a b o rc o n t r a c t l a wa sac u t - o f f p o i n t , f o rt h es i t u a t i o no fc h i n a sl e g i s l a t u r e , t h r o u g ht h ea n a l y s i so f t h el a b o rc o n t r a c to nt h el i q u i d a t e dd a m a g e sp r o v i s i o n so fl a b o rc o n t r a c t si n c h i n a ，w eh a v ec o n c l u d e dt h a tt h ec h a r a c t e r i s t i c so fl i q u i d a t e dd a m a g e si sf u l l y r e c o g n i z e d ，r e s t r i c t i n gi t ss c o p eo fa p p l i c a t i o n a b s t r a c t c h a p t e ri i i n t r o d u c e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el a b o rc o n t r a c t sa n dc i v i l c o n t r a c t so fl i q u i d a t e dd a m a g e s m a i n l yr e f e rt ot h el i n k sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e t w o t h ep e r f o r m a n c eo ft h el i n kb e t w e e nt h et w oc o n t r a c t si st h e i rm a i nf u n c t i o n s l i q u i d a t e dd a m a g e so ft h el a b o rc o n t r a c th a v es t i l lag e n e r a ls e n s eo fs e c u r i t yt o f u l f i l lt h ec o n t r a c t ，a n dt h e yc a nr e f l e c tt h ee q u a l i t yo fb o t hs i d e s i na d d i t i o n , s t i m u l a t i n gt h ee n t h u s i a s mo fe m p l o y e r s t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w oc o n t r a c t si s m a i n l yr e f l e c t e dt h a tt h ef o r m e rh a so b v i o u sa s y m m e t r yv i s - a - v i st h el a t t e r t h a ti s ， t h e a s y m m e t r i co fa p p l i c a t i o n , t h ea s y m m e t r i co fl i a b i l i t ya p p l i e sf o r m ，t h e a s y m m e t r i co ft h en u m b e ro fa p p l i c a t i o n , t h ea s y m m e t r yb e t w e e n ”s t a t u t o r y a n d ”a g r e e m e n t ” c h a p t e r h ii st oe x p l o r et h en a t u r eo fl i q u i d a t e dd a m a g e so ft h el a b o rc o n t r a c ta s ac o r e , a n db ye x p l o r i n gt h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h el a b o rc o n t r a c tp a y m e mo f l i q u i d a t e dd a m a g e sa n dc o m p e n s a t i o n , e c o n o m i cc o m p e n s a t i o n ，c o m b i n e dw i t ht h e e x i s t i n g s p e c i f i cp r o v i s i o n so f ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”a n dt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a l t h e o r y , c o n c l u d e st h en a t u r eo fc h i n a sl a b o rc o n t r a c tl i q u i d a t e dd a m a g e si sm a i n c o m p e n s a t i o na n ds u b s i d i a r yp u n i s h m e n t c h a p t e ri vi st h ef o c u so ft h i sp a p e r , f r o mt h ee x i s t i n gp r o b l e m so fl e g i s l a t i o n o nt h ei s s u e ，w ep u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s a tp r e s e n t ，t h es y s t e m a t i c d i s c u s s i o no ft h el i q u i d a t e dd a m a g e so fl a b o rc o n t r a c to fp a p e r s , b o o k sa r ev e r y l i m i t e d ，e v e nn o n e x i s t i n g t h i sc e r t a i n l yi n c r e a s e st h ed i f f i c u l t yo fw r i t i n g t h r o u g h t h es u m m a r yi nc a t e g o r y , t h ea u t h o rs u m m a r i z e dt h ep r o b l e m sr e f e rt of o u ra r e a s i n v i e wo ft h i sc h a p t e rb a s e do ne x i s t i n gl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y , t h ea u t h o rf w r n l y g r a s pt h et w ot y p e s o fa p p f i c a t i o n s ，m a k i n gab r e a k t h r o u g ho nf o u ri s s u e s ，p r e s c r i b i n g am e d i c i n es p e c i a lf o rt h ed i s e a s e ，a n dp u tf o r w a r dm yl e g i s l a t i v ei d e a s w i s hm y j o bw i l lb eb e n e f i c i a lt ot h eo n g o i n gr e s e a r c ha n df u t u r el e g i s l a t i o n ! k e yw o r d s ：l i q u i d a t e dd a m a g e so f t h el a b o rc o n t r a c t ；s e r v i n gp e r i o d ；p r o h i b i t i o n o f b u s i n e s ss t r i f e ；l a b o rc o n t r a c tl a w i v 目录 目录 第一章从中外立法对比中看我国劳动合同违约金的立法特点1 第一节 国外劳动合同违约金的立法现状l 1 1 1 从是否接受劳动合同违约金的角度考察1 1 1 2 从劳动合同违约金立法模式的角度考察2 第二节我国劳动合同违约金的立法状况2 1 2 1劳动合同法出台前的相关规定2 1 2 2 劳动合同法的相关规定4 第三节我国劳动合同违约金的特点5 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系7 第一节劳动合同违约金与民事合同违约金的联系一7 第二节劳动合同违约金与民事合同违约金的区别9 第三章关于劳动合同违约金的性质1 2 第一节劳动合同违约金与赔偿金的关系。1 2 3 1 1 劳动合同违约金与赔偿金的异同1 2 3 1 2 劳动合同违约金与赔偿金的兼容性分析。1 3 第二节劳动合同违约金与经济补偿金的关系1 4 3 2 1 劳动合同违约金与经济补偿金的异同。1 4 3 2 2 劳动合同违约金与经济补偿金的兼容性分析1 5 第三节我国劳动合同违约金的性质评价1 6 第四章劳动合同违约金制度在立法上存在的问题及完善1 9 第一节劳动合同违约金制度在立法上存在的问题及分析l9 4 1 1 适用主体问题1 9 4 1 2 适用情形问题。2 0 v 4 1 3 4 1 4 第二节 4 2 1 4 2 2 4 2 3 4 - 2 4 4 2 5 4 2 6 参考文献4 l 致谢4 3 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 4 v i 第二、对于劳动合同违约金持不完全承认的态度，即并没有否认违约金在劳 动合同中适用，但也不是明文规定“劳动合同违约金”这一名称，而是将劳动 合同置于雇佣合同之中，劳动合同违约金适用民事合同违约金的相关规定来处 理。比较典型的国家是德国。自1 9 0 0 年实施德国民法典以来，雇佣合同被 视为劳动合同的上位概念，将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。1 德国 民事合同违约金的适用条款同样也适用于劳动合同。德国民事合同违约金有比 较详细的规定，包括违约金的数额，违约金的法官自由裁量权等等，2 因此，德 国的劳动合同从属于雇佣合同，不具有独立属性，这既有利于法律适用的统一， 但也混淆了劳动合同与雇佣合同。此外，英美法系国家对劳动合同违约金也没 有规定，但是也没有完全禁止的阐述，因此，我们也将其归于此类。 1 黄程贯劳动法中关于劳动关系之本质的理论政大法学评论1 9 9 8 ( 6 ) p 2 2 1 2 黄越钦劳动法新论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 p 8 2 l 第一章从中外立法对比看我国劳动合同违约金的立法特点 1 1 2 从劳动合同违约金立法模式的角度考察 依据各国对劳动合同违约金的立法模式，可以分为禁止型与任意型两类： 第一、禁止型。亚洲一些国家在劳动立法中作出不允许设立违约金的规定。 比较代表性的国家是日本、韩国，对劳动合同违约金采取绝对禁止的立法模式。 之所以这样规定，主要是考虑到劳动者与用人单位是非对等的劳动合同关系， 如果允许违约预定，那么劳动者为了获得工作不得不签订不利于自己的劳动合 同，并且违约金和损害赔偿金的存在成为劳动者离开用人单位的负担。从这一 点出发，劳动基准法规定在签订劳动合同时，禁止约定违约金或损害赔偿金 条款。 第二、任意型。任意型违约金是指允许用人单位和任意劳动者都可以约定 违约金。对劳动合同违约金的适用情形不做任何限制，只要双方当事人事先约 定，并且不显失公平，法律承认其违约金的法律效力。3 代表性的国家是欧美国 家。德国民法典中规定，雇员与用人单位，可以在劳动合同中约定，在违约 时由雇员支付违约金。4 英美国家表面看并没有违约金的规定，因为这些国家在 劳动合同上基本是以不定期合同为主，以定期合同为辅，并对两种期限的合同 实行不同的立法思想。5 定期合同采用私法原则，而不定期合同则体现社会法本 位的立法思想。由于定期合同只在法律规定的一定范围内应用，大量劳动合同 是不定期合同，而不定期合同不存在确定的期限，因此，只要双方给付对方一 定的预告期，就可以终止合同。但随着人们对劳动合同社会法性质的认识，对 雇主解雇做出了必要的限制，即雇主解除不定期合同须有正当事由，而对劳动 者解除合同则没有限制。因此，违约金在劳动合同中基本不予适用。 第二节我国劳动合同违约金的立法状况 1 。2 1 劳动合同法出台前的相关规定 依据劳动法第十九条规定，劳动合同应当具备的条款仅在第七项规定一 3 王益英主编外国劳动法和社会保障法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 p 2 0 2 4w 杜茨劳动法，张国文译北京：法律出版社，2 0 0 5 p 7 9 5 董保华主编劳动合同研究北京：中国劳动社会保障出版社2 0 0 5 p 4 0 8 2 第一章从中外立法对比看我国劳动合同违约金的立法特点 个兜底条款，即违反劳动合同的责任。当然，违反劳动合同的责任不等于违反违 约金的约定，可见劳动法没有有关违约金的条款，但是也没有禁止设立违约 金。因此，劳动合同中是否可以约定违约金条款，劳动法对此并没有明文规 定。为了进一步完善劳动法法律责任制度，1 9 9 5 年劳动部制定了违反劳动 法有关劳动合同规定的赔偿办法，但是对劳动合同违约金依然未规定。随着市 场经济的发展和劳动用工形式多样化的出现，劳动力流动的广度、深度和程度都 有很大变化，跳槽现象也层出不穷。由于劳动者拥有单方解除合同的法定权利且 不需承担违约责任。因此，很多用人单位的利益反而得不到足够保护。这些现象 表明，劳动法的有关规定不能适应当时用工形势发展的需要。针对这一变 化，1 9 9 6 年1 0 月劳动部出台了关于用人单位职工流动若干问题的通知，该通 知明确了用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金，在全国普遍适用的法 律法规中，该规定首次明文规定劳动合同双方当事人有权约定违约金条款，至此 劳动合同违约金责任形式的合法性被确认。2 0 0 3 年底，最高人民法院民一庭起草 了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释征求意见稿并广泛征求 社会各界的意见。该征求意见稿第十八条规定：劳动合同中约定一方当事人解 除劳动合同应当承担违约责任的，从其约定。当事人以合同约定的违约金或者赔 偿金过高请求调整的，人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整。2 0 0 4 年 底，由于劳动合同法的起草工作被正式提上议事日程，立法部门建议征求 意见稿中可能与劳动合同法重复的内容删除，进一步征求意见。2 0 0 6 年 7 月最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二) ( 法 释 2 0 0 6 6 号) ，但没有涉及劳动合同违约金问题。 由于劳动法对违约金未作规定，而实践中关于劳动合同违约金的争议日 益增加，各地在总结执法司法实践的基础上，为公平合理处理这些争议，纷纷在 有关劳动合同的地方立法中对违约金问题进行了规定，从其种类来说，主要有任 意性违约金与限制性违约金。前者即任意型违约金是指允许用人单位和任意劳 动者都可以约定违约金。根据2 0 0 2 年施行的北京市劳动合同规定，如果劳动合 同中约定了违约金且不违反法律的规定没有显失公平的情况，违约方应当按照 合同的约定支付违约金。在设定违约金的问题上，目前我国大多数地方性法规 和规章对违约金，如河北、安徽、辽宁、山东等地都作了类似的规定。后者即限 制性违约金是指规定用人单位只能和特定劳动者约定提前离职违约金。上海、 浙江、江苏等都采取了这模式。上海市劳动合同条例第十七条规定，劳动 第一章从中外立法对比看我国劳动合同违约金的立法特点 合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商 业秘密约定的情形。立法者认为，劳动合同和经济合同有本质的区别，劳动合 同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。 要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳 动的结果。在现实生活中存在大量的劳动合同约定了违约金，有的单位滥设违 约金，导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金，严重侵犯了劳动者的权益。 江苏省劳动合同条例第十八条做了相同规定。在浙江省劳动合同办法 第十六条中还增加了一项“法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形”。 1 2 2 劳动合同法的相关规定 新出台的劳动合同法第二十二条、第二十三条、第二十五条对劳动合 同违约金有了一个明确的规定。将劳动合同违约金的适用情形仅限于违反服务 期的约定、违反竞业限制约定两种。这两种适用情形也有几个方面需要注意一 下： 第一，违反服务期约定时适用违约金情形。首先，必须是专项培训费用。 它是不同于一般性的上岗前法定培训。其次，双方必须约定服务期，劳动合同 中双方当事人同样要最大可能的实现意思自由。再次，劳动合同已经开始履行， 因此实际支付时，劳动合同立法明确规定，用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。最后，在服务期期间，劳 动者仍然享有按照正常的工资机制提高劳动报酬的权利。 第二，违反竞业限制约定时适用违约金情形。首先，竞业限制的人员是有 范围的，并非针对所有劳动者，主要是指用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员。其次，约定保密义务和约定竞业限制条款是 不同的，违反两者适用的法律后果也是不同的。依据劳动合同法第2 3 条规 定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项， 也可以单独签订保密协议，并且用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳 动者约定竞业限制条款。可见，双方签订保密协议的同时，毋需一定要签订竞 业限制协议。违反竞业限制约定时才会导致支付违约金，而违反保密义务时会 导致支付赔偿金。再次，当用人单位未支付经济补偿时，竞业限制约定是否有 效的问题。立法规定，解除或者终止劳动合同后，在竞业限制的期限内按月给 4 第一章从中外立法对比看我国劳动合同违约金的立法特点 予劳动者经济补偿，这是保护劳动者因限制择业权利的补偿性机制。但是，在 支付到一定时期后，用人单位突然中断支付经济补偿金时，劳动者是否仍有必 要遵守竞业限制的约定，也是一个需要考察的问题。法律仅仅规定了劳动者违 反竞业限制条款时支付违约金的情形，而对用人单位违反竟业限制约定的义务 时，法律则未做规定。最后，竞业限制约定有期限的限制，最长为二年。笔者 认为，这里的“二年是法律的强行性规定，违反此规定的约定是无效的。如 果双方当事人约定超过了竞业禁止条款约定的两年服务期的期限导致该条款无 效，劳动者应该返还用人单位支付的经济补偿金，而用人单位也应该对劳动者 造成的损失给予赔偿。 第三节我国劳动合同违约金的特点 综上所述，我国有自己独特的特色：我国完全承认劳动合同违约金，并且 采用单行法的方式单独设立劳动合同法；我国的立法模式既非禁止型也非任 意型，而属于限制型，即对其采取限制性立法，明确规定其具体的适用情形。 对于劳动合同违约金持承认的态度，即肯定劳动合同违约金适用于劳动合同， 并在劳动合同法中予以明确规定。我国新颁布的劳动合同法第二十二条、 二十三条、二十五条，对于劳动合同违约金予以明确规定。我国劳动合同违约 金适用于所有劳动合同，并不区分固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合 同或者已完成一定劳动成果的劳动合同。 我国采用单行法方式制定劳动合同法，体现我国对劳动合同关系的重视。 在我国劳动合同法颁布之前，对于劳动合同违约金的适用是十分混乱的， 有惩罚性的违约金，有赔偿性的违约金；有对违约金的适用情形予以限定的， 有不做任何限制情形的等等。劳动合同法颁布之后，三个有关劳动合同违约 金的条文说明了我国的劳动合同法中继续适用劳动合同违约金制度，但对劳动 合同违约金的适用情形做出更明确的限制，改变混乱局面，实现依法而行。我 国人力资源丰富，但是劳动者的法律素质处于比较低的水平。“忍气吞声”现象 普遍存在。加上我国特殊的国情，劳动力市场供过于求的形势愈演愈烈，近来 金融危机的爆发更是加剧了劳动者的就业难度。国家重视劳动力市场的监管， 采用国家干预的方式以立法的方式予以明确规定，体现我国科学发展观“以人 为本”的立法思想。我国劳动法第1 7 条“订立和变更劳动合同，应当遵循 5 第一章从中外立法对比看我国劳动合同违约金的立法特点 平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定 ，足以发现劳动 合同的自愿性、协商性是其首要的特征，因此，劳动合同法的立法原则也必 然体现劳动法总原则的规定，劳动合同签订应允许劳动合同当事人在法律强制 性规定之外就违约金等违约责任自由约定，同时以必要的国家监管来匡正其不 足。6 我国采取限制性立法，符合我国的现实需要。在劳动合同法未颁布之 前，2 0 0 1 年通过的上海市劳动合同条例首次在地方立法中采用了限制性违 约金的制度安排，对违约金的适用范围进行了限制。该条例规定对劳动合同违 约金的使用仅限于两种情况：违反服务期约定与违反竞业限制约定。在劳动 合同法颁布之前，不少学者支持坚决禁止劳动合同违约金，原因主要是基于 劳动合同的附合化，劳动者不占有生产资料，靠出卖劳动力的使用权谋求生计， 劳动者对用人单位的依附地位使得劳动合同条款也不可避免的出现依附性。7 实 践中，在劳动合同法出台之前，也有不少地方对劳动合同违约金采取任意 性的立法态度，例如北京、吉林等地。其实，不论是禁止设定劳动合同违约金 还是毫无限制的允许设定劳动合同违约金，都是不符合中国的国情的。完全禁 止劳动合同违约金并不现实，劳动合同归根结底依然是一份合同，只是它是一 份有公权力介入的特殊合同，违反合同即意味着违约，而违约金作为预防违约、 惩治违约的有效措施有其存在的必要性。而完全不限制劳动合同违约金的适用， 仅仅原则性规定劳动合同违约金适用于所有违约行为，考虑劳资双方悬殊的地 位，这无疑加剧了劳动者的惩罚因素，助长了用人单位限制劳动者流动的积极 性，不利于整个劳动力市场的更新与发展。 6 赵德淳论劳动合同的违约金制度辽宁法治研究，2 0 0 8 ( 4 ) 7 冯彦君劳动合同解除的“三金”适用与劳动法的修改见：劳动法与社会保障法论丛北京：北京 大学出版社，2 0 0 7 p 1 4 5 6 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系 第一节劳动合同违约金与民事合同违约金的联系 作为一种重要的救济方法，设立违约金制度必须有其法律价值。违约金是 作为预防违约、惩罚违约和救济违约的一种制度措施。法律价值就在于满足人 们的某种需要，对不同的人不同程度需求的满足或拒绝承认即为法律的价值取 向。每一部法律、每一项法律制度，都存在其价值取向，都应有其存在的价值。 违约金作为被违约方一项重要的救济权利，具有其他救济方法所不具有的价值， 具有其它法律制度所不具有的意义。首先，对被违约方而言，违约金对其所受 损失的补偿非常便捷迅速，这一点是请求对方金钱赔偿等救济方法所不具备的。 对于损害赔偿权利的行使，被违约方要承担举证责任，证明因违约方的违约所 造成的实际损失。依据我国法律规定，还要证明违约方主观上有过错，证明有 违约行为，以及证明违约行为与损害后果之间有因果关系。如果举证不力，被 违约方将要承担败诉的后果。这无疑对被违约方是个沉重的负担，非常不利。 如果约定了违约金，则免去了被违约方在违约后就实际损失所应负的举证责任。 其次，对违约人而言，违约金起到了督促其履行合同义务的作用。与损害赔偿、 实际履行等方式不同，违约金是预先确定的，它在事先就指明了违约后所需要 承担的责任范围它的这种预先确定性，更能直接起到警示、督促当事人履行合 同义务的作用。8 对此作用，大陆法系特别予以重视。再次，对法院、仲裁机构 而言，可以体现效益原则。违约金条款的存在，省去了法院、仲裁机构在计算 实际损失方面的麻烦，法院可以尽快地作出判决，仲裁机构可以快速地作出裁 决。快捷地解决纠纷，可能会在某种程度上造成不公正的后果，但从社会的长 远发展来看，违约金的这种效益性，有利于节省社会资源，有利于创造更多的 社会价值。最后，违约金制度是担保、抵押、留置等担保法律制度所不能取代 的。违约金制度的设立目的在于督促当事人履行合同义务，是通过对当事人的 警示，通过协议让当事人承担民事责任来实现的。而保证、抵押、留置等担保 方式，侧重于对债权人的保护，是债权人自我保护的自救权；违约金是预先确 。王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 p 7 2 7 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系 定的数额，而保证、抵押、留置等担保方式金钱数额只能在违约的时候才能知 晓；违约金带有惩罚性，而保证、抵押、留置等担保方式只具有赔偿性。总之， 违约金有其独特的法律价值，对此各个国家不存在分歧，这也是违约金制度之 所以产生和存在的原因。只是因为不同的社会背景、法律文化，各国对违约金 的法律价值的体现有所差异。然而，无论如何，正因为违约金有其独特的法律 意义，违约金制度才会如此广泛的存在于各国的法律规定之中。 在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。劳动法的变 异过程实质就是“法律社会化”、“私法公法化”的过程。有学者指出：劳动合 同是一种公力干预的合同，但同样遵循“合同”的一般规律。9 劳动合同毕竟是 一种合同，劳动合同双方当事人仍享有一定程度的自治。劳动合同遵循合同之 一般规律，是劳动合同制度从传统私法上之合同原理中汲取营养的体现。不能 说劳动合同因其特殊，并成为劳动法规制的对象，就与传统私法上之合同理论 一刀两断，相反，应当从私法上之合同原理中汲取营养，根据本身特点完善自 身理论。因此，劳动合同违约金从合同违约金变异而来，有相似又有不同。而 劳动合同违约金制度功能主要体现在： 第一、劳动合同违约金发挥着保障劳动合同的履行，维护交易秩序的作用。 违约金的惩罚性能更好地制裁违约行为，使违约方丧失一定的经济利益，从而 起到充分保护非违约方利益的作用。劳动合同违约金惩罚性是建立在对劳动者 分层的基础上的，这一理论至少涉及员工中的三个群体：一是本身就是强势员 工；二是本身并不一定是强势员工经用人单位培养而使其竞争力加强；三是弱 势员工。1 0 从现行来看，劳动合同违约金更主要是针对第一种员工，即高级管理 人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员。 第二、劳动合同违约金保障劳动合同当事人双方的地位平等。劳动合同违 约金条款是双方当事人自愿协商的产物，并没有破坏民法平等、等价有偿原则。 劳动合同仍然是双方意思自治的实现，只是国家给予了更多的关注。劳动合同 违约金突显合同的自由与平等。合同关系的首要价值取向是经济效益，应当允 许当事人对是否违约进行选择，我国信奉合同严守原则，只要当事人能够履行 合同义务，都要实际履行，而不能通过支付违约金替代履行。但如果非违约方 愿意接受违约金填补其损失，从而免除违约方实际履行合同的义务，这是应该 9 郑尚元劳动合同法的制度与理念北京：中国政法大学出版社，2 0 0 8 p 1 2 加董保华论劳动合同中的服务期违约金法律适用，2 0 0 8 ( 4 ) 8 第二章劳动合同违约金与 得到尊重的。这有利于双方从合同关系中 更大的经济效益。 第三、劳动合同违约金更能够激发用 性的用人制度。从立法规范上看，大部分 本义务，而我国没有这方面的规定，诚信 的遏制现实生活中的随意流动以及恶意跳 看，能更好的鼓励企业以各种留人手段， 留人的动力，会使企业管理行为短期化， 的长期发展。 第二节劳动合同违约金与 劳动合同违约金是在民事合同违约金基础上的二次改良。从上面所述，劳动 合同违约金的制度功能以及性质，都是从民事合同违约金提炼而来。但是，劳 动合同违约金是具有特殊性的，是不同于民事合同违约金的，主要体现在一个 重要的方面：劳动合同违约金适用的非对称性。 1 、适用对象的非对称性。劳动合同法规定了劳动者承担违约金的两种 情形，对于用人单位支付违约金并未提及。这就导致劳动者违约适用违约金条 款，而用人单位的违约一般适用“经济补偿金”规定，适用对象上明显具有非对 称性。劳动合同中的违约金条款附属于劳动合同之中，应该体现双方当事人平 等协商、自由谈判的意思自治成果。而我国的劳动合同立法却抛弃了这一民法 基本精髓，更违背了劳动法对劳动者特别保护的基本精神。对用人单位的违约如 提前解除劳动合同，仅仅按法定的统一的标准给付“经济补偿金”，这种“经济 补偿金”到底具有什么样的法律性质? 到底能不能与违约金等同? 这都是劳动立 法值得研究和必须解决的问题。显然，两者是不能等同的，违约金比经济补偿 金更具有惩罚性，将重的责任加在劳动者身上，劳动合同关系更显紧张。 2 、适用责任形式的非对称性。民事合同违约金的双方当事人都承担事先约 定的违约金责任，而劳动合同违约金的双方当事人中，法律明文规定了劳动者 应当承担违约金责任的两种情形，而用人单位是否承担违约金，虽然法律未明 确指出，但是言外之意即是用人单位是可以承担违约金的。而由于违约金是适 用于当事人违约承担责任的场合，而为了规避责任，用人单位又怎会在法律未 9 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系 明确规定自己承担责任的情形下承担违约金呢? 从现实来看，能够站在优势的 谈判地位与用人单位签订由用人单位也承担违约金的情形是十分罕见的。虽然 用人单位被强制要求支付离职补贴，这与违约金具有不同的性质与意义。对劳 动者的违约的责任形式适用违约金，而对用人单位适用赔偿损失即“经济补偿 金”，在责任形式具有了非对称性，在形式上就是非平等的和非正义的。很明显， 劳动合同违约金的双方当事人与民事合同违约金的双方当事人所承担的责任是 完全不一样的，前者本身具有社会性，应该偏重保护弱者的原则并未体现，而 后者真正体现了民事合同的自由平等。 3 、数量上的非对称性。用人单位违约支付的经济补偿金可能远远低于劳动 者的违约金的数量，具有非对称性。我国劳动部1 9 9 4 年违反和解除劳动合同的 经济补偿办法( 劳部发( 1 9 9 4 ) 4 8 1 号) 第2 条规定：“对劳动者的经济补偿金， 由用人单位一次性发给 ，第5 条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位 解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当 于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年 的标准发给经济补偿金。”虽然，在司法实践中，对数额巨大的违约金赔偿问题， 可以依照合同法第1 1 4 条的规定由法官自由裁量，但是，这条规定是针对民事 合同的，劳动合同立法中并未明确予以规定。这条规定是以“损失”为参照物的， 现实中劳动合同的违约金的约定大多并没有考虑实际损失，因此，用此条来解决 数额巨大的违约金问题，既混淆了民事合同与劳动合同的根本区别，又难以科学 地解决劳动合同中的违约金的数量上的非对称性问题。 4 、“法定”与“约定”的非对称性。用人单位违约适用赔偿损失即“经济 补偿金”是“法定”的，按照劳动合同实施条例的规定支付经济补偿金；对 劳动者则按照合同的“约定”来办。从形式上看，对用人单位实行的是强制性规 范即“法定”，对劳动者实行的是任意性规定，似乎对劳动者有利，但是，实质上 却相反。用人单位认为该经济补偿金具有“法定性”，劳动者必须接受，劳动者 明知两者违约所承担的法律后果不同，但无法“抗辩”，因为一方是“法定的”， 一方是“约定的”，“法定”的效力高于“约定”，因为强制性规范的效力高于 任意性规范。那么，为了解决这种非对称性，是否可以也将违约金条款改为“法 定”呢? 这涉及到法定违约金和约定违约金的立法价值取向问题。法定违约金是 指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或比例向对方支付的 违约金，法定违约金具有强制性：约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人 l o 第二章劳动合同违约金与民事合同违约金的关系 约定的违约金，是合同自由原则的体现和要求，可以充分发挥当事人的主观能动 性，鼓励交易活动。新的合同法仅仅规定了约定违约金，理论界一般认为，我 国是已经废弃了法定违约金的。但是也有学者认为，合同法仅仅规定了约定 违约金，这是否意味着取消了法定违约金，尚有待有权部门作出明确解释。不管 争议如何，现有立法的态度是基本反对法定违约金的，在劳动合同以法定违约金 如设立限制性的违约金条款来代替约定违约金是行不通的，也是不能解决“法 定”与“约定”的非对称性问题的。n 由此可见，我国目前劳动合同之违约金条款具有非对称性的性质，主要是针 对劳动者，是不平等的和非正义的。最好的解决办法是将劳动合同违约金同等适 用于用人单位。 u 问清泓：论劳动合同之违约金的法律性质， 现代企业2 0 0 6 年1 2 月 1 1 第三章关于劳动合同违约金的性质 一一一 第三章关于劳动合同违约金的性质 第一节劳动合同违约金与赔偿金的关系 3 1 1劳动合同违约金与赔偿金的异同 赔偿金是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法a 它不仅 适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违约行为所造成的损失； 不仅适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所造成的损失赔偿。本文 所研究的赔偿金，仅是因违约所应支付的赔偿金。两者既有联系又有区别： 首先，两者的相p - j 之处主要表现在：两者均具有补偿性。违约金和赔偿金 都是指合同一方的当事人没有按照约定履行合同而向另一方支付金钱补偿，其 数额一般是以所造成的损失为标准。 其次，两者的区别之处主要表现在：一是两者的构成要件不同，劳动