（诉讼法学专业论文）暂缓起诉制度研究(2).pdf

硕上学位论文 暂缓起诉制度研究 摘要 暂缓起诉制度是起诉便宜原则的表现方式之一。起诉便宜原则又 称起诉合理主义，是和起诉法定原则相对的一个概念，它是指检察官 对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起 诉的原则。起诉法定原则又称起诉法定主义，是指检察官对于可追诉 之犯罪行为，在有足够犯罪事实的情况下，应一律起诉。而暂缓起诉 制度作为起诉便宜原则的表现方式之一，则赋予了检察机关根据案件 情况的不同而决定是否起诉的自由裁量权。我国现行的刑事诉讼法只 规定了法定不起诉、证据不足不起诉和相对不起诉这三种情况，并没 有对暂缓起诉制度加以明文规定，但在司法实践中已有不少基层检察 机关在尝试着运用这一制度，而且也取得了良好的社会效果。本文在 考察暂缓起诉制度在日本、德国等国家的现有规定以及运作效果的基 础上，结合我国试行暂缓起诉制度的实际情况，拟从暂缓起诉制度的 本质、特征入手，揭示暂缓起诉制度所赖以存在的理论基础以及其所 蕴涵的价值功能，并通过对暂缓起诉制度产生背景的分析，借鉴德国、 日本等国家有关暂缓起诉制度的立法和司法实践，探讨暂缓起诉制度 在我国构建的现实性和合理性。在此基础上，本文试图结合我国刑事 诉讼的特点、诉讼理念以及司法实践，借鉴、吸收国外有关暂缓起诉 制度合理和科学的要素，试图构建出一套适合我国国情的暂缓起诉制 度。 本文有引言、主体和结论三大部分组成。第一章引言部分概括了 现时间研究者围绕对暂缓起诉制度的立与不立所产生的各种争议问 题，主要包括四个方面的内容：首先是暂缓起诉的概念；其次，对于 暂缓起诉的多种称呼加以比较分析，并提出了笔者自己的拙见。再次， 在暂缓起诉制度的适用范围上，通过对暂缓起诉和酌定不起诉的比 较，概括出暂缓起诉制度较为本质的特征；最后，在我国构建暂缓起 诉制度的合理性和现实性方面，笔者提出了一些简单的看法。第二章一 的第一节考察暂缓起诉制度的起源、历史发展状况，从日本明治时代 暂缓起诉制度发端开始到现行日本刑事诉讼法对暂缓起诉制度的 明文规定，从德国最初施行严格的起诉法定主义到起诉便宜原则在实 硕士学位论文暂缓起诉制度研究 践中广泛应用，重点考察了暂缓起诉制度在德国、日本、美国以及我 国台湾等地区的产生背景及其运作机理和运作效果。第二节阐述了暂 缓起诉的概念、特征，在阐明暂缓起诉制度概念及特征的同时，对暂 缓起诉制度和免于起诉、相对不起诉等几个相关概念作了比较，以揭 示它们之间的实质性差异，其中重点是对暂缓起诉和酌定不起诉之间 的比较分析。第三章主要揭示了暂缓起诉制度所赖以存在的理论基 础，从公诉权理论、刑罚目的理论、刑法谦抑精神以及刑罚个别化理 论四个方面论证了暂缓起诉制度存在的合理性。第四章对暂缓起诉制 度的价值功能进行理论分析，旨在说明暂缓起诉的正当性根据。第五 章主要是根据暂缓起诉制度在日本、德国等其他国家的现有规定、运 作模式和运作效果，概括出暂缓起诉制度这一基本框架，包括暂缓起 诉制度的适用范围、适用条件、暂缓起诉期间以及附带义务的规定、 暂缓起诉决定的监督和制约、暂缓起诉决定的效力及法律后果。第六 章指出暂缓起诉制度目前在我国发展的现状以及存在的问题，在此基 础上构建出一套适合我国国情的暂缓起诉制度。目前我国各地检察机 关试行暂缓起诉制度在刑事诉讼法上没有任何法律根据，缺失合法 性。此外，各地检察机关的做法和规定都不尽统一，没有统一的标准。 在立法设计上，笔者重点突出暂缓起诉制度适用对检察机关自由裁量 权的限制方面以及监督制约方面。最后第七章的结论部分总结了本文 的观点，指出了需要进一步探讨的有关问题。 关键词：暂缓起诉；起诉便宜；起诉法定；构建；制度 d i s c u s st h ec o n s t r u c t i o n o fr e p r i e v e p r o s e c u t i o ns y s t e m a b st r a c t t h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o ni so n eo ft h er e f l e c t i o no ft h e d o c t r i n eo fp r o s e c u t i n g d i s c r e t i o n t h ed o c t r i n eo fp r o s e c u t i n g d i s c r e t i o ni sa l s oc a l l e dp r o s e c u t i o nr a t i o n a l i s m ，a no p p o s i t ec o n c e p to f t h ed o c t r i n eo fl e g a lp r o s e c u t i o n ，m e a n st h ep r o s e c u t o rh a st h er i g h tt o d e c i d ew h e t h e rt h ep r o s e c u t i n gi st ob eh e l do rn o ti nac r i m i n a lc a s ei n w h i c ht h es u s p i c i o nt ot h es u s p e c ti s r e a s o n a b l ea n dt h ep r o s e c u t i n g c o n d i t i o n sa r ea l lr e a d y t h ed o c t r i n eo fl e g a lp r o s e c u t i o ni sa l s oc a l l e d p r o s e c u t i o nl e g a l i s m ，w h i c hm e a n sp r o s e c u t o r c a nd on o t i n gb u tt o p r o s e c u t ew h e nt h ec o r p u s d e l i c t ii sc l e a r a st h er e f l e c t i o no ft h e d o c t r i n eo fp r o s e c u t i n gd i s c r e t i o n ，t h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n g i v e st h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ed i s c r e t i o nt od e c i d ew h e t h e rb r i n g i n ga l a w s u i ta g a i n s ts o m e o n eo rn o ta c c o r d i n gt op e rp a r t i c u l a rc a s e 1h e r ea r e o n l yt h r e es y s t e m sw h i c h a r es t a t u t o r yn o n 。p r o s e c u t i o n ，e v i d e n c e i n s u f f i c i e n tn o n p r o s e c u t i o na n dc o n d i t i o n a ln o n p r o s e c u t i o nt h a t a r e p r e s c r i b e di no u re x i s t i n gc r i m i n a lp r o c e d u r el a w t h o u g ht h es y s t e mo f p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o nh a sn o ty e tb e e nw r i t t e ni n t oc r i m i n a lp r o c e d u r e l a w , i th a sb e e na p p l i e db ym a n yp r o c u r a t o r i a lo r g a n sa tt h eg r a s s - r o o t s l e v e li np r a c t i c ea n ds o c i a le f f e c th a st u r n e do u tt ob es a t i s f y i n g o nt h e b a s i so fr e v i e w i n gt h ee x i s t i n gs e ta n di t s e f f e c to ft h es y s t e mo f p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o ni nj a p a na n dg e r m a n y , c o m b i n i n g w i t ht h et r i a l s i t u a t i o ni no u rc o u n t r y , t h i st r e a t i s ea t t e m p t st or e v e a li t st h e o r e t i c a lb a s i s ， v a l u ea n df u n c t i o n sb ya n a l y z i n gi t s e s s e n c ea n dc h a r a c t e r i s t i c s b y i tb a c kr o u n do f。t h e l c t i c eo fl egislationanalyzing t sb a c k g r o u n do to n g mo o r r o w m gm ep r a c u c o i g l s i a u o n l ， a n dj u s t i c ei nj a p a na n dg e r m a n y , t h ep a p e ra l s od i s c u s s e st h ef e a s i b i l i t y a n dr a t i o n a l i t yo ft h ec o n s t r u c t i o n o ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o n i i i s u s p e n s i o n i no u rc o u n t r y i nc o n s t r u c t i n gas y s t e mo fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o n i n c o n f o r m i t y w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h ep a p e r c o m b i n e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fo u rc r i m i n a lp r o c e d u r el a w , l a w s u i t p h i l o s o p h ya n dj u s t i c ep r a c t i c e ，a n da l s o ，a b s o r b s t h e p o s i t i v e a n d b e n e f i c i a lf a c t o r so ff o r e i g ns y s t e m s t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o r e w o r d ，t e x ta n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n e i s af o r e w o r di nw h i c ht h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ed e b a t e sa m o n gs p e c i a l i s t s u p o nw h e t h e ro rn o tt h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o ns h o u l db e e s t a b l i s h e d i ti n c l u d e sf o u rp a r t s ：f i r s ti st h ec o n c e p to fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o n ，s e c o n d i st h e c o m p a r i s o n o fs o m eo t h e rn a m e so f p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o na n dt h ea u t h o ra l s oe x p r e s sh e ra t t i t u d et o w a r d s t h i sd e b a t e s t h i r d ，o nt h es p h e r eo fa p p l i c a t i o n ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e s s o m ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so nt h eb a s i so ft h ec o m p a r i s o nb e t w e e n p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o na n dc o m p a r a t i v en o n - p r o s e c u t i o n a tt h el a s tp a r t ， t h ea u t h o rs h o w sh e rs u g g e s t i o n sf o rt h er a t i o n a l i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h e s t r u c t u r eo ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n s e c t i o no n ei nc h a p t e r t w or e v i e w st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o nf r o mi t so r i g i ni nt h em e i j ie r at oi t se x p r e s s i o ni ne x i s t i n g j a p a nc r i m i n a lp r o c e d u r el a wn o w , f r o mt h e o r yo f s t r i c tl e g a lp r o s e c u t i o n t ot h ew i d eu s eo ft h ed o c t r i n eo fp r o s e c u t i n gd i s c r e t i o ni ng e r m a n y p a r t i c u l a r l y , a b o u ti t sb a c k g r o u n do fo r i g i n ，o p e r a t i n gm e c h a n i s ma n d e f f e c ti nj a p a n ，g e r m a n y , a m e r i c aa n dt a i w a na r e a s e c t i o nt w o ，o nt h e b a s eo fe x p a t i a t i n gt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o n a n dt h e s y s t e m o fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n ，t h ea u t h o r d i f f e r e n t i a t e sa m o n gs e v e r a lr e l a t e dc o n c e p t ss u c ha sp r o s e c u t es y s t e m ， p r o s e c u t ei m m u n i t y a n dc o n d i t i o n a l n o n - p r o s e c u t i o n t h e a u t h o r p a r t i c u l a r l ym a k e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i s o ft h ed i f f e r e n c eb e t w e e n p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o na n dc o m p a r a t i v en o n p r o s e c u t i o n c h a p t e rt h e e r e v e a l st h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o na n d d i s c u s s e si t sr a t i o n a l i t yi n t h ev i e w so ft h e t h e o r yo fr i g h to f p r o s e c u t i o n ，t h et h e o r yo fp e n a l t ya i m ，h u m b l es p i r i to fc r i m i n a ll a w a n dt h et h e o r yo fi n d i v i d u a t ep e n a l t y c h a p t e rf o u rt h e o r e t i c a l l y a n a l y z e st h ef u n c t i o n so ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n ，a i m i n gt o i v e x p l a i nt h ej u s t i f i a b i l i t yo ft h es y s t e m c h a p t e rf i v es u m m a r i z e st h e 行a n l eo ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n ，i n c l u d i n gi t ss p h e r eo f a p p l i c a t i o n ，c o n d i t i o no fa p p l i c a t i o n ，p e r i o do fp r o s e c u t m ns u s p e n s i o n a n dp r o v i s o ，a sw e l la st h es u p e r v i s i o na n dl e g a lc o n s e q u e n c eo ft h e d e c i s i o nf o rp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o na c c o r d i n gt ot h ee x i s t i n gr u l e s ，m o d e a n dt h ee f f e c ti nc o u n t r yl i k ej a p a na n dg e r m a n y c h a p t e rs i xp o i n t so u t t h ed e v e l o p m e n ta n de x i s t i n gp r o b l e m so ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o ni n c h i n a 。a n dt h e n ，c o n s t r u c t s as y s t e mo fp r o s e c u t i o n s u s p e n s i o ni nc o n f o r m i t yw i t ht h en a t i o n a lc o n d i t i o n s a tp r e s e n t ，t h e o p e r a t i o no fp r o s e c u t i o ns u s p e n s i o nb y p r o c u r a t o r i a lo r g a n sh a sn o f o u n d a t i o ni nl a w , a n dw i t h o u tu n i f i e dc r i t e r i o n ，e v e r yp r o c u r a t o r i a lo r g a n h a sd i f f e r e n tm e t h o d sa n dr u l e s t h u s ，i nl e g i s l a t i o nd e s i g n ，t h ea u t h o r e m p h a s i z e st h ef u n c t i o n o ft h es y s t e mo fp r o s e c u t i o ns u s p e n s l o n i n r e s t r i c t i n g a n ds u p e r v i s i n gp r o c u r a t o r i a lo r g a n s d i s c r e t i o n a r yp o w e r c h a p t e rs e v e ni st h ec o n c l u s i o n ，s u m m a r i z e st h ep a p e r so p i n i o n s ，a n d p o i n t so u t t h er e l a t e dp r o b l e m sn e e dt ob ed i s c u s s e d k e y w o r d s ：p r o s e c u t i o ns u s p e n s i o n ；p r o s e c u t i n g d i s c r e t i o n ； p r o s e c u t i o nl e g a l i s m ；c o n s t r u c t i o n ；s y s t e m v 暂缓起诉制度研究 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：纽丝茔日期：。钟f 月j e l 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：塑壅歪导师签名：坐堑匕二 日期：歹彩年f 月p e l 硕士学位论文暂缓起诉制度研究 引言 暂缓起诉制度作为刑事公诉制度的组成部分，在r 本、德国、美国等国家早 有规定并且比较完善了，在我国的台湾及澳门地区也有对暂缓起诉的规定。目前 我国现行刑事诉讼法对暂缓起诉未有涉及，但在司法实践中，不少地区的检察机 关开始探索和试行这一制度，主要适用于一些未成年人犯罪案件和大学生犯罪案 件，取得了定的社会效果。但是，这一制度的试行在理论界引起了广泛的关注 和争论，暂缓起诉制度的立与不立已经成为我国学者热烈讨论的问题。不少学者 开始借鉴国外的立法和司法实践，为在我国建立暂缓起诉制度提出了具体的构 想。一般而言，社会科学领域的研究要有新的发展，必须作三个层次的突破：哲 学的反思，理论的建构以及实证的求证。一项新制度从萌芽伊始，肯定需要经过 各种理论的详尽论证之后，才。能将其谨慎的放到社会实践当中加以运用，期间免 不了试错过程中的各种曲折，甚至于夭折的无奈。根据卡尔波普的进化认识论， 社会学研究的任务，并不是像朴素实证主义者所主张的那样，要根据个人的感官 经验，对外在客观世界作出正确的描述。相反，科学理论在本质上只不过是研究 者为了要解决他所遭遇到的问题所提出来的一种试探性的解决方案 ( t e n t a t i v es o l u t i o n ) ，或试探性的理论( t e n t a t i v et h e o r y ) 。”事实上， 自波普以后，西方科学哲学“由实证主义转变为后实证主义，整个科学 活动的焦点也由命题的实证或否证，转移到理论的建构”。由此，笔者以为，研 究者的使命乃在于探讨理论如何建构以及各种不同理论之间的关联，也即是胡适 所谓的“大胆假设”，论证这种制度本身的合理性，尽可能在理论和理论所适用 的对象两者的契合点上多做功课。至于是否一定要去预见这种理论的“存活率 ， 我觉得实在有些超出了我们的能力范围了。本文正是笔者基于以上的认识而写成 的。在尽力回避对这一制度最终能否在我国建立起来的问题作出预判的同时，本 文力图对这一制度本身作出相对比较客观的说明，并对这一制度是否能与我国现 行的司法环境相契合的问题作出自己的求证。那么什么是暂缓起诉? 所谓暂缓起 诉，即检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其年龄、处境、犯罪性质、犯 罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责 任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。关于暂缓起诉制度的称呼，笔者需 要预先说明，有的学者认为暂缓起诉的实质特征是对犯罪嫌疑人附条件不起诉， 所以应将“暂缓起诉 命名为“附条件不起诉 。笔者对此有不同的看法。笔者 。黄光国社会科学的理路 m 北京：中国人民大学f i j 版社，2 0 0 6 ：1 4 - 1 5 回同上 1 硕上学位论文暂缓起诉制度研究 认为，其一，从暂缓起诉制度的实质特征来说，暂缓起诉确有“附条件不起诉 的意味，但是其制度重心不在于对犯罪嫌疑人附条件不起诉，而在于对检察机关 作出不起诉的决定附加条件。也就是说，这个制度的核心在于规范：检察机关决 定不起诉是有条件的。检察机关有但没有完全的决定不起诉的自由裁量权。至于 暂缓起诉期问对犯罪嫌疑人所附加的条件或者期限，这是这种制度在具体操作上 的派生操作，并不是它的实质特征。其二，现行刑事诉讼法规定的酌定不起诉一 般也都附有条件，这就显得“附条件不起诉”这个概念的外延过大，也不适宜用 来专门指称我们所需要论述的对象。其三，从这些不同的概念所指向的对象来看， 无论是“附条件不起诉或者“暂缓起诉 ，其指向的对象都是同一个。因此， 笔者为行文统一的考虑，决定本文统一称呼为“暂缓起诉”。而在暂缓起诉制度 的适用范围问题上，目前争论最多的是暂缓起诉和酌定不起诉的衔接问题。有的 学者将暂缓起诉制度归结为相对不起诉的范畴，即酌定不起诉的范畴，本文意图 对暂缓起诉和酌定不起诉加以比较，明确两者之间的区别，并试图从这种比较中 获得一些对暂缓起诉制度的较为本质的理解。一般认为，暂缓起诉与酌定不起诉 的区别主要体现在两个方面：第一，从适用前提上看，酌定不起诉的适用条件必 须是根据刑法明文规定为不需要判处刑罚或者免除刑罚的法定情形，且以情节轻 微为前提条件，而暂缓起诉一般没有上述条件的限制；第二，从适用后果上看， 酌定不起诉一经做出，即具有程序上终局的确定的法律效力，而暂缓起诉决定的 做出，并不意味着刑事诉讼的终结，具有不确定性。最后，在我国构建暂缓起诉 制度的现实性和合理性方面，笔者认为，一方面来说，当前我国对公诉案件在审 查起诉过程中如何处理的制度设计过于刚性。公诉案件经过审查起诉后，检察机 关只能在既有的制度平台上做出起诉或者不起诉的决定，也就是说，犯罪嫌疑人 如果不符合不起诉的法定条件，则只有被起诉。这样一种非此即彼的处理模式不 利于检察机关特别在应对特殊个案时能及时作出公讵有效的决定。而暂缓起诉制 度如能建立，则证好弥补了这一缺陷，因为它的优势正在于让检察机关针对不同 情况的案件充分考虑个案的特殊之处，从而更好的实现个案公正。另一方面，从 我国司法现状看，犯罪率呈上升趋势，而司法资源还相当紧缺，在这种情况下， 如何更有效的运用现有的司法资源已成为亟待我们去思考的问题。而暂缓起诉制 度反映的诉讼分流的思想，体现了诉讼经济的原则，有利于节约司法资源。如此， 则考虑暂缓起诉制度能否在我国得以适用的问题理当成为现时代学者的当然使 命。等等之类有关暂缓起诉制度构建的问题，我国学者已有不少论述，其中也有 不少灼见。但是总体来说，现有的研究内容还是存在着不够全面、不够深入的问 题。另外来说学者对许多根本性的问题一一特别象我国是否需要建立暂缓起诉制 2 硕f ：学位论文 暂缓起诉制度研究 度等问题一一也还没有形成一致的看法。此外，学者在我国构建暂缓起诉制度的 具体制度设计上面也有不同的见解。基于这种现状，笔者拟对暂缓起诉制度作一 番系统的研究和考察，试图解决以上种种阀题，以期为我国构建暂缓起诉制度提 供些许参考。 3 硕士学位论文暂缓起诉制度研究 第一章暂缓起诉制度概述 一、暂缓起诉的起源以及发展历史 暂缓起诉萌芽于日本明治时代，在日本通称为“起诉犹豫”。该制度产生伊 始完全是基于司法实务上的客观需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人 犯及监狱收押的犯人不断增加。至明治1 8 年，由于发生饥荒，各种犯罪，特别 是各类盗窃等轻微犯罪剧增，被提起公诉的刑事犯达十二、三万人，监管场所人 满为患，该年度用于管理犯人、整治监狱的费用达2 7 0 万同元，给政府造成极大 的财政负担。在被判刑的犯罪分子中，有很多是处以短期自由刑的轻罪犯，在 当时的社会背景下，动辄将这些迫于生计无奈走险的轻罪犯获刑收监有悖情宜； 另外将他们与重刑罪犯一起关押在拥挤不堪的监狱，不可避免地造成犯罪恶习的 交叉感染，国民对此非常不满。为了减少狱政管理费用丌支，兼顾国民对轻微犯 罪不要求必罚的情绪及避免短期自由刑的弊端，政府当局就产生了尽量减少囚犯 人数的要求和设想。明治1 8 年6 月，司法卿山田显义会同法院院长及地方长官 共同研究，确定了微罪不检举、不起诉的方针，并发布训令，规定对于盗窃、诈 欺和其他犯罪中的轻微行为不予起诉、不予处罚。这就是同本起诉犹豫制度的发 端。但当时起诉犹豫并没有在治罪法及明治2 3 年施行的刑事诉讼法中 加以规定，理论上也有不少人反对赋予检察官起诉裁量权，对微罪作出起诉犹豫 处分不过是检察官在司法实践中逐渐形成的一种习惯做法，尚不能摆脱制度的不 安定状态。到了明治3 0 年代末4 0 年代初，目的刑理论逐渐在r 本刑法学界得到 承认，特别是到了明治3 8 年制定了关于缓刑的法律，作为缓刑向起诉程序延伸 的起诉犹豫的存在价值得到明确肯定。因此，从明治2 4 年开始，刑事统计年 报中单独设置“起诉犹豫”一项。大正7 年司法省法务局发布指示：“凡被疑 案件，虽诉讼条件完备，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情节并非轻微，但根据嫌疑人 的主观情况，在一定期间可暂缓提起公诉，以观察其问之行为。如有违法行为时， 则以诉诸起诉程序为目的，实行这样一种不起诉处分。”这样，当初微罪不检 举、不起诉的方针得到了彻底的贯彻，并被扩充到一切犯罪行为，不再局限于轻 微的犯罪，在实务上也越来越被强调和灵活运用。大正1 3 年施行的i e l 刑事诉 讼法摒弃了已经不合实践需要的起诉法定主义，于第2 7 9 条规定：“根据犯人 的性格、年龄及境遇以及犯罪的情节和犯罪后的情况，认为没有追究刑事责任的 转，j l 自孙长永订本的起诉犹豫制度及j 借答意义 j 中外法学，1 9 9 2 ( 6 ) 孙长永f j 奉刑事诉讼法导论 m 重庆：重庆大学出版社，1 9 9 4 ：1 9 6 4 硕士学位论文 暂缓起诉制度研究 必要时，可以不提起公诉。至此，暂缓起诉才得到了法律的认可。进入昭和时 期以后，缓期起诉处分得到了更多的使用。在对刑事诉讼法进行另一次全面修订 中，又加进了“犯罪的轻重”这一句话，这就是现行刑事诉讼法第2 4 8 条关于暂 缓起诉制度的明文规定，“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及犯罪的 情节和犯罪后的情况，认为没有追究刑事责任的必要时，可以不提起公诉。” 德国刑事诉讼法于1 8 7 7 年生效时，采取的是纯粹形式上的起诉法定主义， 这就意味着警察和检察官有义务起诉被任何人发现的所有犯罪。按照当时立法者 的想法，检察院须对所有发现的犯罪行为进行追诉，在警察的协助下确定犯罪， 然后对他提起诉讼。而犯罪行为的严重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情况则 不是很重要。任何犯罪行为都要经过法院审判而得到惩罚。刑事诉讼法第1 5 2 条 从法律上确定了起诉法定原则，并沿用至今。当时，刑事诉讼法第1 5 2 条的条文 如下：“( 1 ) 提起公诉权，专属检察院行使。( 2 ) 除法律另有规定外，在有足够 的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为采取行动的义务。” 但近年来，起诉法定原则在司法实践中越来越受到冲击，德国司法实践中逐渐接 受了起诉便宜原则。起诉便宜原则是基于司法实践的需要，主要体现在：一方面， 犯罪现象明显呈上升趋势，另一方面犯罪也同趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪跨 国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大的困难。而与此相对的是， 司法人员的数量在过去的三十年中基本处于稳定的状态，加之东西德统一后，德 国出现的财政困难，都使如何既能缩短诉讼程序、减轻司法压力，又能解决犯罪 成为德国司法界探讨的一个重要问题。理论界认为有三条途径可以解决这一问 题，一是引入机会原则，即起诉便宜主义；二是适用简易程序，三是引入辩诉交 易制度。其中，机会原则由于其优越性受到了德国理论界和司法界的重视。暂 缓起诉制度j 下是在这种情况下，作为起诉便宜主义的一种重要形式得以确立的。 目前，暂缓起诉制度已逐渐为各国及地区所承认，除同本、德国之外，英国、 美国、荷兰、比利时及我国的台湾、澳门地区都有相应的规定。 二、暂缓起诉的概念、特征及其与相关概念的区别 ( 一) 暂缓起诉的概念、特征 关于暂缓起诉的名称，国内有学者称其为“缓诉”、“缓起诉 、“缓予起 陈光中、汉斯约格阿尔布莱希特中德不起诉比较研究【m 】七京：中国检察 版社2 0 0 2 ：6 2 圆周欣欧美同本形式诉讼一一特色制度j 改革动态 m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 ：1 5 0 5 硕 ：学位论文暂缓起诉制度研究 诉”、“暂缓起诉”、“暂缓不起诉 ，德国称为“附条件不起诉 ，日本通 称“起诉犹豫”，美国称之为“延缓起诉 ，在我国澳门地区被称为“暂时中止 诉讼程序”。尽管名称林林总总，但究其实质都是指检察机关对于某些达到提起 公诉标准的犯罪行为，根据其犯罪性质、犯罪危害程度、犯罪情节以及犯罪嫌疑 人自身状况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公 诉的制度。在确立的缓起诉期间内，检察机关可以依职权对犯罪嫌疑人设立一定 的负担，这种负担可以是履行一定的义务，也可以是要求为一定的行为；当然检 察机关也可以依职权对犯罪行为以及犯罪嫌疑人的自身情况加以综合衡量而不 为其设定这种义务，仅仅确定一个期问对其进行观察。在缓起诉期间届满时再根 据犯罪嫌疑人的表现情况做出最后处理决定。可见，暂缓起诉具有如下特征：( 1 ) 犯罪行为已经达到提起公诉的标准，又不具备法定不起诉或相对不起诉的法定条 件，但检察机关考虑到犯罪情节轻微，犯罪危害较小，犯罪嫌疑人又有悔改的表 现等情况而认为没有必要立即起诉；( 2 ) 存在一个暂缓起诉的期间。在该期问内， 检察机关可以依职权对犯罪嫌疑人附加一定条件或仅仅规定一个期限，对犯罪嫌 疑人进行考察；( 3 ) 暂缓起诉决定做出后，刑事诉讼程序尚未终结，检察机关 根据犯罪嫌疑入在缓起诉期间内的综合表现最后决定是否提起公诉。( 4 ) 从诉 权角度看，暂缓起诉是检察机关的一种待诉权，是检察机关暂时搁置其起诉权的 一种自由裁量制度。 ( 二) 与相关概念的区别 1 、暂缓起诉与免予起诉 暂缓起诉不同于免予起诉。我国原刑事诉讼法中的免予起诉制度实际上是一 种实体裁判性质的处理模式。它不经法院审判程序就定有罪，不符合现代法治的 原则，侵犯了法院的裁判权，背离了控审分离原则，因而被废止。而暂缓起诉则 避免了这种“一刀切 的处理范式。在暂缓起诉过程中，如果犯罪嫌疑人在规定 的期间表现不好，则检察院会继续对其起诉，此时的暂缓起诉对检察院而言只是 一种程序性的处理决定；而如果犯罪嫌疑人在规定的期i 日j 表现良好，则检察院会 对其不起诉。此时暂缓起诉和免予起诉实质上是一样的，都是检察院在实体上行 使了法院的裁判权。稍一体味便可知悉：事实上整个暂缓起诉制度就是法院将自 身的裁判权非常小心而且“小气”地外放给了检察机关。笔者认为两者区别的关 键如下：l 、从检察机关的角度看，免予起诉制度在程序上和实体上是联成一体 的。即作出了程序性的决定等于作出了实体性的决定。所以免予起诉制度是检察 6 硕上学位论文暂缓起诉制度研究 院实体性自由裁量权的绝对化。而暂缓起诉制度程序上和实体上是分离的。即检 察院作出程序性决定的时候，实体的处理结果还处于不明确的状态。所以可以看 成是暂缓起诉制度只是赋予检察机关相对的实体性自由裁量权( 即最终是否行权 指实体性裁判权而不是程序性的权力视对象自身的行为表现而定，而不 是由检察院自己决定的) 。这种“分离式”的制度设计的好处就在于既可以顺应 刑事诉讼发展的现实情况，又聪明的避免了对法院实体裁判权的明显分割。从这 个角度来说，学者主张这是“附条件不起诉”也是有道理的。但是必须明确这 里所附的条件其实重点不在于其对犯罪嫌疑人的规制，而在于它对检察机关实体 性自由裁量权的限制。暂缓起诉制度的实质并不是对检察机关的实体性赋权，相 反它是对检察机关的实体性限权。这是两者区别的一个关键，即设计出这两个 制度都是想解决过度诉讼的问题，但一个是赋予检察机关绝对的实体性权力，从 而构成了对法院实体裁判权的明显侵犯；一个是限制检察机关的实体性权力，从 而使得它在面对法院的裁判权的唯一性时仍然具有正当性。说的再具体一点就是 说：检察院对某个案子最终决定不起诉是有条件的，而不是通常所理解的犯罪嫌 疑人为了使自己不被起诉需要达到某些条件。2 、从犯罪嫌疑人的角度看，免予 起诉是一种对犯罪嫌疑人“一刀切”的做法，而暂缓起诉则是一种“凡事一分为 二的做法，它体现了国家立法机关在处理此类问题时的矛盾心态：即对此类犯 罪，既想放手不管，又不敢完全放手不管。于是不得已才采取“暂时搁置以观后 效 这样一种折中的方法。笔者拙见：折衷和妥协是任何一种社会制度产生的前 提，也是其存在的合理性。免予起诉制度不折衷，就不合理，这才是它被淘汰的 深层原因。 2 、暂缓起诉与相对不起诉 暂缓起诉与相对不起诉在表现形式上具有很大的相似性，如两者都是起诉便 宜原则的体现，都是检察机关对公诉案件审查后所作出的处理决定，都是法律赋 予检察机关对案件的不同情况做出不同决定的自由裁量权。因此有学者认为，暂 缓起诉是相对不起诉的灵活运用和适度调整，符合相对不起诉的精神实质。概 括而言，学者大都认为暂缓起诉与相对不起诉虽具有相同的一面，但两者存在实 质上的如下区别： 第一，相对不起诉的适用条件必须是根据刑法明文规定为不需要判处刑罚或 者免除刑罚的法定情形，且以情节轻微为前提条件，而暂缓起诉的适用条件并没 这和合同法关于合同解除的规定其实并不是要赋予当事人解除权而是要限制当事人解除权是同一个道 理。 黄京平，刘中发，张枚暂缓起诉的法理基础与制度构建 j 国家检察官学院学报，2 0 0 3 ( 5 ) 7 硕l ：学位论文 暂缓起诉制度研究 有受到刑法规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的法定情形的限制。虽然犯 罪行为已经达到提起公诉的标准，但综合犯罪性质、犯罪情节以及犯罪危害程度、 犯罪嫌疑人的悔改表现等情况，认为没有必要立即提起公诉的，检察机关都可以 依职权作出暂缓起诉决定。 第二，相对不起诉一经做出，即具有程序上终局的确定的法律效力，检察机 关不得再行提起公诉。而暂缓起诉决定的做出，并不意味着刑事诉讼的终结，具 有不确定性。检察机关对犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间内的表现进行考察，认为犯 罪嫌疑人履行了规定的义务或者遵守有关规定，表现良好，就可以对其不再提起 公诉；如果认为犯罪嫌疑人没有按规定履行义务或违反了相关规定，可以撤销暂 缓起诉决定，对犯罪嫌疑人提起公诉。 笔者认为，目前学界公认的关于暂缓起诉与酌定不起诉的上述两点区别都应 该是成立的。只是这样一种蜻蜓点水式的论述于我们对这两者关系的进一步探求 而言几乎是隔靴挠痒。笔者窃以为，酌定不起诉在我国是一种既存的制度，而暂 缓起诉是一种将来的制度。将来的制度之所以“将来”，原因有二：1 、从实际 解决问题的功用主义看，必须是