（诉讼法学专业论文）论民事诉讼契约(1).pdf

内容摘要 法律是一定社会关系的反映，当被反映的社会关系发生深层次的变化时，法 律也必然会进行相应的变动。因此，在现行的民事诉讼中植入契约化的理念就是 十分重要的。 本文除前言外，主要包括三部分： 第一部分，笔者主要对诉讼契约的概念加以界定，并指出，诉讼契约系指双 方当事人就现在或未来一定之法律纷争，于就相关之程序法上行为或事项所形成 之合意，从而对于诉讼程序之进行发生一定之影响，其主要效力是发生于诉讼法 规范之领域。笔者详细阐述了民事诉讼契约得以存在的理论基础，诉讼法的公法 性质并不阻碍诉讼契约的形成，民事诉讼契约这种合意的处分权利的行为是当事 人契约自由、意思自治在公法领域中的延伸。同时，民事诉讼契约由于其形态表 现各异，性质也是迥然有别的。 第二部分，笔者从整体上对两大法系主要国家和地区立法规定的诉讼契约制 度进行详细归纳，并得出两大法系规定上的相同与不同之处。最后，笔者对之所 以如此的内在原因加以探讨。 第三部分，对我国民事诉讼契约制度之现状进行归纳和分析，以期构建更为 合理的诉讼契约体系。最后，转而对当事人处分行为的具体形态一诉讼契约的 限度问题进行探讨，从反面论述了诉讼契约的局限性，论证了对民事诉讼契约加 以限制的必要性，并提出了些许限制措施。 关键词：民事诉讼契约当事人处分原则契约性质管辖契约诉讼和解 a b s t r a c t l a ww a sar e f l e c t i o no fs o c i a lr e l a t i o n s ，a st h er e f l e c t e ds o c i a l r e l a t i o n sc h a n g e d ，l a ww a sb o u n dt oc h a n g e d s o ，i tw a st o oi m p o r t a n t t op u ti nt h ec o n c e p to ff r e e d o ma n dp r i v a t ea u t o n o m yc o n t r a c t w i t h o u ti n t r o d u c t i o n ，t h i sp a p e ri n c l u d i n gt h et h r e em a j o rp a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rd e f i n e dt h ec o n c e p to f “c i v ilp r o c e d u r a l c o n t r a c t 一，i ti sac o n t r a c tt h a tt h en o wa n df u t u r ed i s s e n s i o n sh a p p e n e d b e t w e e nb o t ht h ep a r t i e s ，i no r d e rt oi n f l u e n c et h ec i v ilp r o c e d u r a li n c i v i lp r o c e d u r a ll a wa n di t sm a i ne f f e c t i v e n e s sh a p p e n e di np r o c e d u r a l d o m a i n e x p l a i n e dt h et h e o r e t i c a lb a s e sw h yc i v i lp r o c e d u r a lc o n t r a c t c o u l db ei ne x i s t e n c e ，a l t h o u g ht h ep r o c e d u r a ll a wh a san a t u r eo fp u b l i c l a w s ，i td o e sn o th i n d e rt h ef o r m a t i o no ft h ep r o c e d u r a lc o n t r a c t i t i sa ne x t e n s i o no ft h ef r e e d o mo fc o n t r a c to ft h ep a r t i e sa n dt h ea u t o n o m y o f d e s i r ei nt h es c o p eo fp u b l i cl a w s a l s o ，t h ec i v i lp r o c e d u r a lc o n t r a c t i sd i f f e r e n ti nn a t u r eo w i n gt ov a r i o u sf o r m s i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rc o n c l u d e dt h ep r o c e d u r a lo ft h em a i n c o u n t r i e so ra r e a sw h i c hb e l o n g e dt ot h et w ol a ws y s t e m s ，a n dc o n c l u d e d t h eh o m o l o g ya n dd i f f e r e n t i ai nt h et w ol a ws y s t e m a tl a s t ，t h ea u t h o r d i s c u s s e dw h a ti st h em a i nr e a s o n a tt h es a m eti m e ，t h ea u t h o rc o n c l u d e da n dd is c u s s e dt h ea c t u a li t y o fl i t i g a t i o ni nc h i n a ，i no r d e rt os e tu pam o r er e a s o n a b l es y s t e mo f l i t i g a t i o nc o n t r a c t a tl a s t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h ec o n f i g u r a t i o n o ft h ep a r t y sa c t i o n t h el i m i to fp r o c e d u r a lc o n t r a c t ，a n dl a s t l y e x p a t i a t et h ed i s a d v a n t a g e so fl i t i g a t i o no nc o n t r a c t ， a n dp r o v et h e e s s e n t i a l n e s sf o rs e t t i n gu ps o m ed i s t r i c t i n gm e a s u r e so nl i t i g a t i o n c o n t r a c t k e y w o r d s ：t h ec i v i lp r o c e d u r a lc o n t r a c tt h eh a n d l i n gp r i n c i p l eo ft h e p a r t i e s t h en a t u r eo ft h ec o n t r a c tt h ej u r i s d i c t i o nc o n t r a c t t h e c o u r tc o n c i l i a t i o n h 1 厶j l 刖舌 民事诉讼契约是指私人之间直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或 强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。它体现了一种以契约观念 为核心，私权自治理论以及程序主体性原则为基干的现代法治精神。 十九世纪后期，当诉讼法学开始独立成流的时候，诉讼契约并不为法学界所 承认，获得承认的也就是在法律中可见的当事人管辖权合意这一狭小领域。随着 市场经济的发展，社会文明的进步，市民社会的壮大，私权自治的意识越来越深 入人心，契约的观念得到了极大地普及，同时公法与私法的相互渗透趋势的越来 越明显，诉讼契约的观念开始得到越来越多的学者的关注和承认。 在德国的普通法时代，通说认为诉讼是借助法院的力量，更确切地说是借助 于国家的权力来实现实体法所规定的权利。十九世纪以后，随着公法学说的发展 和垄断，诉讼被认为是国家公权力行使的一个手段，家长制国家有义务来保护公 民的权利，公民是被动地也是必须接受这种“关心和爱护刀。就是说诉讼成为了 国家公权力的绝对领地，当事人只是“过客 ，绝对不可以在“主人 家里来讨 论怎样处分自己的权利。直n - 十世纪三十年代，随着在民事诉讼目的和性质研 究领域的深入，学者们认识到在公权力之外还有着更广泛的私权利，在公法之外 还有着私法，在私法中当事人可以也应该有权通过契约合意的方式来处分自己的 私权利。自此，民事诉讼中当事人合意在大陆法系和英美法系理论界和实务界得 到了越来越广泛的承认，其相关领域的研究也得到了越来越深入的发展。 我国历史上的诉讼制度受传统法律文化的影响，具有专制性、程序封闭性和 松散性的特点，基本上沦为一种实体法施行的工具，不具有现代法意义上的独立 地位。而当前的民事诉讼法诞生于一个相对封闭，计划经济占绝对主导地位的时 代，同时受前苏联职权主义的大公法理念的影响，对诉讼契约一直没有深入的研 究，更谈不上承认和实践。但伴随着社会主义市场经济的迅速发展，国内法学界 广大学者研究的深入，与国外法学界交流的加强，诉讼契约的观念开始得到国内 部分敏感的学者的关注。但是客观地讲，距离充分认识其内涵还有相当的距离， 其在民事诉讼中并没有取得其应有的地位。民事诉讼契约作为一个与市场经济相 合拍的理论，与当前我国民事诉讼制度转型是暗合的。因为市场经济决定了现代 u i 民事诉讼法必须是体现契约自由和私权自治的理念的，所以民事诉讼的契约化是 民事诉讼制度重构中必不可少的一个基本要求。同时，应该说民事诉讼契约化作 为民事诉讼制度重构基本元素的引入，具有一种其他具体制度修改所无法比拟的 深远影响，它体现了一种私法精神的回归，对民事诉讼制度的重构具有一种原则 性的指导意义，与当前实体法的基本精神是呼应的。 为此，笔者特将民事诉讼契约作为硕士学位论文的研究对象，希望通过对民 事诉讼契约基本理论、比较法研究进行全面深入的分析，对我国民事诉讼契约制 度的现状进行考察，从而为我国民事诉讼契约制度的完善提出自己的见解，以期 抛砖引玉。 本文的研究目标： 本文通过比较各国各学说的观点对民事诉讼契约的内涵作出界定，对民事诉 讼契约的种类进行了阐述，分析了现代诉讼契约概念的法理依据，并对其性质予 以界定。在此基础下，对大陆法系国家和地区以及英美法系国家中的民事诉讼契 约制度进行了比较法研究，对二者的共通之处和差异及原因进行了分析，得出了 对我们的一些启示，最后对我国的民事诉讼契约制度的立法和实践现状进行了考 察，并提出了完善我国民事诉讼契约制度的几点构思，以期为民事诉讼契约在我 国的理论研究和实践添砖加瓦。 研究内容： 1 、民事诉讼契约的基本理论，包括其内涵界定与分类，以及其法理依据和性质。 2 、两大法系国家和地区的民事诉讼契约、制度的比较法研究。 3 、我国民事诉讼契约制度的现状和立法完善。 研究方法： l 、历史分析法：从历史的角度来对诉讼契约的内涵进行界定。 2 、比较研究法：通过对外国的民事诉讼契约制度进行学习和比较分析，借鉴、 吸收其先进的立法经验来完善我国民事诉讼契约的研究和实践。 3 、辩证的方法：论证了诉讼契约理论的合理性，也看到了如果不加规制的拿来 i v 主义的一些弊端，对其适用范围进行了分析讨论。 4 、实证研究法：分析我国民事诉讼契约实践中存在的不足、缺陷，寻找解决途 径，并考察域外的实践经验，提出若干立法建议，最终指导实践。 本文的创新之处： 1 、本文通过分析各家学说，归纳出共同点，从而对民事诉讼契约的内涵进行了 全面地分析。 2 、从民事诉讼的目的、当事人处分原则、程序主体性原则的角度对诉讼契约的 法理根据进行了阐述分析。 3 、对大陆法和英美法中的民事诉讼契约制度进行了比较法研究，从而得出对完 善我国民事诉讼契约制度的启示。 4 、从加强新类型民事诉讼契约的立法，完善民事诉讼契约效力的立法保障机制， 拓展民事诉讼契约的立法生存空间的角度来完善我国的民事诉讼契约制度，并对 提出对其予以必要的规制。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名：遨1 3 ：五 日期：盈堕：篁 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允 许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论 文在解密后适用本规定 作者签名：邀【1 互 作者签名：。继小蛋 一 民事诉讼契约基本理论 ( 一) 民事诉讼契约内涵之界定 1 契约的内涵 契约是个古老的词汇，在公元前5 世纪的古希腊就已经出现，当时的雅典就 有很多种类的契约，如借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管、雇佣等。 英美法国家对契约的定义也有很多种，英国史学家梅因在古代法一书中 曾对契约的本源作了释义，认为契约这个名词隐含了“联系”和“有约束的联系 的意思。通常被引用最多的是美国法律整编契约法第二次汇编之定义：“契约乃 为一个允诺或一组之允诺。违反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行， 法律在某些情况下视之为一项义务。神但一般所指者乃两个以上当事人之间具有 法律约束力之协议( b i n d i n ga g r e e m e n t ) ，或由一个以上当事人所为一组具有法 律拘束力之允诺。英国的不列颠百科全书也说，契约就是可以依法执行的诺 j l + 日。 而根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议 。 以法国为代表的部 分国家对契约的理解采“合意说 ，强调的是契约的两个重要构成要素，即契约 是发生债权债务关系的依据或原因，且其应为双方之合意。法国民法典1 1 0 1 条 规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、 作为或不作为的债务。一德国却视契约为法律行为之一种，认为契约是发生债的 关系的最重要的法律行为之一种，两者在本质上没有区别，都认为契约是当事人 之间合意的意志关系，并且这种合意是有拘束力的。 其实，契约不仅存在于经济领域，它广泛地存在于人类生活的各个领域和层 面，例如政治、宗教，并且随着契约精神的传播和渗透，有理由相信它的生存空 间会越来越大，层面会越来越深入。 我国学界对契约的定义主要受大陆法系的影响，通说理解为“民事主体之间 以设立、变更、消灭债权债务为目的的双方法律行为。 。 英 梅因：古代法，沈景一译，北京商务印书馆1 9 5 9 年 n 版，第1 7 7 一_ 一1 7 8 页。 杨桢：英美契约法论，北京大学出版社2 0 0 0 年4 月修订版，第1 页。 囝 意 彼得罗彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年第1 版，第3 0 7 页。 李浩培等译：拿破仑法典，北京商务印书馆1 9 7 9 年出版，第1 4 8 页。 2 民事诉讼契约概念的提出和界定 民事诉讼契约作为一个专有概念是由大陆法系民事诉讼法学者提出的。日本 的兼子一教授对民事诉讼契约这样定义：“民事诉讼契约是私人之间直接或间接 地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的 的合意。 他认为即使在有别于私法的公法领域，也有所谓任意性的规定。因此 不能一律以公法之规定为由，将与公益无直接关系的诉讼合意视为法律所不容许 的行为而排除。据此，当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象以及诉讼的终结。 他还认为诉讼上的和解是双方当事人向法院做出一致陈述的联合诉讼行为，并认 为和解契约就是为作出联合诉讼行为的准备，并以产生诉讼终结效果为目的的准 诉讼行为。但他指出撤诉不是当事人的合意行为，而是当事人对法院的意思表示， 尽管撤诉产生效力还需要被告的同意，但它并不是当事人之间的协议，在诉讼外， 即使原告向被告约定撤诉也不会成为例外。日本的学者三月章认为民事诉讼契约 简称诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦 称诉讼上的合意。 因此，当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围， 对于何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应 当处于被动、消极的地位。渗透着公法精神的民事诉讼法更要慎重地对待诉讼契 约的范围，实体法规在私人自治的原则之下基本上是任意性的法规，因此容许当 事人以自己的意思变更。而诉讼法规因其诉讼的公益性，原则上是强行法规而一 般不容许当事人任意变更。而日本的林田学教授则认为：“民事诉讼契约是原、 被告在诉讼上成立的具有诉讼法上效果的合意。 我国台湾地区法学界对民事诉讼契约的研究还是比较先进的。台湾的学者陈 荣宗认为，诉讼契约是当事人间以直接或间接地对现在或将来发生诉讼法上或强 制执行法上一定之法律效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约。尽管民 事诉讼法从性质上讲属于公法，但从民事诉讼的立场来说，不论诉讼法与实体法， 两者都是相互协力，起着具体调整私人关系的作用。从而，诉讼对象的实体法上 的行为，与实现这种行为的诉讼法上的当事人行为以及规范私人生活的行为的法 条，可以说本质上是相同的。 国陈桂明：程序理念与程序规则，中国法制出版社1 9 9 9 年出版，第9 5 页。 圆 e | 三月章：民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司1 9 9 8 年出版，第3 2 9 页。 日 林b i 学：民事诉讼法，早稻田出版社，第四版，第4 0 4 页。 陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，三民书局1 9 9 6 年出版，第4 6 7 页。 2 诉讼契约领域的研究在我国诉讼法学界和实务界得到关注还是近几年的事 情。随着我国市场经济的发展和体制的转型以及不断完善，越来越多的学者开始 对这一领域倾注了更多的目光。张卫平教授认为，在当下思考我国民事诉讼法的 修正时，就必须考虑如何将契约的精神置入民事诉讼法规范和程序之中，以表达 民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。民事诉讼的契约化是一 个与市场经济时代吻合的现代理念和认识视角。它是民事诉讼制度转型后再构建 的过程中必须植入的一种“基本元素，如果没有这种元素，民事诉讼法就不可 能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场 经济的基本要素契约自由和私权自治。汤维健教授也指出随着诉讼模式由 职权主义向当事人主义的转换，当事人在程序中的主体地位有了极大的提高，当 事人在民事诉讼中有了更加充分的自治权、控制权和处分权。他不仅赞同诉讼契 约的理论，还进一步提出了证据契约的观点，指出证据契约是当事人在证明的各 个环节上改变现有法律的规定并能产生实际效果的合意约定。陈桂明教授在程 序理念与程序规则一书中提出，诉讼契约是当事人之间直接或者间接发生诉讼 法上效果为目的的合意。圆他指出，由于制度具有局限性因而需要通过合意来弥 补法律程序的正当化机制。 从上述各种定义，我们可以归纳出各家学说有这样几点共同点： 首先，民事诉讼契约的当事人必须具有诉讼行为能力。无诉讼行为能力人则 应由其法定代理人代为进行，不具有诉讼行为能力或者未经授权的代理人订立的 民事诉讼契约是无效的。 其次，民事诉讼契约的当事人应当具有合意，即有使民事诉讼产生某种法律 效果，影响民事诉讼的进程，进而达到共同目的的意思。 再次，当事人不仅可以对已经发生的纠纷订立民事诉讼契约，还可以对未来 可能发生的纠纷订立民事诉讼契约。 最后，民事诉讼契约的标的只能是民事诉讼程序，其效力范围也仅仅局限于 诉讼法程序领域。 综上所述，笔者认为台湾的沈冠伶学者对民事诉讼契约的定义相对准确和全 国参见张卫平：论民事诉讼的契约化完善我国民事诉讼法的摹本作业，载中国法学2 0 0 4 年第3 期。 陈桂明：程序理念与程序规则，中国法制出版社2 0 0 2 年出版，第9 2 页。 3 面，即所谓诉讼契约是指，对于现在或未来一定之法律纷争，当事人之间就相关 之程序法上行为或事项所形成之合意，而对于诉讼程序之进行发生一定之影响， 其主要效力是发生于诉讼法规范之领域。 3 民事诉讼契约的分类 正如法律表述不能穷尽实际生活一样，我们不可能对现实生活中的民事诉 讼契约种类一网打尽。同时，各个国家和地区的立法表述和说法也不一样，因此， 这里只列举公认的也是最为重要的几类民事诉讼契约。 ( 1 ) 关于程序选择的契约 通说认为民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事诉讼选择权是以存 在两种或两种以上功能相当的程序机制为前提，既包括当事人选择纠纷解决方式 的权利，也包括同一纠纷解决方式下选择适用程序的权利；狭义的民事诉讼程序 选择权是指当事人在民事诉讼中对相关程序以及与程序相关事项的选择权。前者 包括当事人可以通过协议选择对合同纠纷进行仲裁或者诉讼；后者则包括当事人 在法律规定的范围内可以选择简易程序或者普通程序来对案件进行审理，在法定 情况下可以选择公开或者不公开审理，可以选择程序终结方式如判决、调解、和 解、撤诉。 ( 2 ) 不起诉契约 不起诉契约是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在纠纷发生时，不得提 起民事诉讼，以诉讼以外的方式来解决该民事争议的契约。学界关于不起诉契约 争议很大。首先，其是否属于广义的程序选择契约。笔者认为，虽然不起诉契约 也是当事人进行程序选择的一种方式，但两者还是有着明显的区别的。不起诉契 约是当事人通过达成不起诉的诉讼契约进行，而在程序选择的契约中，当事人不 一定非要通过达成诉讼契约来达到不起诉的目的。其次，一般认为，起诉权是法 律赋予当事人的基本权利，以此来保障民事主体的合法权利在受到损害时能得到 法律的救济。很多学者因此否认不起诉契约的合法性。但是，从另一个角度讲， 起诉权既然是权利而不是义务，那么就应该赋予当事人自由处分的权利。当然现 。参见沈冠伶：示范诉讼契约之研究，载台大法学论丛第3 3 卷第6 期。 4 实中，在大多数国家和地区，不起诉契约没有得到法律的承认。毕竟它是一种对 当事人行使权利的限制，是对维护当事人合法权益途径的人为排除。考虑到当事 人本身的素质以及民事纠纷发展变化的不可预测性，笔者认为考虑到我国目前民 事法律关系当事人权利救济的现状，不宜将此类民事诉讼契约纳入到我国的民事 诉讼立法中去。 ( 3 ) 管辖契约 管辖契约又称协议管辖，是指当事人在纠纷发生前或者发生后，依双方或者 多方当事人的意思来确定的管辖。主要分为明示管辖契约和默示管辖契约。协议 管辖契约是各国立法较早予以肯定的一种诉讼契约。它表现了对当事人自由处分 权的一种尊重和保护，是私法意思自治原则的具体体现和法律保障。由于管辖是 当事人在自由合意的基础上选择的，因此在管辖权异议方面会减少讼累，同时也 会增强当事人对判决的认可感，从而有利于诉讼效益的提高。“就宏观上来说， 合意管辖制度表明了国家对当事人意愿的尊重，展示了程序法对作为程序主体的 人的自由、尊严和独立地位的尊重和终极关怀，这是宪法精神在程序法中的具体 体现；从微观角度视之，合意管辖使双方当事人有机会通过协商对话共同选择争 议的法院，为当事人进行诉讼提供更大的方便，更具灵活性。 ( 4 ) 诉讼和解契约 诉讼和解契约是指在诉讼过程中，当事人以解决民事纠纷为目的，就彼此间 的争议作出妥协和让步，进而达成诉讼法意义上的一种合意。冲突主体之间自愿 达成的和解协议在不损害第三者和社会利益的前提下，应当予以认可，冲突权益 享有者依法处分的行为也为执法者所认可。它是私法自治精神在诉讼领域内自 然的延伸。随着社会经济的发展，社会关系的越来越复杂，民事纠纷也纷繁复杂 起来，在某些特定情况下，诉讼不仅未能及时，准确地解决当事人之间的民事纠 纷，相反费时费力。诉讼和解可以在具体的纠纷中灵活、简便地解决一些问题， 从而达到事半功倍的效果，这种效果往往是传统审判制度所很难取得的。 o 陈爱武：合意管辖制度：法理、问题与对策，载南京师大学报2 0 0 1 年第3 期。 国参见顾培东：社会冲突与诉讼机制，法律出版社2 0 0 4 年修订版，第8 0 页 5 ( 5 ) 证据契约 由于各国各地区对证据契约的内涵定义各有不同，没有一个统一的说法，因 此学界对这一类型的诉讼契约研究不是很多。考虑到以上因素，在此，笔者仅仅 从证据契约的几种公认的常见形式来进行探讨，从而归纳出证据契约的应有之 义。 众所周知，我国的诉讼模式正处在一个重构的阶段，向当事人主义诉讼模式 转变应该是一个大趋势，而建立证据契约制度具有拓展和演绎当事人主义诉讼内 涵的重要意义，有助于限制法官恣意，弥补立法缺陷，从而提高诉讼的效率。据 此，笔者认为无论从凸显当事人程序主体地位还是考虑到研究证据契约类型角度 出发，对于证据契约的定义应做广义的理解，即证据契约就是当事人在诉讼前或 者诉讼中达成的变更一般证明规则，弥补现有法律的缺陷并能产生法律实际效果 的合意。其内容涉及举证责任分配、证据采纳、证据方法以及证据证明力等方面。 证据契约按照不同的标准可以分为不同的类型。如从其约定的内容性质来看 可以划分为积极的证据契约和消极的证据契约；从其包含的范围和客体来看，又 可分为证据形式契约和证据运用契约；根据有无法律的明确规定还可以分为法定 的证据契约和任意的证据契约。 ( 6 ) 放弃型契约 放弃型契约是指当事人在诉讼进行中就是否进行某一诉讼程序事项达成合 意，主要包括撤诉契约、不上诉契约、不再审契约等类型。“所谓撤诉合意是指 原告与被告于诉讼外约定，由原告向法院撤回诉讼为内容之意思表示一致之行 为。们这种诉讼契约的生效是以当事人达成合意为准还是当事人向法院作出撤诉 行为之时为准存在分歧。如以前者为标准，则当事人未依约作出撤诉行为，另一 方可追究违约责任，法院可裁定终结诉讼：如以后者为标准，当事人只要未依约 向法院提起撤诉，法院不可主动裁定终结诉讼。不上诉契约是指当事人在诉前达 成的在一审裁判后不得上诉的合意。它有利于诉讼资源的优化配置，减少当事人 的讼累，提高诉讼的效率。关于不再审契约由于在我国再审提起的权利不属于当 事人所有，因此不再审契约在当前的诉讼体制下很难实现。 陈荣宗：民事程序法与诉讼标的理论，台湾三民书局1 9 7 7 年出版，第2 7 0 页。 6 ( 7 ) 执行中的契约 执行中的契约是指当事人在执行机关执行生效裁判过程中就执行事项达成 的协议。如执行和解、执行担保契约、担保物变更契约、执行方法契约等。执行 中的契约直接体现了当事人对自己私权的处分权，而且可以解决当前执行难的问 题，节约司法资源，并且使结果最大程度上满足当事人的要求，取得很好的社会 效果。执行和解契约是在执行阶段的诉讼和解，它既具有一般诉讼和解契约的性 质，又因为其发生在执行阶段，从而具有其特别之处。当事人达成执行和解契约 时所关注的是“在任何一方不遵守其规定时，怎样强制执行协议对于执行和 解的性质有很大的争议：有的学者认为执行和解是一种“诉讼外的和解，因此 是当事人之间的私人行为。既然是私人行为就不应当赋予其执行力，因为并没有 公权意识的加入；有的学者则认为执行和解是一种“诉讼内的和解，它是在执 行阶段的当事人合意，从保护权利方的角度出发，应赋予其执行力。对此我们可 以看到，其实在实践中，执行和解有三种情况：一种是在超职权主义模式下，法 院作为国家权力的代表，对执行和解的达成起到一种主导作用，法官积极地促成 执行和解，并积极主动地发挥其指导作用。在这种情况下，应当承认执行和解具 有执行力，因为此时的执行和解其实是公权力意志的一种体现；一种是在执行和 解中法院只起到一种辅助作用，法官充当了服务的角色，此时的执行和解仍是由 当事人来达成，本质上是当事人意志的体现，但在表现形式上已经披上了公权力 的外衣，对此执行和解，也应赋予其执行力；最后一种是由当事人私下达成的一 种协议，将法院排除在和解过程之外，完全是一种私人契约，具有民事合同的性 质。因此只能给与其法律上的承认，但不具有执行力，因为其没有经过公权力的 审查确认。 ( 二) 民事诉讼契约的法理依据 1 实现民事诉讼目的的有效途径 对于民事诉讼目的存在多种理论，其定位与国家对司法权作用和功能的定位 密切相关。在不同的社会及不同的历史发展阶段，由于对国家与公民相互关系的 。沈达明、翼宗儒：( 1 9 9 9 年英国( 英国民事诉讼规则) 诠释，中国法制出版社2 0 0 5 年出版，第3 2 3 页。 7 认识不同，对司法权的定位也就存在某些差异。从历史上看，大陆法系国家的 民事诉讼目的理论大体上经历了“保护私权说 、“维护私法秩序说、“纠纷解决 说三个阶段。笔者窃以为将其定位于纠纷解决更符合市场经济的要求，也更 契合建设和谐社会的题中之义。随着市场经济的发展，社会生活各层面空前地活 跃化，丰富化。表现在法律领域就是大量新型诉讼、疑难诉讼的涌现，即所谓的 “诉讼爆炸 。由于法律本身具有的滞后性、稳定性使得很多新型诉讼无法可依， 而很多法院对此的对策是要么自作主张，寻找相类似的案例；要么是不予受理， 驳回起诉，一推了之。在今天提倡“司法为民”“司法和谐的大背景下，我们 应该将纠纷解决作为民事诉讼的根本目的。 早在2 0 世纪6 0 年代，美国现实主义法学的代表人物卢埃林就指出，法律是 官员( 包括法官、律师、书记官等) 解决纠纷的行为。他认为，社会上充满了纠 纷，实际存在的或潜在的纠纷，待解决的和应预防的纠纷，它们都诉诸法律，成 为法律的事务，而法律的首要功能就是解决纠纷。 日本著名民事诉讼法学家兼 子一教授受该学说的影响很深，他认为民事诉讼是为国家权力解决的私法关系为 内容的纠纷的程序。也就是说，民事诉讼的目的在于运用国家权力来对当事人之 间的纠纷进行一种权威的判定，从而达到定分止争的作用。法院审判民事案件是 以解决当事人之间的纠纷为目的，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之 间原有的权利义务关系。民事诉讼无需达到案件的真实，因为在民事诉讼中随着 时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无 绝对的真实。而现代民事诉讼理念十分尊重当事人的处分权，“法律存在的意义， 就在于保证人民依法享有广泛的权利和自由。 固对当事人诉讼主体地位的重视 使私权自治得到了前所未有的扩张。法院家长式的包办干预渐渐地淡出了舞台， 法院在诉讼中的地位被弱化，由主导者转变为服务者。在纠纷解决过程当中更多 地体现为当事人的自治、协商。因此，诉讼契约的合理性随之被提到相当重要的 地位。 正如前文所说，法律的规定不可能穷尽丰富多彩的社会生活。法律白纸黑字 的规范和严格的法律运作程序不可能完全满足当事人的需要。而法律又具有稳定 参见田平安：民事诉讼法原理，厦门大学 l 版社2 0 0 5 年出版，第3 3 页。 国参见江伟：市场经济与民事诉讼法的使命，载现代法学1 9 9 6 年第2 期。 参见肖建国：司法公正的理念与制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年6 月出版，第2 2 1 页。 国徐哑文：以人为本的法哲学解读，载中国法学2 0 0 4 年第4 期。 8 性和滞后性，因此这种内在的瑕疵是无法根除的。如果引入诉讼契约的概念，允 许当事人在平等协商的前提下对自己的权力做出自愿的处分，可以很好地解决这 一问题，并且让当事人的利益达到最大化。这种纠纷解决方式可以从根本上来化 解当事人的矛盾，不会出现纠纷在法律强压下的被迫解决，在保护当事人合法权 益的同时还能大大提高纠纷解决的效率，防止产生“讼累。所以说，“从民事诉 讼目的来看，当事人之间的合意如果足以解决已经形成的纠纷和冲突，民事诉讼 的目的就已经实现。 2 当事人处分原则在民事诉讼中的直观体现 大陆法系民事诉讼法学将处分原则和辩论原则称为民事诉讼制度的两大基 石，处分原则又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则，当事 人处分权的概念最早应该追溯到罗马法时代，罗马法是以平等和私法自治为核心 的，古罗马的商业是繁荣的，商品交换比较频繁。因此，罗马法认为人生来就是 平等的，人们可以根据自己的意志来处分自己的财产，参与交换。严格地讲，当 时的法律诉讼程序只是原始社会中冲突自决形式和方式的法定化。这可视为处 分权原则最早的萌芽。而处分权真正作为一项基本原则得以确立则是在自由资本 主义时期。资本主义的产生之初，人们需要一种新的法学理论来解释法这个现象， 需要法来回答他们：人的财产权是什么? 人的权利有哪些? 神学法学对这些问题 的回答已经明显地不能满足那些在资本运动中崛起的新阶层，古典自然法学派应 运而生。古典自然法学派提出自然法是人类最高的法，提出人是理性人，强调人 的自由意志，主张人与人之间是平等的，每个人都有权自由处分自己的财产和权 利，他人不得干涉。随着当今世界各国市场经济的发展，处分权原则也已经成为 世界上大多数国家民事诉讼制度的一项基本原则。市场经济必然要求为之服务的 民法与之相适应，确立意思自治原则。而意思自治的必要性，集中体现在“以维 护个人利益为目标，呈现利益个体化的要求，因此，最好的实现方法是由个体自 作安排，此外，无更恰当的方法。一 由于民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在诉讼外是可以 陈柞明：程序理念与程序 ；! i ! 则，中国法制出版社1 9 9 9 年出版，第9 9 1 0 0 页。 圆参见柴发邦：中国民事诉讼法学，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年出版，第2 9 页。 国龙j j 球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 3 年出版，第5 3 页。 9 按照私法自治的原则由当事人自由处分的。因此，作为私法自治原则在诉讼中的 体现，我们必然要承认当事人在民事诉讼中对其实体权利进行自由的处分。“鉴 于审判程序法和实体法应当具有同样的精神，与市场经济相适应的民事诉讼制度 必然是当事人具有较大处分权的民事诉讼制度 。当事人处分原则充分体现了民 事诉讼的基本精神，是民事诉讼所特有的一项原则，它具体体现在以下几个方面： 1 当事人有权选择纠纷的解决方式；2 当事人有权协议选择管辖法院；3 当事人 有权决定是否提起起诉；4 当事人有权决定审判的范围；5 当事人有权行使或者 放弃诉讼权利；6 诉讼中，当事人有权达成和解；7 原告有权决定撤诉，被告有 权决定反诉，当事人双方有权决定是否上诉，是否申请再审。 我国现行民事诉讼法第1 3 条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自 己的民事权利和诉讼权利 。据此通说认为：“我国民事诉讼中的处分权原则是指 民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼 权利的准则。圆而这一切权利的实现是可以通过当事人之间达成诉讼契约的形式 来完成的。诉讼契约作为当事人处分原则在民事诉讼中的具体表现对于贯彻当事 人处分原则，保护并完善我国民事诉讼中当事人的处分权无疑将起到推动作用。 3 程序主体性原则的内在要求 程序主体性原则是诉讼文明与民主的一个标志。法治社会要求社会成员主体 性的充分发挥，而法权主体地位直接要求程序上的主体地位。江伟教授指出“以 法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪 法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内肯定国民的法主体性，并应对 当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的“程序 主体性原则 。这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关 系人包括诉讼当事人，进行诉讼行为时，均须遵循的指针。“按照这一原理，程 序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法院审理活动的客体。相反，应赋予对 程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障 。囝 现在我国的社会运行体制正处于一个从人治社会向法治社会转变的过程，建 。李浩：民事诉讼制度的改革弓处分原则的强化与完善，载诉讼法论从第1 卷第2 8 3 - - 2 8 4 页。 常怡：民事诉讼法学，中国政法大学i 叶l 版社1 9 9 6 年出版，第7 2 页。 国江伟：中国民事诉讼法专论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年出版，第2 页。 1 0 设法治社会已经成为整个社会的共识。当康德在哲学意义上提出人的主体性理论 时，我们可以理解为是一种对人终极意义上的关怀，但我们不能仅仅停留在圣人 的世界，我国法律建设事业的现实需要我们将目光投向芸芸众生，回到世俗社会。 法治社会的一个标志就是拥有一个完善合理的法律运行体系，这个法律运行体系 是以社会主体的权利义务关系为核心的。在这个法律体系下，每个人都能够拥有 自己的合法权利，并去支配它。法律主体都是以一种法权主体的形象出现的，而 国家权力则是最终服务于主体的需要。 在民事诉讼中，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求。当 事人实体上的法权主体地位转变为程序上的主体地位，以法权主体的姿态出现， 以权利主体的身份寻求司法救济，享受诉讼权利并承担诉讼义务。当事人还可以 进行私权意义上的交易，处分自己的权利并要求公权力机关的承认。总之，只有 当事人积极主动地去行使自己的主体权利，其实体权利才能得到法律的确认和维 护。而程序只不过是当事入主体权利实现的一个服务工具而已，永远只是主体忠 实的“奴仆 ，而法院则是提供这种服务的“福利机关一，诉讼契约显然就是实现 当事人程序选择权的一种现实方式。 因此，民事诉讼契约理论的提出符合程序主体性原则的内在要求，对于完善 我国的法制模式，推动由“超职权主义 向“当事人主义模式的转变具有促进 作用。 ( 三) 民事诉讼契约的性质 关于民事诉讼契约的性质该如何来认定，日本、德国等国以及我国台湾地区 均有各自不同的说法，就是在国内法学界关于这个问题也一直存在着较大的争 议。而这一问题又是直接关系到民事诉讼契约的效力认定以及制度构建的关键问 题，所以，笔者在下文中将通过分析几种主要的观点，论述各自的优缺点，进而 提出自己的观点。 1 私法契约说 私法契约说认为当事人之间达成的诉讼契约本质上属于民法上的契约，属于 民法上的一种法律行为。私法契约说的优点在于它强调了民事诉讼契约的私法 参见孟涛：民事诉讼契约化基本问题研究，载兰州学刊2 0 0 5 年第3 期。 1 1 性，表明了在诉讼这个传统的公法领域中契约精神的存在，体现了当前公法私法 化的大趋势。从当前强调私权保护，加强当事人权利保障角度无疑具有一定的积 极意义，但是细细分析，不难发现其有难以自圆其说之处。 按私法契约说的说法，民事诉讼契约本质上是民法上的法律行为，而民事法 律行为产生的效果是一方当事人获得了实体法上的请求权，而另一方则负有作为 或不作为的义务。因此，当一方当事人违反了与对方达成的诉讼契约时，他所承 担的责任仅仅在于实体法上的损害赔偿义务，也就是说守约方可以对该诉讼契约 另行起诉要求违约方履行，而违约方则可以依据诉讼契约的内容行使其抗辩权， 但是无论如何都不可以得出原告可以以此在诉讼中直接主张诉讼契约的法律效 果，从而产生诉讼法上的效力。这还会导致程序的反复，造成诉讼的拖沓，使当 事人的诉讼成本上升，与当事人当初达成诉讼契约的初衷是背道而驰的，从法院 角度说，也使得本就有限的司法资源的进一步浪费以及司法效率的再降低。综上 所述，私法契约说对于实体契约“何以会有终结诉讼及于确定判决有同一效力之 诉讼法上效果，不能做理论上之说明这是私法契约说的一个硬伤。 2 诉讼行为说 诉讼行为说主张，当事人之间达成的民事诉讼契约属于诉讼法上的一种诉讼 行为。因此，它可以产生诉讼法上的法律效果，并且不以诉讼法上的明文规定为 必要，法院只是消极被动地去承认，确认这种诉讼行为的效力。诉讼行为说的确 解决了大多数诉讼契约何以会产生诉讼法上效果这一私法契约说无法解决的问 题，指出了民事诉讼契约当事人达成诉讼契约的初衷就在于追求诉讼法上的效 果，点明了民事诉讼契约产生的本质。但事实是，任何偏颇的理论总有其难以顾 及的地方。 诉讼行为说认为民事诉讼契约是一种诉讼行为。而所谓诉讼行为是指诉讼法 律关系主体以形成、变更、或消灭一定的诉讼法律关系为目的而实施的行为。但 是有些民事诉讼契约用诉讼行为去定义是明显不当的。典型的如诉讼上的和解。 当事人之间的和解契约虽然直接导致了诉讼程序的终结，但更本质的是对当事人 之间的实体权利义务进行了重新的分配，并给与了法律上的确认。对于此仅仅适 。杨建华主编：民事诉讼法论文选辑，五南图书出版公司1 9 8 4 年出版，第6 7 7 页。 o 参见常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年出版，第2 0 9 页。 1 2 用诉讼行为来解释是难以说通的。此外，如果在民事诉讼和解中查明有实体法上 的瑕疵，如民事诉讼契约的达成是在一方当事人暴力胁迫，或者严重欺诈的情况 下，那么我们难道要按照诉讼行为说来对其予以法律上的确认吗? 显然，诉讼行 为说对于民事诉讼契约如有私法上的瑕疵，为何可以导致民事诉讼契约无效是不 能说明的。 3 两行为并存说 两行为并存说是我国台湾法学界的通说，这一学说认为，民事诉讼契约是私 法契约和诉讼行为的合意诉讼行为，两者是并存的。由于实体法和诉讼法两大体 系是分离的，因此实体法上的法律行为并不会直接发生诉讼法上的效果，而程序 法上的诉讼行为也不会直接产生实体法上的效果，这是由两大体系分离的原因得 出的必然结果。因此为了正确了解民事诉讼契约这一“混血儿打，必然要承认其 两者并存。 两行为并存说主要是基于实体法和程序法是两个分离的体系，为了解决这一 难题，准确地定义民事诉讼契约，进而更好地研究讨论民事诉讼契约，从而认为 其是两个行为的并存。但这也是主要从理论研究的角度去考虑的，在实践经验中，