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论新企业破产法中破产管理人与债权人会议的关系 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究万向：民事诉讼法 作者姓名；余滔 指导教师：牟逍媛教授 新的中华人民共和国企业破产法已于2 0 0 6 年8 月2 7 日通过，并将于 2 0 0 7 年6 月1 日起施行。在新法施行的过程中如何处理好债权人会议与破产管 理人关系，成为新法施行顺利与否的关键。破产程序是破产管理人对破产财产进 行管理、处分、变现和分配并按照法定顺序公正地分配给每一位债权人的程序。 所以，破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用，而债权人承担着破产程序 的直接后果。厘清破产管理人与债权人会议的关系，直接影响到破产管理人作用 的发挥和破产程序目的的实现，同时也对全体债权人的利益能否最大程度的实现 产生重要的影响。 本文首先通过对债权人会议和破产管理人的简要介绍，使读者对破产程序中 的这两个重要机构有初步的了解。然后通过对债权人会议与和破产管理人的法律 地位分析以及它们之间的法律关系的探讨，指出了破产程序中债权人会议是最高 权力机构，是破产财产的信托人；而破产管理人是债权人会议的信托受托人，其 主要是为债权人的利益而管理破产事务和行使权力，并且其职权贯穿始终。在确 认债权人会议与破产管理人的法律关系为信托关系后，笔者又进一步分析了债权 人会议和破产管理入的关系为信托关系的合理性，并阐述了破产管理人对债权人 会议的承担的信托义务，同时借鉴信托法律关系中受托人的义务论证了管理人应 尽的义务应当包括：信赖义务、忠实义务、注意义务，并列举了违反各种义务的 具体表现；进而阐述了违反这些义务所负的法律责任应当包括：民事责任、行政 责任、刑事责任。最后，本文通过将债权人会议与破产管理人和公司正常运营时 的两对关系，即董事会与股东大会的关系，一般管理人员与股东大会的关系进行 比较，得出了债权人会议与破产管理人关系的特征。 值此新的中华人民共和国企业破产法即将施行之际，如果本文对于债权 人会议与破产管理人关系的讨论，能为正确处理两者之间的关系提出一点有益的 思路，并在此意义上有助于新企业破产法的施行，那么，本文的目的也就达到了。 l 关键词1 新企业破产法、破产管理人、债权人会议 t h e r e l a t i o n s h i po f b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s & m e e t i n g o fc r e d i t o r s i nt h en e we n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ( a b s t r a c t ) s p e c i a l t y ：p r o c e d u r a ll a w r e s e a r c hd i r e e t i o n ： c i 、，i lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：y ut a n i n s l l u c t o r ：m ux i a o y u a n t h e n o wp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ae n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a wh a db e e np a s s e d0 1 1 a u g u s t2 7 , 2 0 0 6 ，a n dw i l lb ee x e c u t e do nj u n e1 ，2 0 0 7 h o wt od c a l i n gw i t ht h e r e l a t i o n s h i p o f t h e m e e t i n g o f c r e d i t o r s a n d t h e b a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r s ，i t i s t h e k e y o fe x e c u t i n gt h en e wb a n k r u p t c yl a w t h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r ei sm a k i n g b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r sc a r r yo nt h em a n a g e m e n t ，t h ed i s p o s a l ，t h es e l l i n go f fa n d t h ea s s i g n m e n to f t h eb a n h w tp r o p e r t yd e f e r st ot h el e g a lo r d e rw h i c ha s s i g nf a i r l yt o e a c hc r e d i t o r s s ob a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r sp l a ya l li n d i s p e n s a b l er o l ei n t h e b a n k r u p t c yp r o c e d u r e , a n dt h ec r e d i t o ri su n d e r t a k i n gd i r e c tc o n s e q u e n c ei nt h e b a n k r u p t c yp r o c e d u r o c l e a r i n gt h er e l a t i o n s h i po fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r sa n d t h e m e e t i n go fc r e d i t o r s ，d i r e c t l ya f f e c tt h ed i s p l a y i n ga n dr e a l i z i n go ft h ef u n c t i o no f b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s , s i m u l t a n e o u s l yi ta l s oh a st h ei m p o r t a n ti n f l u e n c et ot h e r e a l i z i n ga l lc r e d i t o r s b e n e f i tg r e a t e s t a tf i r s t , t h i sa r t i c l eb r i e f l yi n t r o d u c e dt h em e e t i n go fc r e d i t o ra n dt h eb a n k r u p t c y a d m i n i 蝴r s i te n a b l e dt h er e a d e r so ft h i sa r t i d et oh a v et h ep r e l i m i n a r y u n d e r s t a n d i n gt h e s et w oi m p o r t a n to r g a n i z a t i o n si nb a n k r u p tp r o c e d u r e t h e nt h e a r t i c l ec a r r i e do nt h ea n a l y s i st ot h el e g a ls t a t u so ft h em e e t i n go fc r e d i t o r sa n dt h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r sa n d t h ed i s c u s s i o nt h el e g a lr e l a t i o n s h i pb o t w c g nt h e m t h e a r t i c l ep o i n t e do u tt h em e e t i n go fc r e d i t o r si st h eh i g h e s ta u t h o r i t yo r g a n i z a t i o n , i s b a n k r u p t c yp r o p e r t y st r u s t o ri nt h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e a n dt h ea r t i c l ep o i n t e do u t t h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r si st h et l a l s t e eo f t h em e e t i n go fc r e d i t o r sw h om a n a g e s t h eb a n k r u p t c yb u s i n 鹪f o rc r e d i t o r s b e n e f i ta n de x e r c i s e st h ea u t h o r i t y , a n di t s a u t h o r i t yp a s s e st h r o u g h o u t a f t e rc o n f i r m i n gt h el e g a lr e l a t i o n s h i po f t h em e e t i n go f c r e d i t o r sa n dt h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r st ob et h em i s tr e l a t i o n s t h ea u t h o r a n a l y z e dt h er a t i o n a l i t yo ft h e t r u s tr e l a t i o n so ft h em e e t i n go fc r e d i t o r sa n dt h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s a n dt h e nt h i sa r t i c l ee l a b o r a t e dt h et r u s td u t yw h i c ht h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r su n d e r t a k et ot h em e e t i n gc r e d i t o r s i m u l t a n e o u s l y t h i s a r t i c l eu s e dt h em o d e lt r u s tl e g a lr e l a t i o n s h i pt op r o v et h a tt h et r n s t e e sd u t yt ot h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s s h o u l di n c l u d e ：t h ef a i t hd u t y , t h ef a i t h f u ld u t y , t h e a t t e n t i o nd u t y a n dt h e nt h i s a r t i c l ee n u m e r a t e dt h ei n s t a n c eo fe a c hk i n do f n o n p e r f o r m a n c eo ft h e s ed u t i e s t h ea r t i c l e e l a b o r a t e dt h e l e g a ll i a b i l i t y o f n o n p e r f o r m a n c ew h i c hs h o u l di n c l u d e ：c i v i ll i a b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y , l e g a lr e s p o n s i b i l i t y f i n a l l y , t h i sa r t i c l ec o m p a r e dt h er e l a t i o n s h i po ft h em e e t i n go f c r e d i t o r sa n dt h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r sw i t ht h ec o m p a n yn o r m a lo p e r a t i o nt w o p a i 搀，w h i c ha r et h er e l a t i o n s h i po ft h eb o a r do fd i r e c t o r sa n dt h em e e t i n go f s h a r e h o l d e r sa n dt h er e l a t i o n s h i po f t h em a n a g e ra n dt h em e e t i n go f s h a r e h o l d e r s b y t h sw a yt h i sa r t i c l ep o i n t e do u tt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h er e l a t i o n s h i po ft h em e e t i n g c r e d i t o r sa n dt h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s o nt h et i m ew h e nt h e1 1 e w ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ae n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ” w i l lb ee x e c u t e ds o o n , i f t h i sa r t i c l e sd i s c u s s i o no f t h er e l a t i o n s h i po f t h em e e t i n go f c r e d i t o r sa n dt h eb a n k r u p t c y 蛐t o r si sa b l et og i v eau s e f u la d v i c ef o rt h ei l o w e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a we x e c u t i o n , t h eg o a lo f t h i sa r t i c l ew i l lb ea c h i e v e d i k e yw o r d s ln e wp r ce n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ，b a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r s ，m e e t i n go fc r e d i t o r s 论文独创性声明 余滔的学位论文论新企业破产法中破产管理人与债权人会议的关系 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 名：签琵日期幽垒少 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者虢金蚤 导师签名 论新企业破产法中破产管理人与债权人会议的关系 导言 破产管理人与债权人会议的关系在破产程序中居于十分重要的地位。破产程 序在本质上是一种概括性的并有着复杂过程的清偿程序，即破产管理人对破产财 产进行管理、处分、变现和分配并按照法定顺序公正地分配给每位债权人的程 序。因此，破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用，而债权人承担着破产 程序的直接后果。厘清破产管理人与债权人会议的关系直接影响到破产管理人作 用的发挥和破产程序目的的实现，同时也对全体债权人的利益能否最大程度的实 现产生重要的影响。尽管新的企业破产法中将破产管理人及债权人会议的相关规 定各单列一章，但其中仅仅是粗略地列举了破产管理人及债权人会议的选任、权 利等。其中虽然规定一些两者之间的职责分工，但缺乏对两者之间关系的明确定 位。这样不仅难以发挥破产管理人应尽职责，甚至有可能损害债权人的合法权益， 从而破坏了破产程序的公正价值。 “企业破产制度是企业在市场竞争中，因各种原因不能清偿到期债务，通过 重整、和解或清算等法定程序，使债务得以延缓或公平清偿的债务清理制度。“ 关于破产的法律制度在不同的国家、不同时期对解决债务纠纷的原则和方法是不 同的，在我国目前的市场经济转型时期，企业破产法的改革将给经济的发展带来 新的思路，破产管理人与债权人会议的关系也将在企业破产法中占据重要位置。 我国现行企业破产法中华人民共和国企业破产法( 试行) ( 以下简称企 业破产法( 试行) ) 经历了十几年的改革，在这部非正式的法规中，能与破产管 理人的角色相对应的清算组主要是以行政体制为主导，其权力与职责也极不对 称。按我国现行的企业破产法( 试行) 的规定，破产清算组由人民法院从企 业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的模式在企业破产 案件中日渐暴露出难以克服的弊端。司法实践中，人民法院受理破产案件后，一 般指定下列政府部门或政府机关中的工作人员组成清算组：企业上级主管部门、 财政局、工商局、税务局、审计局、劳动局、经委或体改委。由于上述人员组成 1 贾志杰；关于中华人民共和国企业破产法( 草案) 的说明2 0 0 4 年6 月2 1 日在第十届全国人民代 表大会常务委员会第十次会议 的破产清算组不具备处理破产事务所必需的经济、法律等专业知识，没有处理破 产事务的相关经验，其成员又有自己的本职工作，无法全力投入破产事务，实际 上清算工作基本上是由破产企业的工作人员来操作，这种清算组成员的组成方式 造成企业破产清算工作效率低下，破产财产未能得到有效的保护，直接损害了债 权人的利益。 新的中华人民共和国企业破产法( 以下简称：新 企业破产法) 已于 2 0 0 6 年8 月2 7 日通过，并将于2 0 0 7 年6 月1 日起施行。虽然该法对破产程序 中的许多方面作了突破性的规定，整个程序更趋于完善，同时引进了破产管理人 制度。然而，新企业破产法虽然以破产管理人代替了原来的清算组，但在相 关章节中对破产管理人规定仍存在争议，从而使以下几个问题依然悬而未决：一、 破产管理人与债权人会议是什么关系? 他们之间的地位是否平等? 二、破产管理 人的性质是什么? 三、破产管理人在履行职责时造成利害关系人损害的，是否应 承担责任? 承担何种责任 这些问题的解决都有赖于厘清破产管理人和债权人会议之间的关系。本文拟 对破产管理人制度和债权人会议制度进行历史的考察和横向的比较分析，并对其 性质、法律地位、职责与义务等关系进行全方位的研究，并提出可行性的建议， 以期对新企业破产法的施行有所助益。 第一章破产管理人制度概述 破产管理人，在企业破产法( 试行) 中称为破产清算组，是指破产宣告 后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保 管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。2 破产管理人是 破产程序中的一个重要机构，其设立的目的在于对债务人的财产实行有效的管 。理，以避免债务人对财产进行恶意处分。“破产管理人”在不同国家有不同的称 谓，在大陆法系许多国家的破产法上称之为破产财产管理人或破产管理人，而日 本称之为破产管财人，美国破产法称之为破产受托人( t r u s t e e ) ，在我国新企 业破产法中称之为“管理人”。目前我国破产法研究领域对破产管理人的定义 2 王欣新主编：破产法 ，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 5 页。 2 是：“严格的讲，管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人 财产管理和其他事务的专业人员”3 。目前我国的新企业破产法中对破产管 理人的被选择的范围及标准、选任方式等问题仅作了一些原则性的规定，这样缺 乏可操作性的规定，可能会在今后新企业破产法的施行中给办案人员和相关 人员带来困扰，从而影响破产管理人责任的划分及其职责的履行。 第一节破产管理人制度起源 破产管理人制度的起源可追溯到古罗马时期。由于当时历史条件的限制，整 个社会盛行重农抑商的风俗、观念，传统上以习惯法为主，因而在司法保护上主 要是愚昧、残暴、落后的自力救济，4 即债权人可以通过自行执行实现其债权。 罗马法上的第一个成文法典十二铜表法规定：债权人可以将无法清偿债务的 破产人出售到国外为奴，甚至杀死；如有数个债权人时，则共享出卖的价金，或 分割其尸体。5 随着古罗马诉讼程序发展到最后阶段非常诉讼时，出现了财 产委付( c e s s i ob o n o r u m ) 制度。依财产委付制度，破产人无力清偿债务时，经 两人以上有执行名义的债权人申请，或经破产人做出委付全部财产供所有债权人 分配的意思表示时，裁判官则谕令扣押破产人的全部财产，交由财产管理人悉数 变价后，以价金公平分配给各债权人。在财产委付制度中，裁判官可依债权人 请求发给管财命令( m i s s i o n ) ，允许债权人占有、管理破产人的全部财产，并获 得分配。此时的管财命令即相当于现代的破产宣告，至于发布管财命令之后的破 产财产如何保管、变价、分配，以及分配顺序如何等，均由债权人自行办理，此 即“债权人自助主义”。7 宣告破产人财产交债权人占有三十日后，债权人可为财 产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人( a g i s t e r ) ，由他充当拍卖财 产的特别负责人，采取总括的拍卖方式，并承担在此期间的财产管理责任。故罗 马法之m a g i s t e r 制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。8 在这样的制 度背景下，比较盛行的必然是债权人自力救济主义，即债权人的债权在得到法院 的认可以后，可自行实现其权利，债权人甚至可以采取对债务人人身执行的方式 李曙光著；新破产法的管理人翻度 ，载于人民法院报 2 0 0 4 年7 月3 0 日第三版。 4 汤维建：优胜劣汰的法律机错破产法要义 ，贵州人民出版社，1 9 9 5 年版第3 页。 5 周栅：罗马法原论，商务印书馆，1 9 9 6 版，第8 6 9 页。 6 李永军：破产法律制度，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第4 页。 7 王欣新主编：破产法，中国人民丈学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 6 页 o 王欣新主编：破产法) ，中国人民大学出舨社，2 0 0 2 年舨，第2 0 7 页 3 要求债务人清偿债务，如：债务人的人身自由、名誉均可作为执行对象。在处理 破产财产方面，债权人在自力救济主义的基础上可以实行自助主义，即自破产宣 告之日起，财产保管、变价和分配，以及受偿顺序均由债权人自行协商办理9 。 但是，这种方式是由债权人依靠自己的力量占有、变卖债务人的财产而自我受偿 的行为，导致了债权人权利的滥用，降低了分配的效率。因此，为了避免这种弊 端，当时法律规定进入破产程序后，需有专人负责管理债务人财产。为了对债务 人的财产实行有效的管理，分配以及避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序 开始时应当由专门机构来管理和处分债务人的财产。1 0 这个专门机构就是大陆法 系国家破产法中的破产财产管理人，在英国破产法中称作管理人或接管人，美国 破产法中被称为托管人( t r u s t e e ) ，而在我国新企业破产法中则被称作管理 人。 第二节清算组与破产管理人辨析 一、清算组是准司法机构” 笔者认为，我国现行 企业破产法( 试行) 中规定的破产清算组，是一种 准司法机构，具有委任司法的意蕴。可以从以下几点考察中得出上述结论： ( 一) 选任程序 从清算组的选任程序看，企业破产法( 试行) 第二十四条规定：“人民 法院应当自宣告企业破产之日起1 5 日内成立清算组，清算组成员由人民法院从 企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”。清算组的成 员是由法院指定产生，它既非由债权人会议选举产生，也非由法院和债权人会议 共同形成。 ( 二) 组成人员 从清算组的组成人员来看，企业破产法( 试行) 明文规定，清算组成员由 法院从企业上级主管部门，财产部门等有关部门和专业人员中指定，最高法院就 此进一步解释：“成立清算组以前，人民法院商同级人民政府从企业上级主管部 9 这里的债权人自行协商办理可以被看作债权人会议制度的雏形或萌芽 m 从管理人的起源中，可以看出管理人最初的设立目的是为了弥补债权人直接行使权力的不足。因此，它 的设立既是对债权人能力的一种补足，又是对债权人恣意的一种制约 “对于清算组的法律地位，由于企业破产法( 试行) 来作出明确规定，学术界对破产清算组的法律地 位存在很大的争议。主要有以下几种学说：1 ) 特殊机构说，2 ) 破产企业法定代表人说，3 ) 清算机关法人 说，4 ) 双重地位说，5 ) 准司法机构说，6 ) 破产财团代表说本文将采准司法机构说 4 门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和 专业人员中用公函指定清算组成员。“2 可见，清算组成员，大部分来自政府有关 职能部门，这正说明立法者对破产清算组的公法职能的刻意维护。 ( 三) 法律地位 从清算组成员被指定后的法律地位来看，破产清算组是破产人的代理人，也 是债权人的代理人。在代理关系中，代理人可辞却代理职务，也必须以被代理人 的名义从事民事活动。在破产程序中，清算组可以自己的名义起诉、应诉，同时， 清算组成员的组成一经法院指定后，一般应履行职责，不得拒绝。最高法院司法 解释对此作了明确规定：“一经指定有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职 守，确因客观情况不能执行职务的人民法院可以另行指定。”3 ( 四) 监督主体 从清算组的监督主体来看，依企业破产法( 试行) 第二十四条规定：“清 算组对人民法院负责并报告工作。”由此可见，只有法院才能成为它的监管主体， 法院和清算组的关系，类似通常所说的国家机关监管与被监管，领导与被领导之 间的关系。 因此，根据以上四点来看，笔者认为企业破产法( 试行) 中的清算组应 当被视为准司法机构。 二、破产管理人是破产受托人 信托，简言之就是委托人将其财产转移或为其他处分给受托人，委托受托人 为受益人的利益或为某一特定目的而管理和处分该财产。信托一旦设定，委托人 转移给受托人的财产就成为信托财产，同时该信托财产与受托人的固有财产相分 离，受托人对信托财产享有法律上的、形式上的所有权，可以对信托财产进行管 理和处分，并以自己的名义与第三人从事民事活动。但是受托人因行使信托财产 所有权所生的利益却不归属于受托人本人；而只能归属于受益人，受益人对信托 财产享有利益而没有管理和处分信托财产的权利。因此受托人享有信托财产的经 营管理权，而受益人享有信托财产的收益，二者相分离，是信托制度的本质特征。 在破产程序中，破产财产是在破产宣告时属于破产人能用于清偿破产债务的财 控最高法院关于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产法( 试行 ) 若干问题的意见 第五十条。 ”最高法院关于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产法( 试行) ) 若干问题的意见第五十条。 产，一经破产宣告，破产人就丧失对破产财产的管理、处分权，当破产管理人接 管破产企业后，破产财产的管理、处分权由破产管理人享有：“管理人履行下列 职责：( 一) 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；( 二) 调查债务人财 产状况，制作财产状况报告；( 三) 决定债务人的内部管理事务；( 四) 决定债务 人的日常开支和其他必要开支；( 五) 在第一次债权人会议召开之前，决定继续 或者停止债务人的营业；( 六) 管理和处分债务人的财产；( - h ) 代表债务人参加 诉讼、仲裁或者其他法律程序；( 八) 提议召开债权人会议；( 九) 人民法院认为 管理人应当履行的其他职责。”( 新企业破产法第二十五条) 其目的使各债权 人能够获得公平的清偿。在破产清算中，破产管理人以自己的名义从事破产清算 行为，以自己的名义对破产财产进行管理和处分，实际上它是一个独立的民事主 体，破产管理人对破产财产拥有法律上、名义上的所有权，负有为债权入利益而 管理处分破产财产的义务，完全符合信托关系受人之托、代人理财的本质。因此， 笔者认为破产管理人实质上是破产财产的受托人，但此法律地位的获得不是根据 委托人( 即破产人、债权人或法院) 的意思表示取得，而是根据法律直接规定取 得，因此更确切地说，破产管理人是破产财产的法定信托受托人。此观点的优势 将在下文讨论。破产管理人依照企业破产法及有关法律认定成为破产财产的 受托人，随着破产程序的终结而解散，也是信托应有之义。受托入因信托的设立 而取得对信托财产管理与处分地位，因信托目的的实现使其法律地位终止，而且 其法律地位与作为执行公务的准司法机关，即清算组，有着本质的区别。 三、新旧企业破产法中“清算组”的辨析 新企业破产法中第二十四条第一款规定：“管理人可以由有关部门、机 构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事 务所等社会中介机构担任”此规定中使用了“清算组”一词，很容易造成和企 业破产法试行) 中规定的。清算组”在概念上的互相混淆。很明显，新韵破 产管理人制度代替了企业破产法( 试行) 中的由政府牵头组织的“清算组”， 而在破产管理人制度中不应再次出现模糊的概念。 很明显新企业破产法中“清算组”的称谓不同于1 9 8 6 年企业破产法 ( 试行) 意义上的清算组。新企业破产法中的“清算组”应当被理解为行 政意义上的破产管理人，也就是类似于美国破产法当中的“联邦托管人”的角色。 6 对于这个问题，笔者比较赞同李曙光教授的观点：应当将破产管理人分为公共管 理人和私人管理人两类。公共管理入主要负责接管那些涉及到国家和公共利益事 务的破产案件，以及那些私人管理人不愿意介入的破产案件；而私人管理人主要 是按照市场化规则接管那些私有债务人的破产案件。“基于这样的划分，笔者认 为可以将：“由有关部门、机构的人员组成的清算组”改称为公共管理人；而将 “依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构”改 称为私人管理人。这样就可以避免在新企业破产法出现“清算组”这样模棱 两可的名词。假如不予以明确，不但影响概念的解释，在一定程度上还会影响到 程序的操作和有效进行甚至直接影响到破产管理人制度的运行。 从另一个角度考虑，如果统一新企业破产法中关于破产管理人的称谓或 许会减免人们对再次出现“清算组”的误解，这也应该算作提高新企业破产法 效率的路径之一。 第三节破产管理人的作用 破产管理人应当独立于债务人、债权人以及其他利害关系人。其作用和地位 在各个程序中作用不同，其职责也随着破产程序的进展而不断变化。我国新企 业破产法中关于破产管理人的职责有以下规定： 一、在清算程序中的作用 在清算程序中，破产管理人一经确定。立即对债务入的财产进行接管并转接 印章和账腮、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务 人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；聘用管理人员、专 业人员及其他工作人员；在第一次债权人会议召开之前，决定债务人是否继续营 业；管理和处分债务人的财产：接受第三人交付和给付；代表债务人参加诉讼或 者仲裁；请求召集债权人会议；法院或者债权人会议认为破产管理人应当履行的 其他职责。清算程序结束后，拟定和提出破产财产分配方案。 二、在重整程序中的作用 在重整阶段。破产管理入在重整程序中破产管理人是监督人的角色，在重整 “李曙光：新破产法的管理人制度 ，载于人民法院报 2 0 0 4 年7 月3 0 日第三版。 7 计划批准后，破产管理人的地位和作用随着和解程序及清算程序阶段的变化而发 挥不同的作用。因此，在破产程序盼不同阶段，应由适格的破产管理人进行具体 事务的管理。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在破产管 理人的监督下自行管理财产和营业事务。债务人与债权人会议就和解达成协议 的，由人民法院裁定认可，同时中止破产程序，并予以公告。人民法院裁定中止 破产程序的，应当通知破产管理人中止执行职务。破产管理人应当向债务人移交 财产管理和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。一曲此可以看出，破产 管理人随者破产程序的不同阶段的变化而转换其职能。 破产管理人制度是各国破产法中一项非常重要的制度。这一项制度设立的目 的在于，使破产程序由熟悉破产业务的专业人员接管债务入财产和处理与债务人 财产相关事务。即自破产受理开始到破产程序的终止，在清算程序，重整程序以 及和解程序中，有关债务人财产的管理、收集、处分及拟订交现、分配方案等事 务均由破产管理人执行，作出相应的决定。破产管理人具有独特的地位，在破产 程序中起着均衡乖j 益相关者的作用。 面： 第四节破产管理人的职责 根据大多数国家破产法的规定，破产管理人的职责，具体表现为以下几个方 一、接管企业权 接收债务人移交的财产及与其财产相关的一切薄册文件。破产程序一经开 始，债务人所有的财产便成为破产财产，债务人失去对其管理与处分权，应由破 产管理人接收，未经破产管理人同意，任何人不得管理和处分破产人的财产。当 债务人拒绝交出财产以及有关财产的账本时，破产管理人应当立即向法院申请裁 决，请求交付。 二、管理财产权 对债务人财产的管理是破产管理人的一项重要职责，其目的在于防止财产被 侵害或发生意外的损失。为此破产管理人在管理财产时，应尽善良管理人的义务， s 采取积极妥善措施，因破产管理人的过错而致财产受损的，应负赔偿责任。同时 破产管理人应当在就任以后，立即着手占有及清理破产企业的财产，以掌握破产 企业的真实财产状况，并提交财产清册。对债务人财产的清理应包括积极财产和 消极财产的清理两种。积极财产包括有形资产、无形资产与债权；消极财产主要 是债务人的负债。破产管理人对债务人的财产有处分权，此种行为关系重大，破 产管理人不得擅自作主，应征得法院许可或监督人的同意，但是当发生紧急情况 时，需要对债务人的财产作紧急处分而又不能征得法院或监查人许可时，破产管 理人应享有紧急处分权。如债务人所持有的股份按行情应立即抛出，或食品即将 变质应立即出售，且对方出价较高时，此时破产管理人应享有紧急处分权，但破 产管理人应就紧急处分的合理性负举证责任。 三、营业管理权 我国现行企业破产法( 试行) 第2 8 条规定：“对破产企业未履行的合同， 清算组可以决定解除或者继续履行。”同样的新企业破产法第十八条规定： “人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事 人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”再如 法国8 5 _ _ 9 8 号法律第三十二条规定：“管理人可监督管理债务人的经营管理活 动或协助债务人进行全部或部分经营活动，或独立承担企业的全部或部分管理。” 四、追索债务权。 根据我国企业破产法( 试行) 的规定：“人民法院宣告企业破产后，应通 知破产企业的债务人或财产持有人向清算组清偿债务或交付财产。”同样的新企 业破产法第十七条规定：“人民法院受理破产申请后。债务人的债务人或者财 产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”这种追索破产企业对外债权， 是清算组的重要职责。在破产管理人执行职务期间，若发生对破产债务人的财产 或对债务人的债权发生争议时，破产管理人可以主动提起诉讼，请求法院裁决。 五、拟订方案权 各国和地区的法律一般均规定破产分配方案由破产管理人拟定并提交债权 9 人会议讨论通过。我国企业破产法( 试行) 第三十七条规定：“清算组提出破 产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。”第三十 八条；“破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。”而新企业 破产法中第一百一十五条规定：管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交 债权入会议讨论。德国新破产法第一百八十八条规定：分配前，破产管理人应编 制受分配的债权人清册。该清册应置于办公地点供有关人员查阅，破产管理人应 公告债权总额及可供分配的财产总额。 第二章债权人会议制度概述 在破产程序中，债权人会议占有举足轻重的地位。一个企业实施破产程序， 其目的在于债权人公平受偿或使债权人利益实现最大化。但无论依据何种目的进 行制度的设计，债权人的利益都是破产程序的重心所在。在破产程序中认可和 设置债权人会议是大多数国家的普遍做法。而且，近些年来债权人会议的地位 与作用也越来越受到重视， 因为债权人是自己利益的最好维护者，鼓励和加强 债权人对破产程序的参与和监督， 才能使破产程序更趋于公平和效率。 第一节关于债权人会议的域外规定 债权人会议在法定议事范围内讨论决定事务的权限，为债权人会议的职权， 召开债权人会议之目的，在于通过债权人的共同意思表示，确保破产程序的正当 进行，维护债权人的一般利益。各国立法均对其职权作出了明确的规定。在英美 法系国家，赋予债权入会议的职权范围较广，特别是债权人会议不仅有权决定债 务人应否被宣告破产，而且有权选任破产管理人。如英国破产法第1 9 条规定： 破产管理人由债权人会议选任，债权人会议也可以授权检查委员会选任，选任的 破产管理人应由英国贸易部任命。在多数的大陆法系国家，债权人会议的职权范 围不同程度地受到限制，一般仅限于讨论议决和解，调查债权，监督破产管理人 的活动等方面。但在我国台湾地区的破产法关于债权人会议的职权既保持了大陆 法系的传统，又吸收了英美法系债权人充分自主的方面。其债权人会议有如下权 力：l 、选任监查人，议决破产财团的管理方法，决定破产人营业的继续或停止( 第 1 0 1 2 0 条) 2 、议决破产人提出的调协计划( 第1 3 2 条和1 3 7 条) 3 、议决破产财团 变价方法( 第1 3 8 条) 4 、选任破产管理人或申请法院融换破产管理人( 第8 3 、8 5 条) 5 、听取破产管理人的报告( 第1 1 9 条) 6 、询问破产人( 第1 2 2 条) 依上述可知，尽管各国对债权人会议职权范围的规定不尽相同，但主要围绕 四个方面：调查债权，监督破产管理人的活动，决定债务人财产的管理和变价， 以及讨论议决和解协议等。从而通过其职权之行使，达到监督破产程序顺利进行， 维护债权人共同利益之目的。 第二节债权人会议的必要性 债权人会议是指在破产程序中，为了维护全体债权人的利益而由全体登记在 册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的程序组织。在破产程序中 认可和设置债权人会议这样的组织机构已经成为国际社会的普遍做法。债权人会 议作为破产程序中一个很重要的组织机构，它对于破产程序的科学构筑和合理运 行发挥着十分重要的作用。 一、统一维护债权人利益 设置债权人会议，是为了统一维护全体债权人合法权益的需要。般来说， 申请破产宣告的债务人通常有多个债权人，而多个债权人参与破产程序必然会产 生这样的问题：一方面，破产程序的结果，关系到每个债权人的利益，因此，应 当给予所有债权人参与破产程序并表达其意志的机会。另一方面，破产程序的顺 利进行又要求必须统一所有债权人的意志和行为，如果允许所有债权人在破产程 序中单独实施其行为，那么破产程序就无法顺利进行。 因此，有必要设立一个既能使所有破产债权人充分发表自己的意见，又能作 出统一意志表示，监督破产程序的进行，保证财产分配能充分考虑和兼顾大多数 破产债权人利益的机构。这个机构就是债权人会议。在破产程序中，债权人之间 的利益具有一致性。但是，债权人之间的利益又有差异性。在破产程序中，虽然 债权人之间的差异性较之一致性一般并不占主导地位，但如果忽视了差异性，任 其发展，则必然会使破产程序陷入“无政府主义”状态之中。“在这种情况下， 有必要设立债权人会议”。”因为，债权人会议是统一维护和满足各债权人的合法 权益的自治性组织机构，它依照民主集中制原则，利用集体表决方法，对破产程 序中的有关重要事项，如和解协议草案、破产财产的处理和分配方案等进行讨论 和表决。这样，既体现了全体债权人的共同意志，并能恰当地满足各个债权人的 独立利益要求。 二、保障破产程序 设置债权人会议，是实现破产程序的有序化、规范化和文明化的需要。从社 会经济发展角度来看，破产体现了优胜劣汰的竞争规律，有利于实现资源的优化 组合。但从微观层面即从当事人特别是债权人的角度来看，“债务人破产，至少 意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数”。”因而债权 人总有一种“破产不幸”的感觉，并且在破产程序中会产生一种强烈的受偿愿望。 如果其受偿的期望值与可能性相差太远，就会导致他对破产程序的抵触情绪增 强，而且他也很容易将这种情绪外化为同债务人、其他债权人的冲突和对抗行为， 这显然不利于破产程序的有序运作。为了防止上述情况的出现，有必要设置由全 体债权人组成的债权人会议这样一个集体性组织机构，以协调债权人的程序行 为，保障其程序地位的平等性和债权受偿的公平性，从而使破产程序实现有序化、 规范化和文明化。 第三节债权人会议的职权 破产程序作为对破产债务人的特别执行程序，毕竟和企业正常生产经营的状 态不同，作为权力机构的债权人会议与作为