（诉讼法学专业论文）股东代表诉讼问题研究.pdf

摘要 由于激烈的市场竞争和不断的企业兼并，现代公司规模越来越大，股东人数 越来越多，公司经营管理日益复杂化，专业化，股东必须把公司的具体经营交由 专业的管理人员。与之相应出现了两种现象：一是在公司内部权力配置上，出现 了由股东会中心主义到董事会中心主义的转变，导致董事会权利膨胀，形成公司 高层管理人员这一相对独立的利益集团，这就可能出现高层管理人员损害公司利 益的情况。二是从公司开始创立，公司内部就存在着大股东与小股东的矛盾。大 股东利用其控股地位，通过损害公司利益使自己得益，小股东因此受到损害。而 公司由于受到大股东的控制，往往不能提起对控股股东的诉讼，这种现象损害了 股东的权益，也不利于商业社会的健康发展，因此需要相应的司法调整机制，股 东代表诉讼制度由此应运而生。股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼， 是指当公司的合法权益受到不法侵害，特别是受到具有控制权的股东、董事和其 他管理人员侵害，而公司却怠于起诉时，公司的股东可以自己的名义起诉，而所 获赔偿归于公司的一种诉讼形态。股东代表诉讼制度肇始于英国，后在美国得到 全面发展，法国、加拿大、日本、中国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司 法中都规定了该制度。 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，我国新修改的公司法已明确地将股东代表诉讼写进 了法律，这标志着我国公司法律制度已经与世界接轨。由于股东代表诉讼制度在 我国起步比较晚，现行的公司法只是做了一些原则性的规定，为了进一步了 解股东代表诉讼制度的真正涵义，使这一制度在司法实践中更好地发挥作用，本 篇论文的作者共分四章对股东代表诉讼进行了分析研究。 第一章、介绍了股东代表诉讼的涵义及特征，股东代表诉讼的理论基础及股东 代表诉讼的价值。 第二章、介绍了我国股东代表诉讼的发展演变情况，重点分析我国现行的股东 代表诉讼制度的具体内容及缺陷。 第三章、主要是对英、美、日等国的股东代表诉讼制度的内容进行了概述 第四章、阐述了对我国股东代表诉讼制度的整体构想，以及从公司法和民 事诉讼法的修订的角度分析如何进一步完善我国的股东代表诉讼制度。 关键词：股东代表诉讼股东权利责任 股东权保护董事损害赔偿 a b s t r a c t s d u et of i e r c em a r k e tc o m p e t i t i o na n dc o r p o r a t em e r g e r si n c r e a s i n gt h es i z eo fa m o d e mc o m p a n y , m o r ea n dm o r et h en u m b e ro fs h a r e h o l d e r s ，t h e m a n a g e m e n t c o m p a n yt oo p e r a t et h ei n c r e a s i n g l yc o m p l e xa n ds p e c i a l i z e ds h a r e h o l d e r sm u s tb e o p e r a t e db yt h ec o m p a n y ss p e c i f i cp r o f e s s i o n a lm a n a g e r sa c c o r d i n g l yt h e r eh a v e b e e n t w op h e n o m e n a ：f i r s t ，t h ei n t e m a lc o n f i g u r a t i o no fp o w e r , e m e r g e df r o ms h a r e h o l d e r s t ot h eb o a r do fd i r e c t o r sw i l lb ed o c t r i n ec e n t e r , t h ec e n t e r sc h a n g el e dt ot h e e x p a n s i o no ft h eb o a r do fd i r e c t o r st h er i g h tt of o r mas e n i o rm a n a g e m e n tt h a tt h e r e l a t i v ei n d e p e n d e n c eo fi n t e r e s tg r o u p s ，w h i c hm a y d a m a g et h es e n i o rm a n a g e m e n to f t h ec o m p a n y si n t e r e s t ss e c o n d ，f r o mt h eb e g i n n i n go ft h ec r e a t i o no ft h ec o m p a n y , t h e c o m p a n yo nt h ee x i s t e n c eo fl a r g es h a r e h o l d e r sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r so ft h e c o n f l i c t h o l d i n gi t sm a j o rs h a r e h o l d e r s ，t h r o u g hd a m a g et ot h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n yt om a k ei t so w nb e n e f i t ，m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sh a v et h u sb e e nh a r m e d a sar e s u l to ft h ec o m p a n y sc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r , o f t e nc a nn o tb eb r o u g h tt o t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r l a w s u i t s ，t h ep h e n o m e n o nd a m a g e dt h ei n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r s ，i sn o tc o n d u c i v et ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h eb u s i n e s sc o m m u n i t y , t h en e e df o rt h ea d j u s t m e n tm e c h a n i s mo f j u s t i c e ，o nb e h a l fo ft h es h a r e h o l d e rl i t i g a t i o n r e s u l t i n gs y s t e mc a m ei n t ob e i n go nb e h a l f o ft h es h a r e h o l d e rl i t i g a t i o n ，a l s ok n o w na s ad e r i v a t i v el a w s u i to nb e h a l fo ft h es h a r e h o l d e r s s p a c e sp r o c e e d i n g s ，w h e nt h e c o m p a n y sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sa g a i n s ti l l e g a l ，i np a r t i c u l a r , h a sb e e nt h e c o n t r o lo fs h a r e h o l d e r s ，d i r e c t o r sa n do t h e rm a n a g e r sa g a i n s t ，a n di t sj u s ta ne f f e c to f t h ep r o s e c u t i o n ，t h ec o m p a n y ss h a r e h o l d e r sc a nb ep r o s e c u t e di nt h en a m eo ft h e i ro w n ， a n dt h e c o m p e n s a t i o nr e c e i v e db yt h ec o m p a n ya t t r i b u t e dt oaf o r mo fl i t i g a t i o n s h a r e h o l d e rl i t i g a t i o no nb e h a l fo ft h es y s t e mb e g a ni nt h eu n i t e dk i n g d o m ，t h eu n i t e d s t a t e sa f t e rt h ef u l ld e v e l o p m e n t ，f r a n c e ，c a n a d a ，j a p a n ，c h i n at a i w a na n dm a n yo t h e r r e g i o n a lc o u n t r i e so rr e g i o n so ft h ec o m m e r c i a ll a wo rc o m p a n yl a w p r o v i d e st h a ti n a l lo ft h es y s t e m o no c t o b e r2 7 ，2 0 0 5 ，t h e o fo u rc o u n t r yh a si n t e r p o l a t e d e x p l i c i t l y t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ，w h i c hs y m b o l i z e dt h e o fo u rc o u n t r ya l r e a d yc o n n e c t e dr a i l sw i t ht h ew o r l d b e c a u s et h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns t a r t sq u i t el a t ei no u rc o u n t r ya n dt h ep r e s e n t o n l yh a sm a d es o m ep r i n c i p l e ds t i p u l a t i o n i no r d e rt of u r t h e rc l a r i f i e st h e t r u ei m p l i c a t i o no fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o na n de n a b l et h i ss y s t e mt op l a yt h e r o l ew e l li nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ep a p e ri sd i v i d e df o u rc h a p t e rb yt h ea u t h o rt o c o n d u c tt h ea n a l y s i sr e s e a r c ho ns h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h ef i r s t c h a p t e ri n t r o d u c e s t h e i m p l i c a t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c o ft h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ，t h el a w s u i ts h a p ea n dt h ev a l u ef u n c t i o no ft h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e a c t i o ni no u rc o u n t r ya n da n a l y z e sw i t l le m p h a s i so u rc o n c r e t ec o n t e n ta n dt h ef l a wo f t h es y s t e m t h et h i r d c h a p t e rd e s c r i b e st h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n i ne n g l a n d ， a m e r i c a ，g e r m a n y , j a p a n t h ef o u r t hc h a p t e re l a b o r a t e st h ew h o l ei m a g eo ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e a c t i o na n da n a l y z eh o wt om a k et h es y s t e mp e r f e c t k e yw o r d ：t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t st h e l a w s u i ts h a r e h o l d e rr i g h tr e s p o n s i b i l i t y s h a r e h o l d e rp o w e rp r o t e c t i o n t r u s t e ed a m a g ec o m p e n s a t e 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 关于论文使甩授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 一、股东代表诉讼述评 一、股东代表诉讼述评 ( 一) 股东代表诉讼的界定 1 、股东代表诉讼的界定 目前大多数国家都规定股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有 关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益 而依据法定程序代公司提起的诉讼。而我国的公司法在股东代表诉讼制度上 的规定可诉性不强。在现代公司架构下，公司的所有权与经营权原则上是分离的， 而作为公司所有者的股东并不直接参与公司的经营管理，公司董事会及其它公司 经营者的权力日益膨胀，特别是我国国内现存的大型公司和企业大都是由大中型 国有企业改制而来，这此国有大中型企业建立现代企业制度时，没有吸引更多的 投资者参与一般独大的情况非常明显。在此特情况下，就有可能出现公司的董 事、经理等公司高层人员为了某种私利而做出损害公司利益的行为，如错误决策、 进行自我交易而有失公平或其它错误行为导致的公司利益受损他。由于侵权行为 主体的特殊性，作为公司治理机构的董事会往往会怠于行使对这种不法侵害者的 法律责任，此种情况无疑会使公司利益蒙损，又由于公司的大股东基本上是公司 的革委，因此在此种情况下，真正遭受损失的实际上是一些持有股份较少的中小 股东，为了进一步保护公司中小股东的利益，股东代表诉讼制度就应运而生了， 此种制度对于保证公司义务的执行、监督公司董事或代表公司从事活动的人的行 为，纠正公司内部违反章程和管理规则的行为具有重大的现实意义门。 股东代表诉讼在一些国家和地区被称为股东派生诉讼、衍生诉讼、传来诉讼 和代位诉讼，代表诉讼的泽法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位，而派 生诉讼、衍生诉讼、传来诉讼和代位诉讼则着眼于原告股东所行使的公司权利，尽 管着眼点不同，但其含义基本相同，都是指当公司遭受来自公司外部或者是公司内 部高管人员的不法行为的侵害而公司的治理机械的董事会怠于行使追究侵害人的 责任时，符合法定条件的股东以自己的名义对不法行为所提起的诉讼。 2 、股东代表诉讼的特征 在认清股东代表诉讼的涵义之后，我们很容易得知，股东代表诉讼存在着以 下特征：一是诉讼主体及程序的限制性。为了防止个别居心不良的股东滥用代表 诉讼的权利，世界各国及我国都对提起股东代表诉讼的主体资格及提起诉讼时所 “：黄建文：国有企业改革的法律问题研究，第7 3 页，2 0 0 3 年，中国人民大学f l 版社 施天涛：公司法论，第5 0 7 贞，2 0 0 5 年8 月，法律出版社 3 张民安：公司少数股东的法律保护，第1 4 0 页，梁慧星，民商法论丛第9 卷，1 9 9 8 年，法律出版社 1 股东代表诉讼问题研究 应遵循的程序做出了严格的限制。如规定诉讼主体必须是符合法定条件持股数量 及持股时间的股东，提起诉讼前须穷尽公司内部救济等规定，都是对提起代表诉 讼的限制性规定。二是必须以自己的名义提起诉讼。在代表诉讼中，原告股东仅 享有形式意义上的诉权，而其实质意义上的诉权则归属于公司，因此倘若原告股 东胜诉，则胜诉利益归属于公司，而非原告股东；反之如果原告股东败诉，则原 告股东在白白辛苦的同时还要负担案件的诉讼费用。三是案件裁判的既判力性。 由于提起诉讼的原告股东在提起诉讼时在一定意义上是代表了公司的其它股东， 因此一旦案件做出了判决，则对公司的其它股东都具有法律效力。亦即其它符合 起诉条件的股东不得就同一理由再次提起代表诉讼，公司治理机构亦不得再就同 一理由以公司名义提起诉讼。 3 、股东代表诉讼与股东直接诉讼、代表人诉讼的概念的厘清 要弄清股东代表诉讼的真正含义，首先我们必须分清股东代表诉讼与股东直 接诉讼的联系和区别，传统的观点认为：股东直接诉讼是指当公司股东的权益受 到不法行为侵害时，股东以自己的名义对侵权行为提起的诉讼，因此股东代表诉 讼与股东直接诉讼的区别就在于以下几个方面：一是诉因不同。股东代表诉讼的 原因是公司的利益受到董事或他人的不适行为的损害，股东提起诉讼完全是为维 护公司的利益。也就是说这种诉讼是在共益权的基础上提起的。而股东直接诉讼 则是由于股东的个人性权利遭受了公司不适行为之损害，其诉讼目的是为了维护 自身的合法权益。二是两种诉讼的性质不同。股东直接诉讼是由于股东个人的利 益受损而提起的，在性质上具有自益权的性质。而股东代表诉讼则是因为公司的 利益受损而提起的，既是基于白益权而提起的。它的行使完全是为了纠正公司董 事和其它人的违法不适行为h 。三是诉讼利益的归属不同。由于在股东直接诉讼 中，原告是代表自己的利益起诉的，诉讼的利益直接归属于原告，而败诉后果也 由原告承担。因此可以说直接诉讼的诉讼风险和利益是并存的。而股东代表诉讼 中原告是以自己的名义提起诉讼，如果胜诉，其利益直接归属于公司，原告可能 从公司的获利中间接地获得一些利益，但如果败诉，原告则在浪费大量的人力的 同时，还将承担巨额的诉讼费用和律师费用，因此代表诉讼的风险和利益是不等 同的，甚至可以说是风险大于利润。尽管二者的区别很多，但彼此之间仍存在着一 定的联系如两者都是现代公司法中保护公司及股东利益的司法救济制度；二者都 要求对有关利害关系人为通知，给予其它人参与诉讼的机会；获得听证的机会； 司法上对和解的公正判决等。 1 柯菊：股份有限公司之股东代表诉讼，第1 0 0 1 0 1 页，林咏荣主编：商事法论文选集上，1 9 8 5 年， 五南图书版公司 2 一、股东代表诉讼述评 股东代表诉讼与代表人诉讼的关系；要分析股东代表诉讼的真正涵义，我们 还必须搞清股东代表诉讼与代表人诉讼之间的关系。股东代表诉讼具有代位诉讼 和代表人诉讼的双重性格。一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代 位性：另一方面，原告股东同时还代表其它处于同样状态的股东提起诉讼，裁剪 之结果对于其它股东均具有既判力。代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于民 事诉讼法第5 4 条和第5 5 条规定的代表人诉讼。而代表人诉讼从实质上来说是 共同诉讼与诉讼代理两项制度相结合而产生的一种诉讼形式，它与代表诉讼的相 同点在于两者都具有相当广泛的代表性。而两者的区别则在于：一是代表人诉讼 具有共同诉讼的特征，其它共同诉讼人不信任诉讼代表人的，可另行起诉。而代 表诉讼则通过对原告股东资格的重重限制保证了其代表性，其它股东与原告股东 不具有共同诉讼性。二是对原告主体资格的限制不同，为防止个别股东滥用此种 权利，影响公司正常运营，各国公司法在赋予股东诉权的同时，无不对其主体资 格做出种种限制。而在代表人诉讼当中，则对原告主体资格无特殊要求，只要其 符合民事诉讼法的有关规定即可。 ( 二) 股东代表诉讼的法理基础 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义 务，股东与公司的关系诸方面进行分析。股东在公司中的地位具有二元性。一方 面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代 表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资入的 地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司 受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表 人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一 起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了 股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核 心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财 产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重 大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公 司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时， 为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉 权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。( 二) 、投资主体的多元性与董事对 公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之 一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。 股东代表诉讼问题研究 公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决 定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在 代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也 不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙 人对执行合伙企业事务享有同等的权利( 可由全体合伙人共同执行，也可委托一 人或数人执行) 。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起 诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体 自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多 元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使 公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产 相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控 制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其 经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如 同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易 将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害 公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的 义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实 义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。 在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现 的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产 生的一个极重要的依据 1 、股东平等原则 股东平等原则是股东权利保护中的一项基本原则，它渗透于公司的法的全部 领域。股东平等原则是指股东在公司与股东之间及股东与股东之间的法律关系当 中，所有股东都可以按照其所持股份的性质、内容和数额而享受到平等的待遇， 免受任何不平等的待遇旧1 。设立股东平等原则，有利于充分有效地保护股东财产 利益和参与公司治理的利益；有得预防和救济酱多数决之滥用、提升弱势股东所 处的不平等地位；有利于制约和规范公司经营者处理股东之间关系及公司与股东 之间的关系的行为。我国现行的公司法虽然没有明确规定股东平等原则，但 有不少体现股东平等原则的法律条款。如同股同权，同股同利、一股一表决权、 按股东持有的股份比例分配剩余财产。但是这种平等并不是绝对的平等，而是指 6 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，第1 0 0 页，2 0 0 4 年，法律出版社 4 一、股东代表诉讼述评 持有一定的股权的股东在同等条件下享有同等的权利。正是基于这一点，现行的 公司法规定的股东代表诉讼制度就是指持有公司股份且持股时间在1 8 0 天以 上的股东可依法提起股东代表诉讼。这是股东平等原则的一重要体现。因此可以 说，股东平等原则是股东代表诉讼制度的又一重要的理论基础。 2 、资本多数决原则的例外 资多多数决原则是现代公司治理的一项基本原则，也是资合公司区别于人合 公司的重要特征。其基本含义是在公司治理当中，按照持股多的股东的意见来决 定公司在治理中的决定。因此股东持股比例多，表决力愈大，而控制股东意志一 旦上升为股东大会意志，即对小股东产生拘束力旧1 。然而这一规则只注重维护公 司的独立人格性，却忽视了对少数股东利益的保护。面在实践当中，多数股东由 于掌握了公司的表决权的多数或控制权，能够轻易地将自己的意思上升为公司的 意思，在缺乏有力的制约的情况下，他们往往采取各种手段损害公司和其它股东 的利益。在此种情况下，人微言轻少数股东权保护的最后一道防线之一的股东代 表诉讼使应运而生。这种诉讼制度一方面对于侵犯少数股东权益和公司权益的行 为允许少数股东提起诉讼，另一方面，这种诉讼的提起权不能干扰公司管理层的 正常经营管理活动，不能破坏多数决原则和公司的独立人格。为了充分发挥股东 代表诉讼的作用。世界各国和我国都对股东代表诉讼的提起规定了一定的限制条 件，对此笔者将在后面的章节中加以陈述。 3 、董事所负的忠实与注意义务 在现代的公司治理结构中，董事是股东( 委托人) 的代表人。董事处于公司 管理者的地位，公司的权力由董事会行使，公司的业务和事务由董事会管理。而 现代公司法应时代和经济的变化使董事会承担了监督( 经理层) 的职责。因而董 事在公司治理结构中具有重要的地位，他们在执行业务和负责管理的过程中负有 高度的忠实义务与善管义务。 董事所负的忠实义务：按照我国现行的公司法的规定，董事的忠实义务 包括以下几个方面。一是不得侵占公司财产。作为公司的经营者，董事有权代表 公司支配和处分公司财产。作为公司事务的受托人，董事有义务保护好这些财产。 董事不仅要防止公司的财产被侵占，更不得自己利用职权擅自侵占。根据忠实义 务的要求，董事应维护公司利益，为公司利益行事，这是其基本的义务，也是道 德和法律对其最基本的要求。二是不得泄露公司秘密。作为董事忠实义务具体内 容的不得泄露公司的秘密义务，其客体不仅包括商业秘密，而且应包括一切如泄 5 1 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，第5 0 6 页，2 0 0 4 年，法律日j 版社 5 股东代表诉讼问题研究 露就会给公司造成不利影响的秘密，甚至还包括已经在一定范围内泄露的秘密。 三是不得篡夺公司机会。公司机会是公司实现其设立和存在目的的重要资源，是 公司的一种无形资产，易为董事篡夺自用或他用。故为保护公司利益须采取措施 严格防范董事篡夺公司机会。四、不得收受贿赂或接受其它非法利益。五是不得 违规自我交易。这并不是说绝对禁止董事与公司交易，而是说董事在未符合公 司法或章程规定的条件下不得与公司进行交易。六是不得与公司竞业。由于董 事为公司业务执行者，熟悉公司的经营管道，如果董事利用这些管道自营或为他 人经营与其所任职公司的同类业务，就有可能损害公司的利益。所以公司法 将竞业禁止作为董事的重要不作为义务。 董事的注意义务：董事的注意义务也叫善管义务。在大陆法系被称为“善良 管理人的注意义务， 在英美法系有时被称为“注意义务旧、( d u t yi fc a r e ) 、 勤勉、注意和技能义务旧( d u t yo fd i l i g e n c e ，c a r ea n ds k i l l ) 等。具体来说 注意义务包括：一、技能义务( d u t yo fs k i l l ) 。即董事注意义务中很重要的内 容。二、谨慎义务( d u t yo fc a r e ) 。即董事在执行职务时认真行事的义务。根据 客观标准，法律对董事谨慎标准的要求是：普通谨慎之董事在同类公司、同类职 责、相似情况下所应具有的谨慎，当董事执行职务行为未达到此标准时，其即违 反了谨慎义务。三、勤勉义务。与谨慎义务一样，在广义上，勤勉义务是注意义 务的同义语，但在董事注意之具体内容这个层面上谈勤勉义务时，其仅指董事参 加公司事务管理的义务。由于董事会是一个会议体，其以会议形式实现对公司的 经营和管理，故出席董事会就成为董事参与公司管理的重要方面。除此之外，在 董事负有执行业务的职能时，则其应以一个普通谨慎的董事勤勉参加这种执行活 动。 我国公司法第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守 法律、行政法规和公司章程，对公司负在忠实义务和勤勉义务，而且公司法 第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条等内容都是有关董事忠实和注 意义务的规定。根据上述规定，公司董事在行使公司管理职权的时候不得有自我 交易、以及竞业禁止、挪用、借贷之禁止、另立账户之禁止、以另担保之禁止、 泄露之禁止等都是董事负有忠实和注意义务的体现 1 0 ) o 正是因为董事负有上述义 务，因此一旦违反，作为公司的原告股东便有权对他们提起代表诉讼。 总而言之，由于“内部人控制或“多数股东控制”可能使得少数股东难以 从公司内部获得救济的机会，当公司提供的救济竭尽之后，只有引入股东代表诉 7 日本商法典，第2 5 4 条之一第3 项；日本商法典第6 4 4 条 引 修正美国模范商事公刊法第8 0 3 条 9 1 9 7 7 年修改前的纽约商事公一j 法第7 1 7 条 1 0 施天涛：公司法论，第5 0 6 页，2 0 0 5 年，法律出版社 6 一、股东代表诉讼述评 讼才能有效地解决股东与经营管理者、多数股东与少数股东之间的利益冲突。 4 、共益权的保护 现代公司法理论上通常将股东权为自益权和共益权两种。日本的一些学者认 为，自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，而共益权是股东以参与 公司的经营为目的的权利；另一些学者认为，共益权是股东为自己利益的同时兼 为公司利益而行使的权利。多数学都都把股东的代表诉讼提起权分划为共益权的 范围。笔者也同意这一观点。正是由于股东权是一种共益权。当公司的整体利益 受到不法行为的侵害时，符合条件的股东可以提起代表诉讼。 ( 三) 股东代表诉讼的价值 1 、股东代表诉讼的价值 ( 1 ) 维护正义 正义是法的最高理念，也是立法和司法追求的永恒目标。社会正义有形式正 义和实质正义之分。而由形式正义走向实质正义则是现代法和近代法的重要区别。 然因为实质正义不同，形式正义不考虑各种主体之间的地位和实力的差异，其所 倡导的法律制度的无差别适用本身却可能导致不公正或不正义，也就是说“同样 情况同样待遇并不能保证实现实质正义” 1 l jo 而从法的哲学的层面看，股东代表诉 讼制度的首要价值就在于维护正义。建立股东代表诉讼制度，正是基于多数股东 和和数股东之间实力悬殊的客观事实，而对处于弱势地位的少数股东的一种特殊 保护，以实现公平正义这一法律终极目标的追求。 ( 2 ) 追求平等 众所周知，股权平等，表决权自由行使资本多数决是控公司法的基本原则， 而股东代表诉讼制度正是对平等理念的一种体现。而从公司法角度看，强调少数 股东权诉讼救济制度从而实现对中小股东权益的保护是平等原则的内在要求。根 据股东平等原则，对公司全体股东不仅在形式上要一视同仁，在裨上也要给予平 等的对待与保护。在多数股东滥用多数决原则的情况下，少数股东的投资所面临 的投资风险，已不是在正常商业活动中可能遭遇并为投资者可以预见的投资风险， 而是一种由于他人的恶意而新增加的隐险，要小股东承担这样的一种由他人人为 造成的百投资风险显然是不平等的。而股东代表诉讼赋予符合一定条件的股东提 起股东代表诉讼以获得适当救济的权利，从而使股东平等原则真正地体现出来。 沈宗灵：现代西方法理学，第1 2 0 页，1 9 9 2 年，北京大学出版社 7 股东代表诉讼问题研究 2 、股东代表诉讼的作用 ( 1 ) 对于不法行为进行的事前的阻吓和防御 现代社会经济的发展，使得普通个体能够通过投资公司成为股东，因而公司 的生存与发展离不开少数股东的投资。然而由于资本多数决的原则，公司的董事、 监事、经理或者控制股东成为公司内部人或是出于懈怠或是出于私利等原因，并 不自觉地履行法律规定的义务。在此种情况下，设立股东代表诉讼无疑对公司具 有一定的阻吓作用，时刻提醒他们要善意而忠实地为公司的利益服务。因此股东 代表诉讼机制在存在对作为公司管理者的董事、监事、经理或者控制股东是一种 威胁，在一定程度上可以对公司内部人的错误n 2 行为进行阻吓。 ( 2 ) 对公司受损后进行的救济和补偿 这主要是指当公司的董事、监事、经理等公司内部人实施了侵害公司利益的 行为或者是公司遭受外部而给公司的利益造成损失时，符合条件的少数股东可以 通过股东诉讼来寻求司法求济。而在股东代表诉讼实践当中，当原告股东胜诉或 者和解时，公司均能获得一定利益，或者表现为金钱赔偿方式，或者改变了公司 的经营方式，这在客观上他使公司的每一个股东受益( 1 3 ) o 此可以说，股东代表诉 讼有着事后的救济和补偿作用。 1 2 施天涛：公司法论，第5 1 6 页，2 0 0 5 年，法律 版社 ”施天涛：公司法论，第5 1 6 页，2 0 0 5 年，法律出版社 8 二、我国股东代表诉讼制度的现状及存在的问题 二、我国股东代表诉讼制度的现状及存在的问题 ( 一) 我国股东代表诉讼制度的演进 1 、我国股东代表诉讼的雏形与发展 相比于英美、日本等西方国家来说，我国的股东代表诉讼制度发展非常缓慢。 在2 0 0 5 年1 0 月2 7 日公司法修改以前，我国尚未真正确立股东代表诉讼制度。 而我国1 9 9 3 年制定的公司法、1 9 9 8 年颁布的证券法以及2 0 0 2 年由国中证 监会等各部门联合颁布的上市公司治理准则的有关股东权利保护的规定中人 是股东代表诉讼制度的前提和雏表，而对原告资格、被告的确定、诉讼请求和归 责原则等缺乏具体规定，不具有可操作性。在实践当中，多数法院对此类案件多 是不予受理，或是在受理后因为缺乏法律依据而驳回起诉。股东权仍面临着来自 政府部门、大股东、公司经理者、中介机构等各方主体的侵害。而董事和经理在 公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，在大股东滥用一股独大的控制 地位，侵害公司和中小利益的问题更是屡见不鲜，许多中小股东只能眼睁睁看着 公司遭受外来的或是公司内部高层不法行为的侵害而束手无策。这既暴露了我国 有关公司法律制度中存在的不足，了暴露了执法部门和司法机构在依法保护股东 权利方面存在的低效 1 4 ) o 有关股东代表诉讼的立法一直是我国学者和广大股民关 心的问题。 2 、我国公司法规定的股东代表诉讼制度的基本内容 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，我国新修改的公司法加强了对公司股东权利的保护。 不仅仅是体现在总则中“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行 使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其它股东的利益的规定，更重要 的是在公司法中新增加了股东代表诉讼这一重要的内容。如在第一百四十八条规 定：董事、监事、高级管理人员就当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负 有忠实和勤勉义务；在第一百四十九条规定了董事、高级管理人员“不得有”的 八种行为；用一章的篇幅规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格义务。在 第一百五十二条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有阴责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有百分 之一股份的股东，可以书面请求监事会或者不高监事会的有限责任公司的监事向 人民法院提起诉讼 。股东代表诉讼制度在我国的创立，不仅标志着我国的公司制 度的发展已经与世界接轨，而且对我国中小股东的权利保护有着非常重要的意义。 川刘俊海：股份有限公司股东权的保护，第6 4 2 页，2 0 0 4 年，法律出版社 9 股东代表诉讼问题研究 笔者认为，我国公司法关于股东代表诉讼的内容的规定进一步体现我国公司法 中的股东平等原则。新修改的公司法在强调原有董事的忠实义务的同时，更 进一步地规定了董事、监事及经理的勤勉义务( 也就是注意义务) 。这一规定不仅 强化了董事、经理等公司高层对公司所承担的责任，更为少数符合法定条件的股 东提起股东代表诉讼提供了法律依据。尽管公司法的修改在我国起步太晚， 其它法律体系及许多相关的具体制度还不够完善，此种诉讼制度在实践当中仍然 存在诸多的困难。如民事诉讼法没有作相应的修改，股东代表诉讼案件的管 辖、公司在诉讼中的地位、被告是否可以反诉等等一系列的程序问题在实践很难 操作，而由于公司法的不完善和民法、证券法没有作相应的修改，股 东代表诉讼的诉讼时效、董事在诉讼中承担赔偿责任的具体形式，以及作为原告 股东所就承担的责任等等内容无法界定。因此，笔者认为，我国新修改的公司法 只是对股东代表诉讼制度作了一些原则性的规定，其具体内容还有待于进一步充 实和完善( 此点笔者将在第四章重点进行阐述) 。 ( 二) 我国股东代表诉讼的制度的现状及存在的问题 1 、关于诉讼主体资格 ( 1 ) 关于原告的主体资格 新修改的公司法第一百五十二条规定“董事、高级管理人员有本法第一 百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以 上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不 设监事会的有限公司的监事向人民法院提起诉讼。这一规定表明了在我国提起 股东诉讼的原告所应具备的法定条件。而这一条件在有限责任公司和股份有限公 司中有很大的区别。 有限责任公司的原告主体资格：在有限责任公司当中，我国法律规定了股东 在提起股东代表诉讼时只要始终具备股东的身份，就获得了提起股东代表诉讼的 资格。对有限责任公司提起股东代表诉讼的原告条件之所以如此宽松。笔者认为， 主要是因为根据公司法的有关规定，有限责任公司的股东被限制到5 0 人以下， 股东人数不多，且股东之间有一定的人合性质。而各个股东在公司成立或新股东 加入时，彼此之间是有选择权的，以受让股权方式滥用代表诉讼的情况可能很少 在有限责任公司发生，即便出现，其它股东也有有效的防范手段，完全可以通过 行使先购买权的方式加以阻止。因此相比于股份有限公司来说，股东人数较少， 法律关系也相对来说简单一些，股东滥用诉权的现象可以得到有效控制。因此对 提起股东代表诉讼的原告股东，一般不宜作过多的限制。 1 0 二、我国股东代表诉讼制度的现状及存在的问题 股份有限公司原告主体资格：相比有限责任公司而言，我国对股份有限公司 中有权提起股份代表诉讼的原告的资格限制要严厉很多。须具备的法定要件为： 一是必须是涉诉股份有限公司的股东。这一点和有限责任公司是相同的。二是该 股东必须单独或者合计持有公司百分之一以上的股份。这一点主要是在参照西方 一此国家和其它地区的做法，在美国，对于股东代表诉讼的提起权主要采取了“当 时股份( c o n t e m p o r a n e o u s s h a r e o w n e r s h i p ) 原则，这一原则源于1 8 8 2 年h a w e s 诉o a k l a n d 一案。美国模范商事公司法第7 4 1 条处1 项将该规则表述为：提 起和维持代表诉讼的原告股东，必须在起诉的作为或者不作为发生时具有股东资 格，或者由于法律的作用( o p e r a t eo fl a w ) 从此时的股东手中取得股东资格i l s ) 。 但少数州的公司法亦有不规定此类限制者。而在日本，股份代表诉讼是提起权为 单独股权，即股东只要持有1 股，就可提起诉讼。而我国台湾省公司法第2 1 4 条 规定，提起代表诉讼的原告必须为持有已发行股份总数1 0 以上的股东。我国之所 以做出上述规定，主要是股份有限公司尤其是上市公司由于其股权转让不受限制， 可能出现通过受让股份或持极少股份方式滥用代表诉讼的情况，所以应当设置持 股比例或数额的限制。三是连