（经济法学专业论文）论经济法的不确定性.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 法律的确定性与不确定性是法学家们关注已久的命题，相关研究也已经取得 丰硕成果。但总体上看，对这一问题的关注与研究主要集中在法理学领域，侧重 于部门法特别是以经济法领域为对象进行的研究还相对较少。经济法从本质上说 是国家干预经济活动的一种手段。经济法的根本目的在于促进经济与社会的良性 运行与协调发展。经济生活确定了社会生活的根本，决定着社会的发展，我国正 处在市场经济发展的关键时期，经济法对市场经济的健康运行已显示出越来越重 要的调控与规制作用，在此背景下关注并展开对经济法不确定性问题的研究，无 疑具有特殊重要意义。 本文对经济法的不确定性的研究侧重于经济法在动态意义上的不确定性，即 经济立法、经济执法和经济司法的不确定性。论文主要结合经济法自身的特点和 我国经济法运行的环境对我国经济法的不确定性进行全面而深入的分析。 论文主要分为四大部分：绪论部分阐述本课题的研究意义和整体思路，同时 对西方法律思想从确信法律具有确定性到承认法律具有不确定性的转变过程进 行梳理，为展开经济法不确定性的研究作法理铺垫；第二部分从经济法制定和经 济法实施两个方面描述经济法运行的不确定性的表现；第三部分着重分析法自身 的因素和我们国家经济转型时期的特点对经济法的不确定性所产生的影响，同时 关注到导致经济法不确定性的其他因素，诸如经济法学科理论的研究的相对薄+ 弱、经济立法中法律移植与本土化的矛盾、经济公益诉讼制度的缺失等；论文的 第四部分则从经济法程序方面提出克服经济法不确定性的对策。论文的写作按照 经济法的不确定性的表现原因对策这样一个逻辑顺序展开，每一部分都 与前面的部分紧密衔接。 法的确定性与不确定性是一对永恒的矛盾，只要有法律的存在，这一矛盾便 会继续下去。对经济法不确定性的研究并不在于要使经济法达到一种绝对确定的 状态，而在于要使经济法的确定性与不确定性达成有机的统一，从而能够更好的 服务于市场经济的发展。论文的写作希望从更广阔的视野来审视经济法如何更好 的发挥作用，为经济法的完善提供一个法律意义上的新思路。 关键词：经济法；不确定性；转型经济；经济法程序 山东大学硕二仁学位论文 a b s t r a c t t h e c e r t a i n t ya n dt h eu n c e r t a i n t yo fl e g a ls y s t e mi sat o p i c ，w h i c hh a sb e e n c o n c e r n e dl o n gt i m eb yt h ej u r i s t s a n dt h er e l a t e dr e s e a r c hh a sa l s oa l r e a d ym a d et h e s u b s t a n t i a lp r o g r e s s o v e r a l ls p e a k i n g ，t h ec o n c e r na n dr e s e a r c ho ft h i st o p i cm a i n l yc o n c e n t r a t eo nt h e j u r i s p r u d e n c ed o m a i n b u tl e s sr e s e a r c hs t r e s s e si nb r a n c hl a we s p e c i a l l yt h ee c o n o m i c l a w e c o n o m i cl a wi sam e t h o do fs t a t ee c o n o m i cr e g u l a t i o ne s s e n t i a l l y t h eb a s i cg o a l o ft h ee c o n o m i cl a wi st ok e e pt h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t yb e n i g na n d h a r m o n i o u s t h ee c o n o m yd e t e r m i n e st h es o c i a ll i f e sb a s i sa n ds o c i e t y sd e v e l o p m e n t f r o mt h eb a s i cs i g n i f i c a n c e o u rc o u n t r yi sa tt h ek e yp e r i o do ft h em a r k e te c o n o m y , t h ee c o n o m i cl a wh a sd e m o n s t r a t e dm o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l et ot h ee c o n o m i c s h e a l t hm o v e m e n t ，s os t u d y i n gt h eu n c e r t a i n t yo fe c o n o m i cl a wu n d e rt h i sb a c k g r o u n d h a st h es p e c i a lv i t a ls i g n i f i c a n c e t h et h e s i sp u t se m p h a s i so nt h eu n c e r t a i n t yo fd y n a m i ce c o n o m i cl a w , i n c l u d i n g t h eu n c e r t a i n t yo fe c o n o m i cl a w sl e g i s l a t i o n ，e x e c u t i o na n dj u d i c a t u r e t h et h e s i sh a s a c o m p r e h e n s i v ea n dt h o r o u g ha n a l y s i so nt h eu n c e r t a i n t yo fe c o n o m i cl a w , c o m b i n i n g 、i mt h ef e a t u r e so fe c o n o m i cl a wa n dt h ec o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y t h e r ea r ef o u rp a r t sa c c o u n t i n gf o r t h et h e s i s ：t h ep r e f a c ee l a b o r a t e st h er e s e a r c h s i g n i f i c a n c ea n dt o t a lm e n t a l i t yo ft h i st o p i c ，a n dt e a s e st h ew e s t e r nl a wf r o me n s u r i n g t h ec e r t a i n t yo ft h el a wt oa c k n o w l e d g i n gt h eu n c e r t a i n t yo ft h el a w t h i sp a r t e s t a b l i s h e sf o u n d m i o no fl a wu p h o l s t e r yt ol a u n c ht h ee c o n o m i cl a wu n c e r t a i n t y t h e s e c o n dp a r td e s c r i b e st h eu n c e r t a i n t yo fe c o n o m i cl a wf r o mt w oa s p e c t s ，i n c l u d i n gt h e l e g i s l a t i o na n d t h ei m p l e m e n t a t i o ne c o n o m i cl a w t h et h i r do n ea n a l y z e se m p h a t i c a l l y l a wi t s e l f , o u rs t a t e st r a n s i t i o n a le c o n o m ya n dt h e i ri n f l u e n c eo nt h eu n c e r t a i n t yo f e c o n o m i cl a w s i m u l t a n e o u s l yc o n c e r n so t h e rf a c t o r sc a u s i n gt h eu n c e r t a i n t yo f e c o n o m i cl a w , f o re x a m p l e ，t h er e l a t i v ew e a k n e s so ft h ee c o n o m i cl a w st h e o r y r e s e a r c h ，t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h el e g a lt r a n s p l a n ta n dt h el o c a l i z a t i o ni nt h e p r o c e s so fe c o n o m i cl e g i s l a t i o n ，a n dt h ef l a wo f e c o n o m i c a lp u b l i cw e l f a r el a w s u i t s y s t e m ，a n ds oo n t h ef o u r t hp a r tp r o p o s e st h ec o u n t e r m e a s u r e st h a to v e r c o m et h e 3 一 山东大学硕士学位论文 e c o n o m i cl a wu n c e r t a i n t yf r o mt h ee c o n o m i cl a wp r o c e d u r ea s p e c t t h et h e s i s l a u n c h e sa c c o r d i n gt ot h el o g i cs e q u e n c ef o l l o w i n g p e r f o r m a n c e - r e a s o n c o u n t e r m e a s u r eo fe c o n o m i cl a wu n c e r t a i n t y e a c hp a nc l o s e l y l i n k su pw i t l lt h ef r o n tp a r t t h e c e r t a i n t ya n du n c e r t a i n t yo fl e g a ls y s t e ma r eap a i ro f e t e r n a lc o n t r a d i c t i o n a sl o n ga st h el e g a ls y s t e me x i s t s ，t h i sc o n t r a d i c t i o nw i l lc o n t i n u e s t u d y i n gt h e u n c e r t a i n t yo fe c o n o m i cl a w d o e sn o tw a n tt oa c h i e v et h ea b s o l u t e l yd e t e r m i n e d c o n d i t i o n ，b u tw a n tt oa c h i e v et h eo r g a n i cu n i f i c a t i o no fe c o n o m i cl a w sc e r t a i n t ya n d u n c e r t a i n t y , w h i c hc a n s e r v i c et h em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n tb e t t e r t h et h e s i s e x a m i n e st h ee c o n o m i cl a wh o wt od i s p l a yf u n c t i o nb e t t e rf r o mab r o a d e rf i e l do f v i s i o n ，a n dh o p et op r o v i d ean e wm e n t a l i t yf o rt h ee c o n o m i cl a wd e v e l o p m e n ti na l e g a ls i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：e c o n o m i cl a w ；u n c e r t a i n t y ；t r a n s i t i o n a le c o n o m y ；e c o n o m i cl a w p r o c e d u r e 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：壹3 垒堇盘 日期： 2 0d p 、萝，罗 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) ， 论文作者签名：赳! 圭整导师签名：邋量羔日期：坐i 岁 山东大学硕士学位论文 一、绪论 面对社会生活的复杂多变，人类渴望过一种安全、稳定和有秩序的生活。法 律为人类的活动提供了一种规则和预期，这种规则和预期帮助人类形成倾向于公 平的秩序并有勇气去战胜内心对于混沌和茫然的恐惧。正是由于法律肩负了这样 的一种使命，人类对法律有了非同寻常的依赖和更多的寄托，尤其希望她保持稳 定和效率。但法律并非生存于人们的想象间而决定于社会需要及其变化，因而， 对于法律具有不确定性的担忧一直潜存于人类的内心深处，人们对法律不确定性 问题的密切关注贯穿于整个法律的发展历程。 近代以来，法律越来越趋于繁多、复杂、晦涩、易变，人们对于法律不确定 性的担忧正在加重。在近代以来的法律发展中，经济法最大程度地体现了法律的 不确定性，有学者曾指出，近代以来，很少有其它法能像经济法一样，让人们强 烈而深刻地感受到，一种新生的法律会在法的实践及其理论研究领域引发如此巨 大的震动。无论在中国还是在西方，说经济法的诞生带来了一场法的革命都不为 过。 现代意义的经济法是商品经济发展到高级阶段的产物，其作为独立的法律部 f - j n 是从第一次世界大战以后才开始的。相对于民法、刑法等传统的部门法而言， 经济法的历史实在太短暂。而每一个法律部门的成长都必须要经过一个漫长的历 史过程，只有经过时间的洗礼才会变得成熟，经济法也不例外。于是，在我们眼 中的经济法变动不居、观点芜杂、学派林立，这些都足以说明了经济法的体系还 不完善，理论还不成熟。整体而言，经济法的架构性远远不及传统的法律部门， 正是这种架构性的薄弱导致了经济法具有更大的不确定性。 如果说西方资本主义国家的经济法发展了一个多世纪还算是新兴法的话，那 么我国的经济法则更是彻头彻尾的“新生儿”。从改革开放至今，我国经济法的 发展只有短短二十多年的时间，加之在这一时期我国的经济制度发生了天翻地覆 的变化，这使得我国的经济法不确定性加剧，她无论是在法律制度上还是理论学 说上都尚不成熟。 经济法从本质上说是国家干预经济活动的一种手段。经济法的根本目标在于 。张曼吴、牛文军：中国经济法之争的内涵及原因分析，山东社会科学2 0 0 5 年第9 期，第7 5 页 山东大学硕士学位论文 促进经济与社会的良性运行与协调发展，这是由经济法是国家宏观调控手段干预 市场经济运行、弥补市场调节缺陷的根本特征所决定的。而经济生活确定了社会 生活的根本，经济生活从根本意义上决定着社会的发展，我国正处在市场经济发 展的关键时期，因此对于经济法不确定性的研究具有特殊重要的意义。从另一方 面来说，经济法作为一个法律部门，其也应该具有稳定性、可预期性等法律的一 般特征，尽管一定程度上的不确定性是经济法自身特点所致，但是致力于确定性 的寻求是我们更加应该追求的方向。 研究经济法运行的不确定性，使得人们能够认识到经济法的自身特点，并识 别与其他传统部门法的不同之处。比如说经济法的调整对象具有动态性，经济法 所调整的社会关系不是静止不变的等等。同时经济法的不确定性也给经济法学在 理论上提出了很多问题，这些问题促使经济法学对经济法的运行进行深刻的研 究，从而推动经济法学的发展。 ( 一) 研究经济法不确定性的总体思路 第一，在研究过程中，力求以一般的法理做基础，同时又贯穿着比较分析的 法律方法，将经济法的不确定性同一般法律的不确定性加以区别，寻找经济法不 确定性的内在特点。法理基础为进一步的研究提供了一般原理和方法，法理学指 导着部门法学的研究向深层次发展。因此研究经济法的不确定性首先要以既有 的法理成果为基础。同时还应关注到这些理论成果在用于部门法问题思考时所需 要的审慎和灵活。 第二，将经济法的不确定性同经济法部门自身的独特品质联系起来。现代意 义的经济法是商品经济发展到高级阶段的产物，其作为独立的法律部门则是从第 一次世界大战以后才开始的。经济法不同于传统的法律部门，它既不能简单地划 为传统的公法领域，也不能简单地划入传统的私法领域。经济法在其产生的原因、 担负的使命、追求的价值、调整的对象等很多方面都与传统的法律部门有着明显 的区别，并由此塑造了经济法自身的独特品质。经济法的运行深受经济法独特品 质的影响，而经济法的独特品质也体现在经济法的运行当中。只有掌握经济法独 特的品质，才能更好的探讨、分析经济法的不确定性及其成因。 。徐显明：法理学基础，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 页 2 。 山东大学硕士学位论文 第三，在研究过程中，努力把握市场经济的发展规律，区分政府与市场作用 的不同。经济法说到底就是要在自由市场和政府干预之间找到一个最佳的契合 点，通过对市场和政府这二者加以平衡，来克服市场失灵和政府失灵带来的危害， 以达到经济快速健康发展和保障社会公共利益的目标。我国现实生活中，导致经 济法不确定性的重要原因在于政府权力干预的不适当，因此如何规范政府权力的 行使是值得思考的问题。 第四，将对经济法不确定性的研究同我国现阶段的基本国情加以密切联系。 法的运行离不开它的社会环境。我们国家在最近的2 0 多年发生了天翻地覆的变 化，从传统的计划经济向市场经济的转变是一个根本性的转变，在这个转变过程 中，传统与现代并存，成就与问题共在，这些特点都是我们国家独特的社会现实。 经济法的不确定性与我国市场经济尚不成熟的现状是紧密相连的，市场经济的发 展与经济法不确定性的克服是一个良性互动的过程。 第五，将经济法理论研究与具体的经济法制度相结合。经济法是一门实践学 科，经济法理论的研究不能离开具体的经济法制度。对经济法不确定性的研究是 一个实证分析的过程，必须要由具体的经济法制度做支撑。 第六，将考察具体国情与借鉴国外先进经验相结合。现代经济的发展越来越 趋向于全球化，任何一个国家的发展都离不开国际大舞台。我国经济法的发展过 程是一个内部衍生与外部借鉴相结合的过程，只有对国外先进的经济法制度加以 充分的借鉴才能更好的实现我国经济法的快速发展。经济法的不确定性既是世界 各国的共性之一，同时在我国又表现出独特的一面。因此，对经济法不确定性的 研究既要立足于本国国情，又必须要具有国际视野。 ( 二) 研究经济法不确定性的法理基础 经济法作为一个法律部门，必然具有法律的一般品质。法律的不确定性早就 已经成为法理学界的一个热门话题，并且相关研究已经取得了丰硕的成果，这些 成果对整个法学界都产生了深刻的影响。论文首先对西方法律思想发展过程中有 关法律不确定性认识的演进做一个大体梳理描述，以有助于我们深刻理解法律不 确定性话题的背景和发展，并在此梳理的基础上对法律的不确定性做一个深入的 理解和定位，从而为研究经济法的不确定性提供基础和法律方法支持。 3 山东大学硕士学位论文 总体而言，西方的法律思想是一个从确信法律具有确定性到承认法律具有不 确定性的转变过程，该过程大体上可以分为三个阶段： 1 、理性至上法律具有至高的确定性 西方自古以来就具有法治的传统，而在法治的传统中又努力追求着法律的确 定性。如古希腊的亚里士多德就认为“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性 ( 灵魂) 便谁都难免有感情。”正是因为法律没有感情，所以才具有确定性，这种 确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。中世纪的西方是神学达到鼎 盛的时候，在当时的社会环境下，教会的权力不仅覆盖了宗教领域，而且深入到 了教徒们的世俗生活中，哲学和法律都成了神学的“奴婢”。但是随着文艺复兴、 宗教改革和民族国家兴起的启蒙运动的开始，特别是科学的发展促成了近代资本 主义的开端，使得理性主义得以高扬，上帝被拉下了神坛。 1 7 、1 8 世纪被人们 称为是“理性的时代，理性主义者认为，关于世界的基本真理都可以从理性推 导出来，他们要求在理性的法庭上对各种信念和行为进行审判，专注于确定性的 寻求。 ”理性主义哲学观对法律思想产生了重要的影响，典型的体现就是分析法学和 所谓的概念法学。分析法学认为，一切法律问题都可以通过应用明确的、不变的 规则而做出决定，因此，一切法律问题的答案都在人们的意料之中，唯一可用的 法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。在这种模式中，法律规则是大前提，案件 事实是小前提，法官只需通过逻辑的演绎推理便能得出明确、唯一的法律判决结 果。概念法学的典型代表普赫塔认为，法律概念应该是独立的、具有自我生产 能力的“智慧的存在”，按照逻辑的规律，法学概念构成一座金字塔，从最高级 别的法律概念( 法律思想) 到主观权利及其规范之间都存在必然的逻辑演绎链条。 在他看来，法律规范不过是对概念进行“科学推论的产物”。总之，“理性时代 的人们认为法律是一个自足的体系，相信法律有着确定不疑的本质，而人们通过 自己的理性可以发现这一本质并且制定一整套的规则来指导人们的生活。 2 、理性反思法律的确定性受到质疑 理性的高扬使人类从神学的束缚中解放出来，但是问题出现了：对理性的过 度推崇把理性抬高到了新的高度，对理性的推崇达到了极致，以至于理性取代了 。张传新、成睿智：拯救与颠覆法律不确定性的辩证分析，山东社会科学2 0 0 5 年第1 1 期，第9 9 页 圆【德】伯恩魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 0 9 页 4 山东大学硕士学位论文 上帝成为了新的上帝。一方面对理性的推崇使人们越来越发现自己似乎是被注定 了的，要按照统一的模式，按照确定的生活方式存活，而越来越淹没了个人的自 由和个性；另一方面，科学的进一步发展使得科学发现了自身的局限性，弗洛伊 德首先指出了无意识，特别是性冲动在人类生活中的重大作用，粉碎了近代以来， 尤其是启蒙运动以来流行的西方的理性的世界图景，而在物理和化学领域也发 生了深刻的变化，甚至连牛顿的万有引力定律也不再是精确的。近代西方哲学对 确定性的自觉追求出现了动摇，人们开始反思理性的局限性。 上述转变体现在法律思想上就是自由法学和实用主义法学的兴起。自由法运 动的主要代表是奥地利的法学家埃利希，他首先提出了著名的“活法”的法律思 想，即“法律发展的重心自古以来就不在国家的活动，而在于社会本身，在 渲染了“活法”的重要性后，埃利希便主张“法律的自由发现 ，而法律自由发 现的主体便是法官，法官不应当象以往那样严格按照成文法的规则进行判决，而 是应当充分发挥法官的个性和能动性，根据“自由”发现的法律对案件进行判断。 埃利希的“活法 理论表达了对成文法规则的作用的怀疑，同时也表达了对法律 的确定性的怀疑。以罗斯科庞德为代表的实用主义法学派认为法律是社会控制 的一项工具，庞德主张研究法律制度和法律学说的实际社会效果，反对脱离社会 实践的教条主义、机械主义。同时，他还承认对法律规则分别加以适用的重要性， 力求各个案件都能正当、合理地予以解决，而不能为了追求法律的确定性而牺牲 法律的公正性和合理性。 上述转变从两个方面对法律的确定性进行了突破：第一，法律不再是自足的 体系，在法律规则之外，还要考虑整体社会的效果。第二，法官不再仅仅作为严 格按照法律规则进行判决的“裁判机器”而存在，而应当考虑到法官个人巨大的 创造力因素a 3 、非理性主义不确定性占据上风 但是上述怀疑仍然是在理性主义的框架内，而2 0 世纪发生的一系列重大的 历史变化则促成了对理性本身的一种根本反思甚至否定。一方面虽然人们对自然 的控制和征服力越来越强，但是看似被征服的大自然却不时地对人类加以无情的 张汝伦：现代西方哲学十五讲，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 页 密埃利希：法律社会学基本原理，转引自沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社2 0 0 4 年版第2 4 2 页 参阅沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社2 0 0 4 年版第2 5 0 至2 5 5 页 山东大学硕士学位论文 报复，各种自然灾害不断。另一方面，在由理性和技术控制的社会中，人们反而 成为了被控制的对象，在表面的自由掩盖下的是更大的不自由。而两次世界大战 的爆发，原子弹的邪恶威力，奥斯维辛，格尔尼卡等悲剧更是让人们悲痛不已。 过去人们对于理性的迷恋是因为人们期望理性能带给人类巨大的幸福，“人类尘 世生活的目的即是用依照理性的自由，去把所有人类关系都安排的井井有条”， 而现在人们跟随理性的步伐却导致了巨大的不幸。由此，对理性的反思便成了人 们的重要任务，而后现代主义就在这一背景下异军突起。后现代主义并不是一个 独特的思想流派，而是一种思维方式，这种思维方式对整个现代化的发展模式都 给予了反思甚至是否定，通过对反映于各领域尤其是自然领域、政治法律领域中 的现代主流话语的质疑、控诉和嘲讽，宣告一切普适主义、真理主义、绝对主义 或必然性论调等宏大论调不过是一种语言游戏。 对理性进行反思的思维方式对法学界产生了深刻的影响，一是2 0 世纪2 0 至 3 0 年代的美国现实主义法学运动，一是2 0 世纪6 0 年代末以来的批判法学。美国 现实主义法学的先驱是著名的霍姆斯大法官，他的著名论断是“法律的生命不是 逻辑而是经验 ，之后现实主义法学出现了以卢埃林为代表的规则怀疑论和以弗 兰克为代表的事实怀疑论。他们反复论证规则的不确定性和事实的不确定性，并 因此推断法律是不确定的。在现实主义法学看来，所谓的法律的确定性不过是 一个“基本法律神话”，而法律的真实属性是不确定性和不稳定性。在现实主义 法学之后，另一个对法律的确定性发起挑战的是批判法学，批判法学对法律确定 性的批判甚至比现实主义法学有过之而无不及。其代表人物罗伯特昂格尔就认 为在现代资本主义社会，生活日趋复杂，单纯适用普遍规则已很难解决具体的冲 突。法官在审理案件时会依据不同的政策，而社会环境对法官的影响以及法官对 政策的不同程度的理解，会导致同一类型案件判决的差异，同一法律适用于同一 事实可以得出不同的结论。 总之，批判法学否认法律的确定性，他们认为，某 一案件究竟适用什么规则、确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审 员主管选择决定的，它们是人的选择的产物，根本无客观性可言，判决的结果依 司法人员的选择而转移，必然是非确定的。 在2 0 世纪，法律具有不确定性的观点占据了争论的上风，尽管也有法学家 国转引自霍克海默：批判理论，李小兵等译，重庆出版社1 9 9 8 年版，第7 3 页 陈金钊：法治与法律方法，山东人民i l j 版社2 0 0 3 年版，第5 3 页 谷春德：西方法律思想史，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版第3 8 4 页 6 山东大学硕士学位论文 努力对法律的确定性进行捍卫，如德沃金就扩展了法律的范围，提出除规则之外 还包括原则、政策、目的等非规则标准，这些非规则标准对法官的自由裁量权构 成了限制，因而法律有唯一正确的答案。还有法学家如哈特则试图对法律的确定 性和不确定性加以调和折衷，但总体上来说法律具有不确定性的观点在争论中占 据了优势。 上述西方法律思想的发展脉络及对其他相关资料的分析，有助于我们深刻理 解并把握法律不确定性的思想内涵。概括而言，法律的确定性意味着法律的可预 测性，使得同样的案件得到相同的判决。而法律要具有可预测性，就必然要包含 以下品质：第一，稳定性。法律的稳定性指的是法律要在一段时间内保持安定， 而不能朝令夕改。第二，明确性。法律的明确性指的是法律必须清晰并被人所知， 而不能模糊不清。第三，连贯性。法律的连贯性指的是法律之间必须相互协调， 前后一致，而不能互相冲突。第四，客观性。法律的客观性指的是法律必须以客 观事实为依据，对案件做出客观公正的评价，而不能主观论断。第五，完备性。 法律的完备性指的是法律应当具有相当的覆盖面，而不能漏洞百出。法律的不确 定性是与法律的确定性相对应的概念，不确定性就意味着法律不具有可预测性或 者可预测性不强，而导致法律不具有可预测性的原因就可能是法律在稳定性、明 确性、连贯性、客观性、完备性等方面存在欠缺。法律的不确定性主要体现在以 下三个方面： 第一，法律规则的不确定性。这表现为，法律规则是模糊的，法律规则是滞 后的，面对纷繁复杂的社会，法律又是不周延的。加之，任何案件中都有很多规 则可供选择时，其中都有导致相反结果的冲突规则，所以案件结果有很多潜在的 不确定点。 第二，法律事实的不确定性。案件中的客观事实是已经发生过的、属于历史 范畴的事实，而时间是不可能倒流的，判决中所依据的法律事实是已经经过选择， 并且包含了法官的主观解释和评价的事实，这些事实并不是对过去所发生事实的 “客观如实 的精确反映。同时，由于所有的法律事实都要靠证据来支撑，如果 没有证据的存在，那么即使是客观事实也不能认定为法律事实。 第三，法律推理的不确定性。因为法学作为一门实践学科，所有关于法律知 识的正确和错误的判断都不能简单的同事实科学和自然科学那样具有较强的精 确性和逻辑性。在如何寻找适用的法律规则、如何对证据加以采信以及如何对法 7 山东大学硕士学位论文 律规则进行解释并使之与案件具体联系的过程中，充斥着法官的主观能动性，深 受法官个性的影响。这些人员的家庭出身、财产状况、社会地位、法律素养、判 断能力、个人性情、嗜好、偏见等个性特征对案件事实的认定和法律的适用都有 。 着或明或暗的影响。因而，同一个案件如果交由不同的司法人员处理，其判决结 果往往存在着一定的差异，而不可能是完全确定的。 事实上，法的确定性与法的不确定性是相对的，不能绝对化。过于强调法律 的确定性，会导致法律的僵化，以至于不能跟随时代发展的步伐，那种试图把法 官塑造成司法的“自动售货机 的想法是荒谬的，也同时抹杀了法官的创造性和 灵活性。而过于强调法律的不确定性，则没有看到法的历史性，这种历史性使得 法律具有相对的稳定性和确定性，同时过于强调法律的不确定性也会导致法律的 虚无主义。 国营祜：论法律的确定性与不确定性，法律科学2 0 0 4 年第3 期，第1 6 页 8 山东大学硕士学位论文 二、经济法不确定性的情形分析 文章的绪论部分对法律的确定性和不确定性做了相应的阐释，这一阐释对于 经济法这一法的部门来说同样适用。经济法的不确定性指的是经济法不具有可预 测性或者可预测性不强，这也就意味着经济法在稳定性、明确性、连贯性、客观 性、完备性等方面可能存在欠缺。本文对经济法的不确定性的研究主要以经济法 的运行阶段为主，侧重于经济法在动态意义上的不确定性。 经济法的运行包括经济法的制定和经济法的实施。经济法的制定，是指一定 的国家机关依照法定职权和程序创制、补充、修改和废止经济法律和其他规范性 法律文件以及认可经济法律和其他规范性经济法律文件的一项专门性活动。经济 法的实施是指经济法实现经济法律规范的活动，也称经济法的实行或者经济法的 实现。它包括两个方面的内容：一是指一定的国家机关及其公务人员的执法活动。 这种广义上的执法活动又分为狭义上的国家行政机关及其公务人员的执法活动 和国家司法机关及其工作人员的司法活动。二是指一切国家机关、社会组织和个 人遵守经济法的活动。经济法的立法过程实际上是对社会公共利益及其维护方法 的确认过程，而经济法的实施过程则是社会公共利益的实现过程。 ( 一) 经济法制定中的不确定性 1 、经济立法的变动性 稳定性是法律的基本要求之一，但是，“稳定性和确定性本身并不足以为我 们提供一个形之有效的、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的 正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或者要求，而且死死抱住上个 时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”从这个意义上来说， 所有的法律都具有相对的稳定性和一定的变动性。而经济法与一国的经济和社会 发展状况的联系尤为密切。经济法是国家干预经济之法，但社会经济和市场不是 静止不变的，而是经常处于发展变化之中，这就要求我们根据社会经济和市场的 发展变化及时做出反应和调整，从而决定了经济法具有较大的变动性。 黄河：经济法，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 6 到第4 7 页 【美】e 博登还默著：法理学：法哲学与法律方法，邓正米译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 0 页 9 山东大学硕士学位论文 在我国，经济立法始终与国家的经济体制及经济发展状况紧密联系在一起， 其变动性非常明显。最典型的莫过于我国的出口退税制度。出口退税制度是国 家为了增强本国产品的国际竞争力而采取的一种措施。1 9 8 5 年3 月，国务院正式 颁发了关于批转财政部 关于对进出口产品征、退产品税或增值税的规定) 的 通知，规定从1 9 8 5 年4 月1 日起实行出口产品退税政策。之后在1 9 9 4 年实施 的中华人民共和国增值税暂行条例中明确规定，“纳税人出口货物，税率为 零”，出口货物退税增值税税率按照货物划分，分别定为1 3 和1 7 。而在以 后对出口退税制度的实施中，这一税率却屡次变动。如1 9 9 5 年第一次调整将农 产品、煤炭下调为3 、以农产品为原料加工生产的工业品和适用1 3 增值税税 率的其他货物下调为1 0 ，适用1 7 增值税税率的其他货物下调为1 4 ；1 9 9 6 年则分别调整为3 、6 和9 ；而仅仅在1 9 9 8 年就作了5 次调整，分别将纺 织品、煤炭、水泥、钢铁、铅、锌、铝等产品的出口退税率作了调整；在1 9 9 9 年再次对农产品、有机化工原料、无机化工原料、农机、纺织原料及制品以及船 舶、机械设备、电器及电子产品的出口退税率进行了上调；在这之后，政府又依 据经济的发展状况分别在2 0 0 2 年、2 0 0 3 年、2 0 0 6 年和2 0 0 7 年对出口退税率作 了相应的调整。其他的经济法制度也是随着经济发展不断加以调整，如1 9 9 7 年 亚洲金融危机以后，我国就加紧了金融法的制定与完善，相继出台了证券法 和银行业监督管理法，并对商业银行法进行了修改。而在2 0 0 1 年加入 w t o 之后，为了符合w t o 规则的要求，同时也是为了顺应市场经济进一步发展的 需要，我国对进出口商品检验法、 著作权法、商标法、中外合资 经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法和专利法等法律 做了进步的修改。这足以表明经济法与国家的经济发展联系紧密，而市场经济 又是瞬息万变的，经济法为了适应不断变化的经济形势需要进行不断的调整，从 而呈现出明显的变动性。 2 、经济立法的政策性 经济立法的政策性表现为经济立法受经济政策的影响巨大，时常处于变动之 中，且变化的速度很快，常和经济关系本身的变化同步有时甚至会在一定程度上 超前于经济关系的变化。一时之应然、不应被制止或不应为的行为，到彼时则可 。更详细的内容请参阅刘剑文：出口退税制度研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版 l o 山东大学硕士学位论文 能成为应受谴责、制止或应然的行为。 考察一下经济法产生和发展的历史，我们就能够深刻地理解这一问题。“经 济法”这一概念最初来源于法国著名空想社会主义者摩莱里所出版的自然法典 ( 1 7 5 5 年) 一书，经济法作为一个独立的法律力量的兴起，则是在人类社会进入 到资本主义社会以后的事情。一般认为资本主义社会的发展经历了两个阶段：即 自由资本主义阶段和垄断资本主义阶段。在自由资本主义阶段，资本主义国家 大多奉行亚当斯密的“自由放任主义政策 。亚当斯密认为政府无须过问和 插手干涉社会经济生产，“任它去做，任它去走”。他甚至说，最好的政府就是最 廉价的、最无为而治的政府。进入垄断资本主义阶段以后，一方面经济危机频 繁爆发，垄断窒息了市场经济中的自由竞争，导致经济发展速度变缓；另一方面 出现了一系列新的社会问题，如失业的人数越来越多，小经营者的经营受到排挤， 消费者与生产者的信息不对称等等，这导致了弱势群体的产生。同时还产生了环 境污染、公共物品提供困难等人与自然不和谐的状况。发生在2 0 世纪3 0 年代的 经济大萧条引发了资本主义国家严重的经济、政治危机，从而打破了奉行已久的 “市场神话”。在此背景下，西方国家纷纷采用计划及其他经济手段对经济实行 干预，大量国家干预经济运行之立法也依次出笼。美国在罗斯福“新政 时期， 颁布了不少调节经济社会的政策和法令，经济法得以迅速发展，这是与当时旨在 摆脱经济危机，缓和社会矛盾的国家政策相协调的。而在日本的经济发展史上， 其经济立法也始终服从并服务于国家的经济发展战略，以实现日本经济“远航” 的战略目标。最先是经济立法保证实现了明治维新后为打破闭关自守经济，以实 现“工业立国”作为日本经济“第一次远航 的战略目标；5 0 年代以来，经济立 法保证实现了以“贸易立国”作为“第二次远航”；8 0 年代以来，日本把经济发 展的重点放在了独自开发航空、宇宙等八个尖端技术上，突出软件开发和电子技 术，由原来实施的“技术立国 发展为2 1 世纪的“教育立国”与“科学技术创 造立国”的战略目标，与此相适应，日本各种相应的经济立法也不断出台，以保 证国家制定的战略目标的实现。固 我们国家的经济立法同样深受国家政策的影响。1 9 9 3 年通过了关于建立社 国郑彦鹏：论经济法与经济政策内蕴性的互动与结合兼谈经济法的政策性特征，求索2 0 0 4 年第4 期，第1 7 页 傅远佳：从经济法的历史沿革看经济法的本质，洛阳师范学院学报2 0 0 2 年第4 期 吴勇敏、刘仲明：经济法动态性初探，浙江大学学报( 人文社会科学版) 第3 4 卷第4 期，第4 5 页 请参阅何勤华：2 0 世纪外国经济法的前沿，法律出版社2 0 0 2 年版第1 6 0 页 山东大学硕士学位论文 会主义市场经济体制若干问题的决定，这一决定勾画了我国社会主义市场经济 体制的基本框架，其中包括：必须坚持以公有制为主体，多种经济成分共同发展 t ，f l 一， 的方针，进一步转换国有企业经营机制，建立适应社会主义市场经济要求，产权 。 ： 清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度。为此，全国人大常委会 从1 9 9 3 年6 月起，着手研究制定本届全国人大常委会五年的立法规划，其中绝 大多数是社会主义市场经济方面的法律，列在首位的是规范市场主体的法律。在 八届全国人大及其常委会的任期内，共通过了法律和有关法律问题的决定1 1 8 件， 有关企业立法中重要的有公司法( 1 9 9 3 年) 、合伙企业法( 1 9 9 7 年) 等。九 届全国人大常委会第十一次会议审议通过了个人独资企业法( 1 9 9 9 年) 。此外， 国务院还颁布了公司登记管理条例( 1 9 9 4 年) 、合伙企业登记管理办法等 配套法规。由此可见经济立法明显受到国家政策的影响。 ( 二) 经济法实施中的不确定性 1 、经济法实施上的弹性 ( 1 ) 经济法的域外效力有限。经济法的域外效力，是指作为国内法的经济法 适用于国家主权范围之外的情形。按照传统的法律理论，个国家的法律只能在 其领土范围内产生效力，这是国家主权的表现。但是随着经济全球化的步伐，各 国的经济联系越来越密切，任何一国的经济活动都可能对他国造成影响，竞争已 经不仅仅限于国内竞争，而更重要的则是国与国之间在世界市场上的竞争，其中 跨国公司在国际范围内的竞争便是其中的典型。而跨国公司的行为经常会对他国 的经济造成重要的影响，因而国内的经济法要通过其域外效力来规范跨国公司的 行为，最典型的是在竞争法方面。一般来讲，一国的竞争法会在以下三种情况具 有域外效力：第一，外国企业在内国的子公司或分支机构所实施的不当行为；第 二，内国企业与外国企业联合影响本国经济的行为；第三，外国企业在国外对内 国经济产生不利影响的行为。 但是竞争法的域外适用具有相当大的弹性，能不 能得到有效的实施不完全取决于本国的执法机构，而是在很大程度上取决于别国 的态度，而往往一国对外国法在本国领域的效力都会采取抵制的态度，因而竞争 法的域外适用通常不能得到有力的实施。 d 王源扩：经济效率与社会正义经济法学专题研究，安徽大学出版社2 0