（法律史专业论文）中国古代死刑制度研究——以慎刑为视角.pdf

内容摘要 本文以“中国古代死刑制度研究”为题，“以慎刑为视角”为副标题。从古 代死刑制度的考察入手，探讨古代死刑制度的起源与发展，评述古代死刑制度适 用的慎刑原则，并在此基础上提出对我国现行死刑制度的借鉴与完善。全文由弓 言、四个主体部分和结束语组成，共计三万余字。 引言部分：介绍选题过程，阐述以慎刑为视角研究古代死刑制度具有的重大 理论价值和立法、司法意义，并对本文的大致脉络进行简要的归纳。 第一部分：中国古代死刑制度发展的基本概况。纵观古代各朝的历史与现状， 死刑制度伴随人类社会的发展进程已走过了数千年的历程。在该部分，笔者从两 个层次考察古代死刑制度：( 1 ) 死刑起源的理论探寻，从死刑的渊源、死刑产生 的时自j 和死刑产生的原因概述我国古代死刑的起源。( 2 ) 死刑制度的历史沿革， 从奴隶制社会、封建制社会的死刑制度以及各自的特点详细阐述。 第二部分：古代死刑制度适用的慎刑基本原则。作为刑法制度中不可或缺的 一部分，死刑制度有着深厚的理论基础，也就是它适用的基本原则。该部分从天 道观与天人和谐观和儒家的慎刑思想两个层次对死刑制度适用的基本原则展开 论证，在对以上两种学说进行概括介绍基础上对慎刑原则进行评析。 第三部分：慎刑原则在古代死刑制度中的体现。慎刑原则在历朝历代中皆有 体现，该部分笔者从实体法与程序法出发，具体到适用对象制度、分类制度、特 殊对象制度、秋冬行刑制度、录囚制度、赦免制度、复核制度等来概括论述并加 以简单分析。 第四部分：古代死刑制度对当代的启示。该部分笔者会结合现行死刑制度， 对古代死刑制度进行筛选，摒弃古代制度中的糟粕，为现行制度提供借鉴，进行 完善。具体为：建构死刑赦免制度、完善死刑复核制度和健全死刑救济制度。 结束语部分：对笔者关于死刑制度的立场进行重申，以避免对本文不必要的 误解。 关键词：死刑制度、历史沿革、慎刑原则 i i a b s t r a c t t h i sa r t i c l et a k e s “r e s e a r c ho fc h i n aa n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e m ”a sa t o p i c , t a k et h ec a u t i o u sp u n i s h m e n ta st h ea n g l eo fv i e w i st h es u b t i t l e o b t a i n e d f r o mt h ea n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e mi n s p e c t i o n , d i s c u s s i o na n c i e n tt i m e s d e a t hp e n a l 哆s y s t e mo r i g i na n dd e v e l o p m e n t , n a r r a t i o na n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t y s y s t 6 ms u i t a b l ep r i n c i p l e , a n dp r o p o s e si nt h i sf o u n d a t i o nt oo u rc o u n t r yp r e s e n td e a t h p e n a l t ys y s t e mm o d e la n dt h ec o n s u m m a t i o n t h ef u l lt e x tb yt h ef o r e w o r d ，t h r e e m a i nb o d i e sp a r ta n dt h ec o n c l u d i n gr e m a r ki sc o m p o s e d ，t o t a l3 0 ，0 0 0c h a r a c t e r s f o r e w o r dp a r t i a l ：t h ei n t r o d u c t i u ns e l e c t e dt o p i cp r o c e s s ，e l a b o r a t e dt h e r e s e a r c ha n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e mh a dt h es i g n i f i c a n tt h e o r yv a l u ea n dt h e l e g i s l a t i o n , t h ej u d i c i a ls i g n i f i c a n c e , a n dc a r r i e do nt h eb r i e fi n d u c t i o nt ot h et h i s a r t i c l ea p p r o x i m a t ev e i n f i r s tp a r t ：c h i n aa n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e mb a s i cs u r v e y l o o k e d o v e rt h ea n c i e n tt i m e se a c hd y n a s t yh i s t o r ya n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n , t h ed e a t hp e n a l t y s y s t e mf o l l o w st h eh u m a ns o c i e t yt h ed e v e l o p m e n ta d v a n c e m e n tt op a s st h r o u g ht h e n u m b e rm i l l e n n i u mc o u r s e i nt h i sp a r t , a u t h o rf r o mt w ol e v e l si n s p e c t i o n sa n c i e n t t i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e m ：( 1 ) t h ed e a t hp e n a l t yo r i g i n st h et h e o r yi n q u i r e da b o u t t h a t ，f r o mt h ed e a t hp e n a l t yo r i g i n ，t h ed e a t hp e n a l t yh a dt h er e a s o nw h i c ht h et i m e a n dt h ed e a t hp e n a l t yp r o d u c e dt oo u t l i n eo u rc o u n t r ya n c i e n tt i m e st h ed e a t hp e n a l t y o r i g i n ( 2 ) d e a t hp e n a l t ys y s t e mh i s t o r i c a le v o l u t i o n , f r o mt w ok i n d so fs o c i e t i e s d e a t hp e n a l t ys y s t e m sa sw e l la sr e s p e c t i v ec h a r a c t e r i s t i cd e t a i l e de l a b o r a t i o n s e c o n dp a r t ：a n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e ms u i t a b l ec a u t i o u sp u n i s h m e n t b a s i cp r i n c i p l e a st h ec r i m i n a ll a ws y s t e mi na ni n d i s p e n s a b l ep a r t , t h ed e a t hp e n a l t y s y s t e mh a st h ed e e pr a t i o n a l e , a l s oi si t ss u i t a b l eb a s i cp r i n c i p l e t h i sp a r tl a u n c h e s t h ep r o o ff r o mt h e d a yd a o i s mt e m p l ea n db e a u t y h a r m o n i o u sv i e wa n d c o n f u c i a n i s m sc a u t i o u sp u n i s h m e n tt h o u g h tt w ol e v e l st ot h ed e a t hp e n a l t ys y s t e m s u i t a b l eb a s i cp r i n c i p l e ，i nc a r r i e so ni nt h es a n n m a r yi n t r o d u c t i o nf o u n d a t i o nt oa b o v e t w ot h e o r i e st oc a l t yo nt h ee v a l u a t i o nt ot h ec a u t i o u sp u n i s h m e n tp r i n c i p l e t h i r dp a r t ：c a u t i o u sp u n i s h m e n tt h o u g h ti na n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e m i i i m a n i f e s t i n g t h ec a u t i o u sp u n i s h m e n tt h o u g h ta l lh a si n $ t w , c e s s i v ed y n a s t i e sa l l p r e v i o u sd y n a s t i e sm a n i f e s t s 。t h i sp a r to f a u t h o r se m b a r k t h es u b s t a n t i v el a wa n d t h ep r o c e d u r a ll a w , m a k ec o n c r e t et ot h ea g es y s t e m , t h ec l a s s i f i e ds y s t e m , t h et i m e s y s t e m , t h es p e c i a lo b j e c ts y s t e m , t h ef a l lw i n t e re x e c u t et h es y s t e m , r e c o r di m p r i s o n s t h es y s t e mr e m i tt h es y s t e m , r e e x a m i n et h es y s t e mt os t m l m a r i z ee l a b o r a t ea n d p e r f o r ms i m p l yt oa n a l y z e f o u r t h p a r t ： a n c i e n tt i m e sd e a t h p e n a l t ys y s t e m t o c o n t e m p o r a r y e n l i g h t e n m e n tt h i sp a r to f a u t h o r sc 锄u m f yt h ep r e s e n td e a t hp e n a l t ys y s t e m c a r d e d o ns c r e e n i n gt ot h ea n c i e n tt i m e sd e a t hp e n a l t ys y s t e m , p r o v i d e dt h em o d e lf o rt h e p r e s e n ts y s t e m , c a r r i e do nt h ec o n s u m m a t i o n c o n c r e t ei s ：c o n s t r u c t st h ec o n s t r u c t i o n d e a t hp e n a l t yt or e m i tt h es y s t e m , t h ec o n s u m m a t i o nd e a t hp e n a l t yr e e x a m i n e st h e s y s t e ma n dt h ep e r f e c td e a t hp e n a l t yr e l i e f s y s t e m c o n c l u d i n gr e m a r kp a r t i a l ：c a r r i e so nt ot h e a u t h o ra b o u td e a t hp e n a l t y s y s t e ms t a n d p o i n tr e i t e r a t e dm a la v o i d st ot h i sa r t i c l en o n e s s e n t i a lm i s u n d e r s t a n d i n g k e yw o r d s ：t h ed e a t hp e n a l t ys y s t e m ；t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o n ；t h ec a u t i o u s p u n i s h m e n tt h o u g h t i v 引言 死刑的问题是理论界、实务界乃至民众关注的热点问题。死刑是以剥夺犯罪分子生 命为内容的最为严厉的刑罚方法，在中国的刑事法律中长期占据主导地位，成为统治阶 级维护本阶级统治、镇压反对阶级的强有力的法律武器。死刑在惩罚犯罪方面具有最大 的威慑作用，可以有效制止犯罪，彻底剥夺被告人再次犯罪的可能性，并且死刑执行和 宣扬必然会对意图实行犯罪的潜在犯罪人产生强烈的威慑作用，促使他们悬崖勒马。正 是由于死刑在预防和惩罚犯罪、维护社会秩序方面的无可比拟的作用和价值，死刑在中 国古代的刑罚方法中独树一帜，备受推崇。 基于上述理由，笔者欲在死刑制度中寻求一个合适的题目，经过导师宋四辈先生的 启发，笔者最终将目标锁定在“古代死刑制度”上。死刑在我国刑罚体系中处于中心地 位，是实现刑罚轻缓化的主要障碍。对于古代死刑制度的系统研究，有助于更好地理解 该制度对人类文明发展的积极意义，同时也为死刑的理性适用，进而对死刑进行重大改 革，使其真正体现慎刑的刑罚价值取向，乃至最终废除死刑提供理论依据。 笔者认为，研究古代死刑制度尤其以慎刑为视角具有最大的理论价值和立法、司法 意义。首先，借鉴古代死刑中有关慎刑的制度，能够弥补我国现行死刑制度在这方面的 缺陷，也将为司法实践提供具有较强可操作性的具体法律舰定；其次，古代死刑中的慎 刑原则作为一项有效的形式政策内容，如能发挥其调节、平衡各种关系，补充法律不足 之功效，有利于整个国家和社会的发展；再次，古代法律制度源远流长，我们要对其中 的精华加以借鉴方不辜负文明古国留下的丰富历史遗产。但如果不对古代死刑制度进行 深入的研究，建立起名副其实的现代死刑制度，显然是无法做到这一点的。 鉴于上述理由，笔者将以刑法学为基点，从研讨古代死刑制度的角度切入，回顾我 国古代死刑制度的演进以及慎刑原则在制度中的体现；反思我国目前死刑制度的立法和 实施；全面论述和评析死刑制度适用的基本原则；并在此原则之上，评析古代死刑制度 的利弊得失，提出完善我国死刑制度的一系列新构想，以期为我国死刑制度的完善尽一 份绵薄之力。 第一部分中国古代死刑制度发展的基本概况 死刑，又称生命刑，是人类历史上最古老、最严厉的刑罚之一，在中国古代也称为 极刑。它是以剥夺犯罪人生命为手段的刑罚方法，“生命刑者，国家对于犯罪行为之制 裁而剥夺犯罪人生命之刑罚也”。o 中国自有阶级社会以来，历朝历代的法律都有关于死 刑的规定。由于死刑是以剥夺犯罪人生命为惩罚手段，具有极端的残酷性，所以从死刑 诞生之日起，就受到广泛的关注，褒贬不一，支持者大唱颂歌，反对者激烈抨击。然而， 在存与废的争议中，死刑制度历经几千年延续至今，并仍在发挥作用，自有其存在的独 特价值。死刑的发展也经历了一个产生、泛滥、衰落的曲折历史过程，而死刑作为刑罚 制度的演进过程，也是人类不断从野蛮走向文明、从蒙昧走向开化的发展历程。本着求 根溯源，实现对死刑制度进行全方位了解和深入探讨的目的，本文首先对古代死刑制度 进行考察。在该部分，笔者沿着历史发展的脉络对古代死刑制度的起源和历史沿革进行 了系统的梳理和介绍。 一、死刑起源的理论探寻 死刑起源的主要内容包括了三个方面：一是死刑从何产生，即死刑渊源；二是死刑 何时产生，即死刑产生时间；三是死刑如何产生和兴起，即死刑产生原因。只有准确考 证这三个方面的内容，才能真正搞清楚死刑的起源。 ( 一) 死刑的渊源 死刑的起源最早可追溯至原始社会的血亲复仇。在原始社会的氏族制度下，人们根 据血缘关系组成一个个氏族部落，同一部落的氏族成员都有血亲关系。因此，伤害一个 氏族成员便是伤害了整个部落，部落的每个成员都有复仇的义务，故在原始社会里，以 血还血复仇司空见惯。正如恩格斯指出：“假如一个氏族成员被一个外族人杀害了，那 么全氏族必须实行血亲复仇。”圆随着原始社会后期私有制的产生，氏族制度逐渐走向消 亡，私人复仇逐渐取代了氏族复仇。伴随着阶级的出现和国家的建立，私人复仇也受到 限制乃至禁止。国家的出现必然要求对所有重大犯罪的裁判权，因为“承认了以血复仇， 国家的权威将不复存在。因此，所有在国家形成过程中部落体制走向崩溃的地方都是国 家权利首先对以血复仇提出异议，然后逐渐给它施加压力，最终废止它。多数国家把追 。徐朝阳著中国刑法溯源，商务印书馆1 9 3 3 年版，第1 6 0 页 o 马克思恩格斯选集) 第凹卷，人民出版社1 9 7 2 年5 月第1 版，第8 5 页 2 查杀人犯罪的工作委以官方，恢复因为犯罪而被破坏的社会秩序，这样，血亲复仇消失 在国家宣告和执行的死刑中了。”回同时，血亲复仇、同态复仇的废止，必然要求有新的 方法来消除被侵害方的愤怒和痛苦。这样便由国家出面代表公众对严重侵害公民个人、 社会和国家的行为追究责任，对实施侵害行为的个人实行惩罚，以避免血亲复仇、私人 复仇而引发的混乱无序状态，维护社会的正常的生产和生活秩序，巩固统治阶级的统治 地位。因此，作为血亲复仇、个人复仇的替代物刑罚便应运而生而在生产力水平 相对低下的阶级社会的早期，由于人们思想的落后和生活水平的贫困，生命的价值相对 较低，这就必然决定了死刑在诸刑罚中的中心地位，死刑的泛滥也不足为奇了。正是在 这个意义上，恩格斯指出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”而马克思则 更精确的指出：“死刑是往复的以血还血，同态复仇习惯的表现。”。这就明确无误的提 示了死刑与原始社会血亲复仇的习惯之间的因缘联系。 ( 二) 古代死刑产生的时间 关于我国死刑起源的具体年代，学术界有争议。o 一种观点完全以史学为根据，认 为我国的刑罚起源于五帝时代的虞舜后期。另一种观点是以阶级分析的方法推定真正意 义上的刑罚产生于作为第一个奴隶制国家的夏朝。认为三皇五帝时代纵然存在某些行为 规范与制裁性手段，其也只属原始习惯的范畴，而不具有作为阶级意志体现的由国家制 订或认可的法律意义，因而不属法律与刑罚的范畴。而作为法律制裁意义上的刑罚只能 起源于夏朝，相应的，死刑的产生也应以夏朝为上限。第三种观点是折衷说：包括死刑 在内的刑罚萌发于尧舜时期，完备于夏朝。其根据是，处于社会末期的尧舜时代虽然还 没有形成统一的部落国家，但私有财产和阶级均已出现，因此自尧舜时代至夏朝是国家 于私有制形成的阶段。在这一过程中，完全可能产生某些刑罚性质的强行性规范来打击 “犯罪”即所谓的“奸行”。回而这些强行性规范，在国家形成之后，经过统治阶级 的改造与认可，便成为作为维护私有制统治的刑罚。因此，如以死刑的草创为标志，死 刑的产生时间应定为尧舜时期，如以死刑的完备为标志，则死刑的产生时间应定在夏朝。 笔者认为对于死刑起源时代的具体研究，应当首先明确以下两个方面的内容：( 1 ) 法律 包括刑罚是随着阶级的形成、国家的建立而逐渐确立发展起来的，它是为统治阶级的利 益服务，没有阶级、国家的存在，也就没有法律的出现；( 2 ) 阶级社会的法律与原始社 。布鲁诺赖德尔著。郭二民编译死刑的文化史，商务印书馆1 9 9 2 年版，第2 6 、2 7 页 o 马克思恩格斯选集第【l i 卷，人民出版社1 9 7 2 年5 月第1 版 。参见胡健中国死刑起源探究 ，载政法论从) 2 0 0 4 年第2 期3 7 - 4 0 页 o 周密著中周刑法史，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 页 3 会的习惯即使在某些方面有相似之处，但在本质上有着根本的差别，同样死刑与原始社 会的血亲复仇、同态复仇也存在实质性的不同。而根据现有史料记载，我国最早的奴隶 制国家是由夏禹创建的夏王朝因此，典型的法律应当是在夏朝形成的。左传昭公 六年载：“夏有乱政，而作禹刑”。尚书大传载：“夏刑三千条。”另汉书刑法 志载：“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。”隋书卷三十三经籍志二亦称： “夏后氏正刑有五，科条三千。”其中的正刑有五，包括墨、劓、剩、宫、大辟。因此， 夏朝作为我国奴隶制的确定形态，已经形成了比较系统的刑罚是确定无疑的。但在夏之 前的尧舜时期是否已经存在刑罚，学术界有争议，认为在尧舜时期已经存在刑罚的主要 观点是来自 尚书舜典中的“象以典型”。对这个问题我国著名法史学家张晋藩教 授是这样认识的：“象刑可以理解为氏族社会适用于全体成员的习俗的统治，对于违反 氏族共同生活规则的人，采取异其章服的做法，以示与其他氏族成员的区别，借以增加 其愧悔之心，其意重在耻辱，而非以国家为后盾的真刑。” 根据比较可靠的史料来看， 我国是在公元前两千多年的夏朝开始进入奴隶社会，开始建立国家，也正是在这个时期， 原始社会的习惯法开始转变为法律，同态复仇、个人复仇的原始野蛮做法逐渐受到严格 限制，死刑也正式在国家的法中得以明确。刑罚只有伴随着阶级的分离、国家的出现才 能被统治阶级以法律的形式加以确立，没有阶级的分离和国家的出现，就不会有法律， 也不会有包括死刑在内的刑罚的出现。这也符合马克思历史唯物主义的观点。 至于“象 刑”的出现，应是原始社会氏族内部对违反氏族习惯法的行为的一种处理方法，可以认 为是一种氏族习惯，它与阶级社会的刑罚有着本质的不同，如果简单地根据后人的零散 叙述就想当然的认为它是我国最早的刑罚之一，结果必然混淆法律与原始社会习惯的本 质区别，将二者混为一谈。科学的做法是既要看到法律与原始社会习惯法的根本区别， 又要清楚地认识到奴隶社会的法律并不是凭空产生、主观臆断的结果，它与原始社会的 习惯又有着千丝万缕的联系，它是由原始社会的习惯法逐渐演变而来的，并且有些法律 直接沿用了原始社会的习惯，是原始社会习惯的简单翻版，但即使这样，由于其中贯穿 了国家的意志，它已经与原始社会习惯有了本质的不同。 ( 三) 古代死刑产生的原因 当死刑脱离了原始战争的母体成为独立的刑罚手段，为何没有因失去原始习惯的基 础而随即消亡，反而行用千年，经久不衰。这就是我们所要考证的死刑原因一死刑如何 。张晋藩著中华法制文明的演进，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 页 o 胡常龙著死刑案件程序问题研究 ，中国人民公安大学出版杜2 0 0 3 年版，第5 页 4 产生和兴起。生产力的发展是促成死刑产生的决定性因素。远古人类智识未开，生产方 式原始，生产力极为落后。简单的渔猎活动于粗劣的石制工具所能提供的劳动产品，除 了满足最起码的生存需要，毫无剩余可言。相应地，产品只能实行平均分配。在这有福 同享、有难同当的大同世界，人们“势利不萌，祸乱不作”o ，更无尔虞我诈，你争我 夺的丑恶现象，既无“势利”，“祸乱”之类的恶行，自然也无须惩恶扬善的手段。因此， 生产力低下决定了在原始社会的初期，不可能产生刑罚，更没有必要产生死刑。史云： “神农之世，刑政不用而治”o ，“刑罚未施而民化”o ，“刑罚不施于人而俗善”o ，便是 生产力落后的原始社会没有包括死刑在类的刑罚，但是秩序井然的真实写照。然而，原 始社会末期，新的石制工具与金属工具相继应用于生产，原始人类的生产力长足进步， 除了满足生存需要，劳动产品出现了剩余。而剩余产品的出现，使得化公为私，占有他 人劳动成为可能。于是乎，“民有所利，则有争心”，“尚贤则民争利，贵货则贼起。”在 这种情况下，本不知战争与争斗为何物的原始人类，开始一反昔f 1 和睦相处的常态，围 绕剩余产品的争夺，对外展开血腥征伐，对内展开你争我夺，以往的生活不复存在。 我国历来就有“刑始于兵”的说法。 汉书刑法志说：“大刑用甲兵，其次用斧 钺；中刑用刀据，其次用钻乍；簿刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。其所恶来 者上矣。”“甲兵”，“斧钺”是兵器，也是斩杀俘虏的工具，原野即战场。以兵器为刑具， 以战场为刑场。后世认为军事、刑罚两者不应混合，可是在古人眼里却是一回事。汉 书刑法志顾名思义是讲刑法的，但近一半的篇幅大谈古代的军制、军赋和兵法。可 见，古代“兵”“刑”一源，直至汉代仍为人们所熟知。最早的刑罚导源于氏族社会的 血族复仇或部族之间的战争。据古史传说，华夏族在通向文明的大道上，曾发生过三次 大规模的战争，即共工和蚩尤之战、黄帝和蚩尤之战、黄帝与炎帝之战。这些传说中的 部族为了掠夺财富，侵占土地，展开了激烈的争夺和频繁的征战。到尧舜时代，甚至夏、 商、周三代，一族一姓的兴衰也是和征战息息相关的。战争成了经常性职业，“法律主 要就是借助征战这种特殊形式而慢慢形成的。”综上所述，中国古代的刑罚产生于战争 的需要，战争是中国古代死刑产生的直接原因。死刑在平时的适用，只不过是对产生于 战争之需的死刑的认可和沿袭。因此，战争中的杀敌、伤敌行为，是中国死刑的渊源。 死刑是一定历史条件下的产物，它是随着私有制、阶级的产生而逐步产生和发展起 o 抱朴子诘鲍篇 o 商君书嘶策 o 路史前纪) o 路史后纪 5 来的具体地说，随着生产力的发展，财富的差别逐渐扩大，社会矛盾日益加深，出现 了压迫与反压迫、剥削与反剥削的激烈斗争，因此犯罪和与之对应的法与罚的种种社会 现象的产生，也就成为不可避免已经跨进阶级社会门槛的显贵家族的家长，为了维护 自己的特权，而将氏族社会有利于己的习惯，用法律的形式固定下来。同样包括死刑在 内的刑罚的产生，也经历了一个长期发展的过程，刑罚的产生受制于包括经济、战争、 文化、习俗等很多因素的影响。可以说，刑罚的产生是当时经济、军事、文化、习俗等 多种因素综合作用的结果，简单地把刑罚起源的原因归结于战争、定分止争、阶级斗争、 性恶论是不准确的，也是不全面的包括死刑在内的刑罚只能是随着私有制、阶级的产 生，在当时社会的经济、军事、文化、习俗等各种因素的综合作用下，吸取苗民族的先 进法制文明的基础上，逐步确立和发展起来的。 二、死刑制度的历史沿革 ( - - ) 奴隶社会的死刑及其特点 l 、奴隶社会的死刑 刑罚是以国家的存在为前提，没有国家的存在，也就没有刑罚。根据史料记载，我 国古代刑罚最早出现在夏禹时期。左传昭公六年载：“夏有乱政，而作禹刑”。史 记夏本纪载，当禹之时，“皋陶作士以理民”。又日：“天讨有罪，五刑五用哉”。又 韩非子饰邪篇载：“禹会诸侯之君于会稽之上，防风之君后至，而禹斩之。”这些 记录都表明在夏朝建立之初，已有包括死刑在内的刑罚。商灭夏后，在刑罚制度方面， 继续沿用夏朝的五刑并有所发展。据左传昭公六年载：“商有乱政，而作汤刑”。 但商朝的刑罚比夏朝更残酷，死刑的种类和执行方法也远多于夏朝，有醢、脯、焚、刳、 剔、剖心、炮烙等残酷的刑杀方法。尚书汤誓记载商汤伐夏时规定：“尔不从誓言， 予则孥戮汝，罔有攸赦。”如果不听从命令，不但本人要处死，还要把家属子女没为奴 隶，决不宽恕。尚书盘庚中记载盘庚迁殷时也规定：“乃有不吉不迪，颠越不恭， 暂遇奸宄，我乃劓殄灭之无遗育，无俾易种于兹新邑。”即斩尽杀绝，不流遗种，这是 古代族刑连坐的典型立法。特别是商朝末年，纣王无道，“纣乃重刑辟，有炮烙之法” 并“醢九侯”，“脯鄂侯”。可见，商朝的刑罚极尽残酷之能事。回 西周灭商汤后，吸取了商汤灭亡的历史教训，提出了“明德慎罚”的立法思想，采 用礼法并用的法律制度，在刑罚适用上比前朝有较大进步，在德主刑辅的思想影响下， 。胡常龙著死刑案件程序问题研究) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第8 页 6 提出了“慎刑”和“罪疑惟轻”等原则，对后世影响极大西周死刑的执行等级已露端 倪，死刑适用已开始程序化，基本上以适用对象的身份和罪名的性质采用不同的方式， 同商朝时随意滥施酷刑有明显不同，但在死刑的法律规定上仍然条文繁多，非常残酷。 载。人命至重，一死不可再生”，所以后汉曹褒传有“夫绝人命者，天亦 绝之。皋陶不为盗制死刑，管仲遇盗而生诸公”之说，孟子甚至提出“杀一无辜以取天 下，仁者不为也”。所以中国古代在这种价值取向下对死刑提出了慎刑的原则。 在慎刑思想的指导下，刑罚的残忍和慎刑制度的发达形成奇特而又鲜明的对照。其 个中缘由，还是要从中国的文化尤其是思想中去寻求、探索。 一、天道观与天人和谐观中所体现的慎刑思想 从古代天论的发展来看，主宰天乃是古人较早的观念，在古人的天人合一中，天的 赏善罚恶处于中心位置，人则处予无助的被动地位，其行为合于天道就得生、得福，忤 逆天道便注定要遭到惩罚。此时韵天人合一，强调的便是人不得违背上天的意志。而 统治者是命定的天子，是能够代表上天意志的“人”。天人合一在古代作为一种素朴的 世界观，成为帝王统御之术的核心。 夏商周三代以来，尤其是周代文王始，主要信奉并广为宣扬的“天”是一种有意志 力、有感通力、与人间事态感悟相一致的有德行的天。周人根据自己统治的需要和教育 后代以确保未来发展的长远规划，在文化说教中肯定天的道德品格，把天指认为道德法 则的设定者，周公的“敬德保民”以配天的理念，通过一定的礼仪范式实施“祭天”、 “安民”、“受天命”，可以说反映了一种天人合德的思想。 自周公提出“明德慎罚”、“敬天保民”的思想以来，历代统治者都号称自己代表上 天来统治万民。很多聪明的君主深明“民为本”的道理，没有人民就谈不上统治。由于 他们的统治是通过一个庞大的官僚集团来间接实现的，所以有必要建立必要的制度来规 范官吏对人民的管理和统治，使人民不受到或少受到除自己以外的不法侵害，以巩固统 治基础，缓和阶级矛盾。因而，防止官吏擅权，出入人罪，就显得至关重要，这为慎刑 制度提供了需要。 白西周之后，春秋战国时的儒家和墨家也都有天道观的论述。孔子对天或天命的重 视，论语多有记述。论语季氏：“子e l ；君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人 之言。小人不知天命而不畏也，狎大人，侮圣人之言。”论语阳货：“子曰：天何言 哉? 四时行焉，百物生焉。天何言哉? ”孔子既然把天作为一种工具，所以在其思想里， 仍然把天看成有意志的，可以对人赏善罚恶的，如论语八佾：“获罪于天，无所祷 也”。为了达到借天宣扬他的目的，他把天说成是至高无上的可以决定人间祸福的神秘 力量。如论语颜渊：“死生有命”，“富贵在天”。既然天是有意志的，所以孔子宣 传老天爷会惩善罚恶。而且孔子相信老天爷始会保护贱民的，甚至把民和本相提并论， 认为畏天就是畏民。墨家天道观的两大支柱是“天志”、“明鬼，认为天和鬼神都具备超 自然的巨大威慑力，主宰并控制着自然和人类社会。“天志”之旨在于爱利百姓，“明鬼” 之要在于赏善罚恶，两者相辅相成。故墨子天道思想实质上是人道精神的神学投射，深 蕴着人本主义的理性内核。墨子说：“天子为善，天能赏之；天子为暴，天能罚之。”“故 唯毋明乎顺天之意，奉而光施之天下，则刑政治，万民和，国家富，财用足。百姓皆得 暖衣饱食，便宁无忧。”o 这两段话的含义就是要求统治者应顺从天意，从善政，以求达 到政通人和国家大治的局面，否则若违背天意，施行暴政，必将得到上天的惩罚。墨子 进而以历史事例为依据，从正反两个方面雄辩地证明了天意的不可违抗性：三代圣王能 够顺天意，故各得天赏；反之，三代暴王反天意，施暴政，终得天罚。西汉大儒董仲舒 认为天具有至上的权威性，它操纵赏罚大权，无论是治身，还是治国，都不敢违天，要承天 意以从事，甚至说到：“天之生民非为王也，而天立王以为民也。故其德足以安乐民者， + 天予之；其恶足以贼害民者，天夺之。”o 这更进一步阐明了天安民爱众的品格，警惕统 治者不得擅意妄为，它给世俗统治者以至上的威摄力。 天道观还有更为重要的慎刑作用。中国古人相信“天人合一”学说，自传说中的三 皇五帝以来就形成了天事和人事会相互影响的理论和信仰，特别是汉朝董仲舒提出完整 的“天人感应”理论后，为天事和人事相互影响提供了学理上的强大支持。在这种观点 下认为在人事上，特别在刑罚上，若死刑适用过多，会导致天事的不畅，进而出现各种 自然灾害和社会动荡。 “刑者圣人所慎刑。匹夫匹妇不得其死，足伤天地之和，召水 旱之灾”。为此，历代统治者认为死刑是不得已而为之的刑种，为了减少这类人事对天 事的不利影响，在死刑适用程序中创制出把死刑的执行时间安排在秋天以后执行，或称 秋冬行刑的制度。这一制度创制的目的就是减少死刑带来的不利影响。班固在汉书刑 法志中指出东汉时期由于死刑适用过多，“今郡国被刑而死者岁以万数”，大量死刑的 适用必然促使冤假错案的增多，于是“此和气所以未洽者也”这种思想对中国古代在 死刑适用上的制约是具有相当重要的作用。所以历代统治者们在遇到天灾时会行大赦、 录囚等措施，以平息天道之怒。为了维护天道的正常秩序，不引起上天的惩罚，自然应 当尽力防止冤案和减少刑杀。 o 墨于天志中 。( i 考) 苏舆，春秋繁露义证 m 】，新编诸子集成( 1 ) ，北京：中华书局1 9 9 2 年版 o 参见胡兴东，刘婷婷中国古代死刑适用机制初探 ，载云南大学学报法学版2 0 0 6 年3 月第2 期1 2 3 页 1 4 二、儒家慎刑思想 对于刑罚，特别是死刑，做过鲁国最高司法官大司寇的孔子有自己独特的见解， 虽然他是用“古今”相比来阐释自己的观点。“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者， 求所以生之”孔子认为对于死刑的适用，不是为了杀人而杀人，而是为了让人能更好 的活下来。所以他提出对于死刑的适用原则“求所以生之，不得其所以生之，乃刑杀焉” 孔子的这种死刑观对中国古代死刑的适用产生了深远的影响。从以上分析可以看出中 国古代在对。五刑”之一的死刑上，是在一种“慎刑”的理念和原则下进行，是不得已 而用的刑种。 自西汉武帝“独尊儒术”以来，儒家学说便成为中国封建社会两千多年的主流思想， 也是统治者奉为圭臬的统治指导理论。儒家思想以“仁”为基本核心，认为“仁者爱人”， 主张为政以仁，要求统治者爱民，重视人的生命的价值。在统治者价值评价体系中，“爱 民如子”或旖行“仁政”是其终极目标之一，至少也以博得如此名声为荣。历代史书中， 有所谓“酷吏”一词，就表明了人民对草菅人命者的鄙视和遗弃。因此在“仁”的思想 指导下，各种慎刑措施和制度也就层出不穷了。与“仁”的主张相适应，在具体的统治 方法上，儒家理论要求“德主刑辅”，推行教化。主张德教为先，以教化去刑。在这里 “去刑”成为最高目标，即便法家也认为最高境界是“去刑”，只不过他们讲究“以刑 去刑”罢了 。儒家思想反对“不教而诛”，认为需先行教育人民，转化思想，激活人内 心中的“善端”，从而达到人人向善的境界，如此则天下大治而太平。如果一味严刑峻 法，则人所固有的“善端”即遭湮没、蒙蔽，虽刑杀不断，却不能解决问题。 在具体的司法实践中，受这种教化理论的影响，统治者和执法者们更看重教化的施 行，而慎施刑罚，经年累月，便形成了各种制度。仁政观中把每年死刑适用的多少作为 评价每个王朝的重要指标。这种“无讼”的制度设置对死刑的适用产生了重要的制约作 用，死刑适用太多，理所当然不是理想的考察结果。在这种政治价值取向和评价下，对 死刑适用中的滥用当然不会成为正常时期国家追求的目标。从社会效果来看，在中国古 代那种专制的政治环境中，这制约了死刑的适用，使其不至于走向过度的滥用。这就是 中国古代在死刑适用中往往对死刑进行分类，并对某些类别的死刑允许和采用一些非剥 夺生命的其他方式来代替的原因。 。汉书刑法第三卷2 3 【m 】北京：中华书局，1 9 6 2 年版。 。通典刑六详谳：卷1 6 8 【m 1 长沙：岳麓书社，1 9 9 5 年版。 o 商君书) 1 5 就整个中国古代法史而言，德与刑的权衡，一直是一个恒久的问题，在不同的朝代， 不同的历史条件下，两者互有消长，在司法体制中就表现出来任刑和慎刑的对抗。总的 来说，德在大多数时候都是占据了上风毕竟一方面乱世短暂或治世长久，另一方面， 统治者也要为自己博取名声，以免遗臭万年。更何况，他们也的确不怀疑儒家的学说。 总之，慎刑作为我国古代法文化中的一种重要思想，对社会发展和法文明进步产生了一 定的积极意义，但这种思想是建立在中国社会统治指导思想基础上的，与本士文化完全 耦合。所以历代王朝都将之作为稳固统治、缓和社会矛盾、争取百姓支持的一大措施。 中国封建社会的司法制度当然随着历史的车轮和文明的脚步，一去不复返了，而且受到 了彻底的否定和遗弃。但是我们若坚持客观的态度，就会发现其中蕴含的一些思想，对 今天也还有借鉴价值和启示作用。世界文明的演进从来都不能脱离历史，它还要从历史 中去汲取养分。因此，中国古代死刑适用的慎刑基本原则，对当代法制也有很大的指导 作用。 1 6 第三部分慎刑原则在古代死刑制度中的体现 一、实体法中的体现 ( 一) 死刑的适用对象 对死刑的适用对象，早在西周时期就有“三赦”之法，“一日幼弱，二日老耄，三 日蠢愚”o ，今十岁合于“幼弱”，八十是为“老耄”，在西周“悼与耄，虽有死罪不加 刑焉”。唐律疏议规定：( 1 ) 年八十以上、十岁以下及笃疾者，犯反、逆及杀人罪应 判死刑的上请；盗及伤人者，收赎。( 2 ) 年九十以上，七岁以下，虽犯死罪，不加刑。 ( 3 ) 七十九以下犯反逆、杀人应死，八十事发，或废疾时犯罪，得入上请之条；八十 九犯死罪，九十事发，并入勿论之色。雪这些都表明在古代幼弱、年老以及身体有残疾 的人如果判了死刑，可以通过上请等减免。而这类关于老年人犯罪之刑事责任的规定对 以后朝代之立法影响很大，甚至成为定制。 在现代刑法中亦不乏这类规定。例如：在俄罗斯，根据刑法典第5 9 条第2 款的规 定，对法院作出判决时已年满6 5 岁的男子，不得判处死刑。另外，根据联合国经济及 社会理事会秘书长关于死刑情况的第六个五年报告，哈萨克斯坦规定6 5 岁以上的入不 得执行死刑；而在菲律宾和苏丹( 7 0 岁) 、危地马拉和蒙古( 6 0 岁) 等国家则对这些人 免刑。在日本，曾于1 9 9 5 年处决了一名7 0 岁的囚犯：于1 9 9 8 年底，日本关在死囚区 内年龄最大的待决人为8 3 岁，在美国最大的年龄则是8 4 岁。中国台湾地区“刑法典” 6 3 条规定，满八十岁人犯罪后，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减 轻其刑。从世界范围来看，很多保留死刑的国家对老人免于适用死刑，充分反映了其法 律的人性化、理性化和社会的文明进步。我国古代尚且对老人有恤刑规定，现代也应该 对死刑适用年龄上限进行规定，因为：首先，对达到一定年龄的老年人不适用死刑是体 现对人性的关怀，昭彰刑法以人为本的终极目的。我们都知道人进入老年期以后，身心 会逐渐衰老，器官功能、意识意志都会随之减弱，成为社会事实上的弱势群体，对于这 种自然与社会现象，刑法不能充耳不闻。其次，对老人免予适用死刑，既不会影响死刑 特殊预防的功能发挥，还能弘扬我国矜老恤幼的传统制度文明，彰显我国现代法制的人 性化、理性化和文明性。尽管年龄的上限问题很难把握，但这不该成为妨碍法律改进的 o 周礼秋官司刺) 。刘俊文点校唐律疏议) ，北京；法律出版社1 9 9 9 年版，卷四第9 0 页 1 7 借口 ( 二) 对故意伤害、故意杀人适用死刑的规定 故意伤害而适用死刑，这在中国古代封建刑法中也是未曾有过的重刑。汉初，刘邦 入关约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪。也就是说，杀人与伤人是严格区分的。只有 杀人才处死刑，伤人与盗窃均只适用死刑以外的其它刑罚。在中国古代唐律中，一般伤 害有轻伤与重伤及伤害致死之分。轻伤又分为二，刑重者亦只是徒二年而已。重伤亦分 为二：其一，“诸斗殴，折跌人肢体，及瞎其一目者，徒三年”。其二，“即损二事以上， 及因旧患令至笃疾，若断舌，及毁败人阴阳者，流三千里”。至于伤害致死，根据伤害 工具规定一定的保辜期限，“限内死者，各依杀人论；其在限外，及虽在限内，以他故 死者，各依本殴伤法”。因此，一般伤害是没有死刑的，只有殴伤各级官吏致死者，斩； 殴伤皇帝和官吏的亲属致死者，斩。大清刑律对故意伤害罪的规定，与唐律基本相同。 一般重伤，如折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十、徒二年。折跌人肢及 瞎人一目者，杖一百、徒三年瞎人两日，折人两肢，损人二事以上，及因旧患令至笃 疾，若断人舌，及毁败人阴阳者，并杖一百、流三千里，如此而已。但根据我国1 9 8 3 年决定，故意重伤，情节恶劣的就可判处死刑。这里的情节恶劣，在司法实践中一