（法学理论专业论文）晚清法律移植：中国法制近代化的开端.pdf

中文摘要 晚清法律移植是在内外动因的综合推动下，清政府为了收回领事裁判权、挽大厦 之将倾而展开的。它以西方法律为模式，在内容、体例、原则、制度等方面基本模仿 了外国法律，形成了以“六法”为基干的法律框架，引进了西方近代法制文明中的罪 行法定、刑罚人道主义、司法独立等法律原则和制度。从法制近代化实证判定标准与 价值判定标准两方面来看：一、晚清法律移植实现了从传统的“以刑为主、诸法合体” 的法律体系逐步向着近代化的部门法体系的发展转变；二、晚清法律移植促使传统的 维护封建专制、等级、特权和宗法制度、封建礼教的法律制度逐步向体现法治、民主、 平等、自由等法价值的新型法律制度发展变化。因此，我们说晚清法律移植开启了中 国法制近代化的第一步。尽管，清政府的迅速灭亡，导致了晚清移植活动的终止。然 而，中国法制现代化的进程并未因之而结束，晚清以后各时期的政府沿着晚清法律移 植所开拓的法制近代化道路继续前进( 尽管其中也存在着某些历史性倒退) 。至今， 我们还仍然在法制现代化的道路上探索前进着，我们依然需要法律移植，这是法律国 际化的必然要求。但需要注意的是，现代化并不等于西化，本土资源依然是法制现代 化的重要支撑，只有将移植而来的法律进行“本土制造”，才是成功的移植。这也正 是晚清法律移植对我们的重要昭示。 关键词：晚清修律晚清法律移植法制近代化 a b s t r a c t t h el a t t e rq i n gd y n a s t yl a wt r a n s p l a n ti si nu n d e rt h ei n s i d ea n do u t s i d ea g e n t s y n t h e s i si m p e t u s ，t h eq i n gg o v e n u n e n ti no r d e rt ot a k eb a c kt h ec o n s u l a rj u r i s d i c t i o n ， p u l l st h eb u i l d i n gt ol e a nb u tl a u n c h e s i tt a k et h ew e s t e r nl a wa st h ep a t t e r n ，i na s p e c ta n d s oo nc o n t e n t ，s t y l e ，p r i n c i p l e ，s y s t e mh a sb a s i c a l l yi m i t a t e dt h ef o r e i g nl a w , h a sf o r m e d t a k e ”t h es i xl e g a lc o d e s ”a st h eb a s ed r yl a wf l a m e ，h a si n t r o d u c e di nt h ew e s t e r nm o d e m t i m e sl e g a ls y s t e mc i v i l i z a t i o nc r i m el e g a l ，t h ep e n a l t yh u m a n i t a r i a n i s m t h ej u d i c a t u r e a l o n ea to n c ep r i n c i p l eo fl e g a l i t ya n dt h es y s t e ml o o k e df r o mt h el e g a ls y s t e mm o d e r n i z e r e a ld i a g n o s i sd e t e r m i n a t i o ns t a n d a r da n dt h ev a l u ed e t e r m i n a t i o ns t a n d a r dt w oa s p e c t st h a t ， f i r s t ，t h e l a t t e rq i n gd y n a s t ) l a wt r a n s p l a n th a sr e a l i z e df r o mt h e t r a d i t i o n ”b yt h e p u n i s h m e n tp r i m a r i l y , t h ev a r i o u sm e t h o ds y n t h e s e s ”t h el e g a lf r a m e w o r kt u r n st o w a r d st h e m o d e r n i z eg r a d u a l l yt h ef a m i l yr o l e sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e md e v e l o p m e n tt r a n s f o r m a t i o n ； s e c o n d ，t h el a t t e rq i n gd y n a s t yl a wt r a n s p l a n tu r g e st r a d i t i o n a lt h em a i n t e n a n c ef e u d a l i s m t ob ed e s p o t i c ，t h er a n k ，t h ep r i v i l e g ea n dt h ep a t r i a r c h a ls y s t e m ，t h ef e u d a le t h i c sa n dr i t e s l e g a ls y s t e m t om a n i f e s t sl a wv a l u et h eg r a d u a l l ya n ds oo nt h eg o v e r n m e n tb yl a w , d e m o c r a c y , e q u a l i t y , f r e e d o mn e wl e g a ls 3 ，s t e i nd e v e l o p m e n tc h a n g e t h e r e f o r e ，w es a i d l a t t e rq i n gd y n a s t yl a wt r a n s p l a n th a so p e n e dt h ec h i n e s el e g a ls y s t e mm o d e r n i z ef i r s ts t e p a l t h o u g h ，t h eq i n gg o v e r n n l e n tr a p i d l yp e r i s h e s ，h a sc a u s e dt h el a t t e rq i n gd y n a s t y t r a n s p l a n ta c t i v i t yt e r m i n a t i o n h o w e v e r , t h e c h i n e s e l e g a ls y s t e mm o d e m i z a t i o n a d v a n c e m e n tb e c a u s eo fb u te n d e d b yn om e a n s ，t h el a t t e rq i n gd y n a s t yl a t e rv a r i o u st i m e s g o v e r n m e n tt h el e g a ls y s t e mm o d e r n i z ep a t hw h i c hw i l ld e v e l o pa l o n gt h el a t t e rq i n g d y n a s t yl a wt r a n s p l a n tc o n t i n u e st og of o r w a r d ( a l t h o u g ha l s oh a sc e r t a i nh i s t o r i c i t i e st o b a c ku p ) u n t i ln o w , w ea l s os t i l le x p l o r e di no nt h el e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o np a t ha r e g o i n gf o r w a r d 二w es t i l ln e e d e dt h el e g a lt r a n s p l a n t ，t h i sw a st h el e g a li n t e r n a t i o n a l i z a t i o n i n e v i t a b l yr e q u e s tb u tn e e d st op a ya t t e n t i o n ，t h em o d e r n i z a t i o ni sn o te q u a lt ot h e w e s t e r n i z a t i o n ，t h en a t i v ep l a c er e s o u r c e ss t i l la r et h el e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o ni m p o r t a n t s t r u t ，o n l yt h e nw i l lt r a n s p l a n tt h el a ww h i c hb u tw i l lc o m et oc a r r yo n ”t h en a t i v ep l a c et o m a k e ”，w i l lb et h es u c c e s s f u lt r a n s p l a n t t h i sa l s oi sp r e c i s e l yt h el a t t e rq i n gd y n a s t yl a w t r a n s p l a n ti m p o r t a n t l ym a k e sc l e a rt ou s k e yw o r d s t r a n s p l a n t t h el a t t e r q i n gd y n a s t yr e p a i r st h e l a wl a t t e rq i n gd y n a s t yl a w m o d e r n i z a t i o no f l e g a ls y s t e m 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 作者签名：套熊 日期： q k 趱 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸 质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校 图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权 将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规 定。 引言 无论在古代还是中世纪或者近代，法律移植的实例都是大量存在的，它是世界许 多国家和地区法律发展过程中的常见现象。中世纪后期，法、德乃至更多西欧的国家 对于罗马法的移植，近代日本、印度乃至大多数皿洲、美洲殖民地、半殖民地国家对 于西方法的移植，如此等等。这些都为我们认识法律移植现象提供了范例。就中国而 言，中国传统法律至清朝末年，随着社会政治经济条件以及内外政治环境的变化，表 现出对社会的愈来愈强烈的不适应，进而在西方法制文明的冲击之下开始了艰难而曲 折的近代化转型。而当时的晚清政府正是通过法律移植实现这一近现代转型的。遗憾 的是，这一过程由于清政府的迅速灭亡而稍作搁浅。但是，在沈家本、伍廷芳等法律 精英们的努力下，晚清修律建立了仿大陆法系的新的法律体系，废除了不合世界潮流 的封建五刑、行政司法不分、比附等封建法制，引进了西方近代法制文明中的罪行法 定、刑罚人道主义、司法独立等法律原则和制度，从而开启了中国法制近代化的第一 步，也为继起的中华民国政府能够沿着中国法制近代转型的道路继续前进奠定了基 石，甚至从某种意义上说，即使在今天，我们还仍然在这样的道路上探索前进着。以 史为鉴，可知兴替，回顾百余年前晚清的法律移植，无论其成功的经验还是其失败的 教训，都是值得我们这些后人作出深刻反思的。这也是本篇论文写作的初衷所在。 对历史事件进行整体性的把握，是解构历史事实的基本线索，而这一标准，对于 近代法制史的研究尤为重要。法史学家在总结中国法制近代转型的新律制定与司法改 革时说，“晚清修律是中国法律史上的一件大事。”因此，就本选题而言，论者选 定从1 9 0 1 年沈家本、伍廷芳奉命总领修订法律馆工作开始到辛亥革命为止的晚清修 律中的法律移植活动为研究对象，对此期间通过法律移植而建立的一系列法律文件及 其体例，以及引进的近代资产阶级法律原则及制度进行整体而概括的把握，进而论证 晚清法律移植在中国法制的近现代进程中的重要历史地位。 如果说人类关于自身的切真j 下的知识皆来源于其所走过的历史经验的话，那么 对于制度性文明的历史性追思就显得更有理论和实践的价值。美国大法官卡多佐也 曾作出过精辟的阐述：“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以 及今天又不会使明天无所作为。”。晚清法律移植开启了中国法制的近代化。而今天， 法制的现代化已是一个风风火火地推进了一个多世纪的民族事业。“一页的历史就抵 得上一卷逻辑”。以史为鉴，我们应该能够从百年前的法制近代化的实践中汲取一些 可以滋养当代法制发展的生命活水。 自两个l ! _ | = 纪以来，在国内外学术界对法律移植一直有着比较激烈的争论。法国伟 大的启蒙思想家孟德斯鸠曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合该 。韩秀桃：司法独立与近代中国，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 。 美1 本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译商务g 版社1 9 9 8 年版，第3 l3 2 页。 国的人民，所以如果一国的法律竟能适合另一个国家的话，那是非常凑巧的事”。这 段话，使后世的比较法学者们在讨论法律移植问题时总显得小心翼翼。今天看来，认 为其可能者或不可能者都大有人在。认为法律移植不可能者诸如德国法学家萨维尼、 美国学者赛德曼夫妇以及我国学者苏力先生等。如萨维尼在谈论法的民族精神时，排 除了法律移植的可能性。他认为，法律绝不是那种应该由立法者以专断刻意的方式制 定的东西，它是“那些内在的默默起作用的力量”的产物。它深深植根于一个民族的 历史文化传统之中，而且其真正的来源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”， 就像一个民族的语言、建筑和风俗一样，法律也首先是一个民族的特性，亦即“民族 精神”所决定的。他指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不 断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只有对这些传统和习惯进 行认真研究，我们才能发现法律的真正内容。罗伯特赛德曼与其夫人安赛德曼 则进一步强调“法律不可能移植，”宣称，“从一个地方到另个地方移植法律，这种 世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在 它的新移植地通常不能成功地再产生它起源地所引起的行为”。他们在谈到我国深圳 地区移植香港地区法律时，也悲观地认为：“从实际上看，移植香港法到深圳也是不 可能的”。我国学者苏力先生也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可 能”。尽管他在其著作中说过法律移植要权衡成本。与此相对，国内外法学界绝大多 数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，这部分学者间的争论仅仅是 法律移植究竟在何种程度上是可能的。 然而，事实胜于雄辩：古罗马共和国时期立法委员会对于希腊法制的借鉴，西欧 对罗马法的继受以及当今普通法系与大陆法系之间的相互融合，这些法律移植成功的 例证是不可反驳的事实。论者的观点是法律移植是可行的而且是必须的。并且，晚清 也正是通过法律移植在中国开辟了一条会通中外的发展本国法律制度的道路。只是当 时尚未有“法律移植”这一范畴。尽管如此，我们并不能否认法律移植这一事实的存 在。清末法学家沈家本曾说过：“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖，彼 法之善者当取之，当取而不取，是为之愚”。著名学者张晋藩先生也曾对晚清修律作 出评价，“它的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律”，如果“没有西方法制 文明的样板性作用，不经过西方化的法律转型道路”，就“不可能在二十世纪初的中 国建立近代的法律体系”。可见，晚清修律主要是对西法的移植，可以这么说，没有 法律移植，就没有晚清的修律，也就没有中国传统法制如此迅速的破旧立新。所以， o 法1 孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，张雁j 匀 详，商务m 版社1 9 6 1 年版，第6 页。 。( 美) 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法，i 学：1 版利2 0 0 1 年版，第8 8 页。 。参阐( 美) 塞德曼夫妇：评深堋移植香港法律建议，赵庆培译，载比较法研究，1 9 8 9 年第3 4 期。 。苏力：送发下乡中国基层司法制度研究，中周政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 3 页。 。见李贵连：沈家水传，法律出版社2 0 0 1 年版，序二。 ”张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律“l 敞社2 0 0 5 年版，第4 0 5 页。 。张晋藩：中凰法律的 e 统与近代转型，法律：| j 版社2 0 0 5 年版，第4 2 7 页。 与其说“修律是中国法制近代化的开端”，倒不如说“晚清法律移植是中国法制近代 化的开端”来的确切。 关于晚清法律移植，我们可以说，晚清法律移植是中国法制现代化的开端，也可 以说晚清法律移植促使中国法制向近代化转型。在这里，论者认为这两种说法其实是 一致的。近代化与现代化的界定很难把握，从某种意义上，近代化正是向现代化过渡 的阶段，也可以算作现代化的初始阶段( 为叙述方便，本文也将在这种意义上对两者 交替使用)。因为“没有标准，我们就会失去使用现代化这一概念的全部合理性。” 。研究现代化的学者认为法制现代化有两类相关的判定标准：一是法制现代化的实证 标准，二是法制现代化的价值标准。就实证标准而言，表现为法律的形式化，或者称 为形式的合理性。它要求法律规范的严格性、法律体系的完整和谐性、司法过程的程 序性和法律的效益化。就价值标准而言，体现为法律价值的合理性。具体表现为法 治、正义、平等等法的价值的实现。法制现代化就是形式合理性与价值合理性有机结 合、相辅相成的理性法律的成长过程，是以形式合理性为历史先导而价值合理性优先 的法制转变过程。 因此，根据以上的判定标准，中国法制近代化，应该是传统的维护封建专制制度 的诸法合体的中华法系逐步衰亡，法律制度向着建立在部门法基础之上的体现近代民 主法治的新型法律制度转化的历史过程。根据上述判定标准，这一历史过程包含着两 大方面的基本内容。首先从实证的标准看，传统的“以刑为主、诸法合体”的法律体 系逐步向着近代化的部门法体系发展转变。在这一转变的过程中，从立法的角度而言 就是，法律规范的严密性得以强化，法律规范的分类更为细致化，从而出现了一系列 新的法律部门，诸如宪法、民法、商法、诉讼法、行政法等等，尤其是明确地划分了 实体法与程序法之问的界限，司法过程越来越规范化和程序化。其次，从价值标准看， 传统的维护封建专制、等级、特权和宗法制度、封建礼教的法律制度逐步向体现法治、 民主、平等、自由等法价值的新型法律制度发展变化。本文的主要内容也正是以这两 个判定标准为出发点，来论证晚清法律移植开启了中国法制近代化第一步的。 晚清法律移植主要是引进西法，因为根据以上标准，在近代社会，西方资本主义 国家的法律是晚清在世界范围内所能依循的法制近代化的典范。但我们必须时刻清楚 点，现代化不等于“西化”。 本文在引言后分三个部分： 第一部分，是“晚清法律移植的动因”，从内因和外因两个方面进行论述。 第二部分，是“晚清法律移植的主要内容”，根据法制现代化的形式合理性及价 值合理性的判定标准，区分晚清修律后新律的法律文件、法典体例、法律原则、法律 。钱乘旦、陈毅新：走向现代国家之路，i ! ! 】川人民出版祉1 9 8 7 年版，第4 5 页。 。公丕祥：中国法制现代化的进程( 上卷) ，中国人民公安大学：i 版社l 9 9l 年舨，第9 i 9 3 负。 。公丕祥：中国法制的现代化进程( j ：卷) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第11 0 页。 3 制度四个角度，论述晚清法律移植开启中国法制近代化的具体体现。 第三部分，是“晚清法律移植的意义”，从晚清法律移植的历史意义及现代启示 两个方面，论述晚清法律移植在我国法制现代化进程中的重要性。 最后部分是结语，重申研究历史的重要意义。 第一章晚清法律移植的动因 以自然经济为主的中国的农业社会，其本质就是封建保守的。而专制主义的国家 又有意识地割断中国与世界的联系，更是隔断了中外经济的交流和文化的沟通。清朝 建立以后，西学东渐之风更是受到卫道者的反对，并制订了一系列限制和防范外夷的 法律和章程。经历了康雍乾三代一百余年的盛世的大清王朝，至嘉庆年问开始急遽衰 败，但它却仍然以“天朝大国”的姿态自居，而此时的西方资产阶级革命已经完成， 资本主义列强已经开始把目光投向了东方的市场，而妄自尊大的清朝廷对此还浑然不 觉。此时国内的情况又如何哪? 封建社会所固有的矛盾越来越尖锐，封建的生产关系 已经成为生产力发展的严重桎梏：大部分的土地被地主官僚兼并，大量农民流离失所， 还要承担沉重的封建地租和高利贷；垄断性商业资本继续实行二号营专利的禁榷制度， 肆无忌惮地掠夺民间小工商业者；封建专制制度极端的发展，政治更加腐败；各省各 地的起义接连不断；清朝的统治已经“岌岌乎不可以支日月”。综言之，当时中 西的情况可以用一句话描述，那就是“当传统的中国社会沿着古老的轨道缓慢滑动的 时候，近代西方社会在资本主义生产关系的催发下已经大踏步地前进了”。 鸦片战争爆发，西方列强凭借武力和商品，强行打开了中国的大门。清政府屡屡 的战败导致一系列不平等条约的签订，中国开始了由朝贡制度向条约制度的大转变。 中国的主权独立和领土完整也因此受到了严重的破坏，社会及国家开始发生前所未有 的巨变。自此，救亡图存是当时朝野上下一致的呼声。洋务派实施了器物技术层面上 的种种“自强”改革措施，但是甲午战败表明了这种局部的、技术性的改革对“岌岌 可危”的清王朝根本起不了作用。于是“一批早期的改良主义者逐渐地认识到西方国 家之所以强盛，不在于船坚炮利，而在于制度优越，因而积极提倡和介绍西方资产阶 级的法律文化，并把设议会、明法制、行立宪作为救国致强的良方”。至1 8 9 8 年终 于出现了以建立君主立宪政体为目标的“戊戌维新”运动，维新派以“博采西学之切 于时务者实力讲求”为指导思想，参照西方的政治法律制度，在“政治体制( 改革 召令) 与部门法律( 康有为六上皇帝已经提到) 两个层面提出改革方案”，。但是 由于以慈禧为核心的保守顽固势力的阻挠和绞杀，此次改革最终没有取得应有的实际 效果。接下来的义和团运动和庚子战败更加沉重地动摇了清朝统治的基础并使这个天 朝大国的尊严扫地殆尽，为保持危殆的统治地位，出逃西安的慈禧不惜尊严拾起了变 法的大旗，“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。穷变通久，见于大易。损 益可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世；而可变者令甲令乙， 。张晋藩：中国法制通史( 第九卷) ，法律m 版社1 9 9 9 年版，第1 5 8 页。 。徐忠明：晚清法制改革的逻辑与意义，载韩延龙主编法律史论集，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 8 6 页。 。徐忠叨：晚清法制改革的逻辑与意义，载韩延龙主编法律史论集，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 1 8 页。 不妨如琴瑟之改弦大抵法久则弊，法弊则更”，”并要求大臣，“各就现在情形， 参酌中西政要，举凡朝章国故”。( 正如学者所述，“直到1 9 1 1 年为止，中国政 府直按1 9 世纪9 0 年代所宣扬的，但未见成效的那些方式逐渐进行重建”。) 而朝 中重臣袁世凯、刘坤一、张之洞等人又连衔上奏强调西方各国“其变法皆从改律入手”。 而此时的西方法制无疑成为清王朝“改律”所参酌依据的对象，正如其在修律上谕中 所述的那样，“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥 为拟议，务期中外通行”，。从而开始了以移植西法为主要内容的修律活动。 通过上述背景我们可以看出，晚清法律移植有其外在的动因，其中重要的一个就 是西方法文化的冲击。然而，如果简单地将晚清法律移植与外来因素的互动关系视为 唯一动因，是不足以揭示其内在的必然性的，也无法解释在其整个过程中出现的诸多 复杂的现象。晚清法律移植还有更为深层和内在的动因，即移植最终是中国社会自身 内部矛盾发展的结果。 一外在动因 ( 一) 近代西方法文化的输入与传播 鸦片战争后，随着海禁大开，西方的法文化也如潮水一般输入中国。中国人开始 接触并逐渐地接受西方法律文化。“由于西方法律文化与中国传统法律文化之问有着 巨大的差异性，前者是与商品经济文明体系紧密相联系的，而后者则是自然经济旧文 明体系的必然法律表现。因此，二者的矛盾冲突是不可避免的”。在两者之间的激烈 冲突中，先进的西方法文化逐渐占了上风，并影响着中国法制的走向。 在西方法文化输入的过程中，最先打破中国法文化封闭状态的，是近代来华的西 方传教士。早在7 世纪，西方传教士就已经开始了与中国的联系。鸦片战争后，更是 有大量的西方传教士涌来。他们不仅传播宗教和欧洲的古典科学技术，更为重要的是 他们还通过创办报刊和翻译西方书籍，将西方的法律思想介绍到中国来，从而使那些 希望认识外部世界并欲向西方寻求救国真理的知识分子开始接触伏尔泰、卢梭、孟德 斯鸠、狄德，开始了解人权观念、平等观念、法制观念等等。这无疑有利于唤醒 中国人的改革意识，并在客观上加快中国法律政治改革的进程。 随着涉外商业行为急速扩展，西方私法文化不断地输入到中国。闭关锁国的清廷， 曾对外国商人在中国进行交易的时间、行业及场所等作出过严格的规定，如“外国商 人只能在夏秋两季到广州与官方特许的十三行交易，若居住广州，只能住在行商馆内， 由行商负责管柬稽查，交易完毕，必须随船回国或在澳门居留，不许在广州过冬”。 o 光绪朝东华录( 第4 册) ，中华书局1 9 5 8 年版，总第4 6 0 1 页。 o 光绪朝东华录( 第4 册) 中华书局1 9 5 8 年版总第4 6 5 5 页。 。【美】费正清、赖肖儿：中国：传统与变革，陈仲丹译，江苏人民j i 版社1 9 9 2 年版，第4 0 3 页。 。”清德宗实录卷4 9 5 。 。公丕祥：外部影响与内发力量中国法制现代化的动i 訇机理，载韩延龙：法律史论集( 第1 卷) ，法律 出版社1 9 9 8 年版，第5 5 7 页。 o 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 8 9 页。 鸦片战争后，随着一系列不平等条约的签订，中国的对外贸易急速扩展，近代的商业 活动频繁。而对于在这个过程中新出现的法律关系，当时中国落后的法律己束手无策。 由于需求，西方近代民商法文化以及人权观念，也就随着商品的大潮一起涌进了中国。 受其影响，t = = l 国人在日常的商业活动中逐渐的树立了一些新的观念，如合同等。从而 为修律过程中的民商事法律移植奠定了一定的基础。 此外，中国社会的封建地主阶级中的开明派、洋务派，以及新兴的中国资产阶级 和律学家在西方法文化的输入和传播过程中也发挥了重要的作用。 以林则徐、魏源、洪仁轩为代表地主阶级中的开明思想家从维护清王朝的封建统 治以及富国强兵的立场出发，开始了对西方资本主义国家的了解并翻译了大量的西方 书籍。林则徐是近代开眼看世界的第一人，他编译的四国志就包含了西方法律文 化的不少信息：魏源的海国图志尽管主要介绍了西方各国的历史、地理，但其中 也介绍了西方资本主义国家的政治法律思想：洪仁轩在资政新篇以及而后的立 法制宣谕等著作中主张“革故鼎新”以促进国政体民主化，其中便有要吸收西方资 本主义国的法制思想和经验，并主张“国家以法制为先”，这些至今仍是可资借鉴的 因素。 洋务派虽然主张要维持孔孟盛道，纲常名教不变，但是为了适应中国出现的新情 况、新变化，他们主张可以在某些方面酌驭西法有所变通。例如，为适应中外交涉的 谈判的需要较早的提出学习“公法学”和制定“交涉刑律”；为了便于兴办与垄断 近代工矿交通等企业，建议编定矿律、路律、商律等。可见“中体西用”反映了洋务 官僚面对西方的开始，无疑是一种历史的进步，这也是西方法文化与中国传统文化最 初的结合形式。 中国资产阶级各派是西方法文化输入的主力。资产阶级改良派希望通过借鉴、仿 效西方法律与政治制度改良清朝统治下的中国。其中最具代表性的非梁启超莫属，例 如他在变法通议中疾呼“以译书为变法第一要义”，在法理学大家孟德斯鸠之 学说中介绍了孟氏的“政体论”，并提出中国应实行“立宪政体”。可见，资产阶级 改良派们通过他们的论著，传播了西方法文化，他们对宪政理论，民权学说，法治人 治论等系统的阐述，无疑活跃了人们的思想，开阔了人们的视野，启蒙了中国法律的 现代化。资产阶级革命派对研究、宣传和输入西方法文化也非常重视，他们主要通过 其在日本的杂志和出版机构进行输入西方法律、法学的活动。 身为清廷重臣，却具有社会改良思想的律学家也是我们考察西方法文化的输入和 传播过程中应该关注重要力量。沈家本最具有代表性，他曾亲赴欧洲各国，并派人东 渡日本考察，了解资本主义法制的历史和现状，并积极引进资产阶级法律，从而有力 地推进了中国的近代立法。 综括上述，近代西方法文化的输入和传播，是促使中国法制向近代转型的重要力 量。正是由于西方法文化的输入和传播，中国的法制方获得了超越旧的巢臼的可能。 ( 二) 西方列强在华领事裁判权的攫取 中国封建王朝历来都是严格维护司法主权的，唐律疏议所规定的“诸化外人， 同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”的处理涉外案件原则，影响极 为深远。但至鸦片战争后，西方列强依据武力与晚清政府签订了一系列不平等的条约 并攫取了在华的领事裁判权。不仅使得清政府在国人面前颜面扫地，更为重要的是它 削弱了清政府的统治，进而“直接危机到清王朝的统治权”。” 西方列强通过观审、会审、会审公廨等一系列步骤逐步地攫取了在华的领事裁判 权。1 8 6 7 年签订的中英烟台条约第二条第二款规定：“凡遇到内地各省地方或通 商口岸有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审至中国各国审断交 涉案件，两国法律既有不同，只能被告为何国之人即赴何国官员处控告，原告为何国 之人，其本国官员只可赴承审官员处观审，倘观审之员以为办理未安，可以逐细辩论， 庶保各无向隅，各按本国法律审断。”。这是清政府第一次在条约中正式承认观审。1 8 4 3 年7 月公布的中英五港通商章程第十三条云：“j 、l 英人控诉华人时，应先赴领事 处陈诉。领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时，领事均 应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事移请华官共同审讯明白，秉 公定断，免滋诉端。至英人如何罪，由英国议定章程法律发给领事照办，华民如何科 罪应以中国法论之。”这一条是英国取得在华领事裁判权的开始。第二年签订的中美、 中法、中意五口通商章程更始彻底排拒了中国官员在中国领土上的司法权。例如，中 美章程第二十四款规定：“合众国人民在中国与别国人因事争论者，应听两造查照各 本国所立条约办理中国官员不得过问。”中法章程第二十八款规定：“法国人在五口地 方如有争执事件，均归法国官办理，遇有法国人与外国人争执情况，中国官不必过问。” 显然，清王朝原来的完整的法权被侵夺了。而由此派生的各列强在租界内“会审公廨” 的审判权，又使“外人不受中国之刑章，而华人反受外人之裁判”。中国的司法主 权进一步丧失。而西方列强之所以向清政府要求领事裁判权，其中的借口就是中国法 律制度落后、野蛮，与西方国家法律的基本精神及制度相悖离。例如，他们认为中国 法律特别严苛，适用有关杀人的法律时，不论故意过失等主观因素，一律采用一命抵 一命的办法，这是古老的同态复仇规则。另外，他们对中国法律运作程序不公的评判 更是尖锐。因此，为收回领事裁判权，清政府发布了“一切现行律例，按照通商交涉 情形，参斟各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。的变法上谕。可见， 西方列强对在华领事裁判权攫取也是促使清王朝决心修律并以西法为模式进行法律 转引自蔡道通：法律与社会：清末刑法改制的互动考察以社会经济状况为分析单元，载法制现代化嗣。 二e 铁崖：中外旧约章汇编，转引自李明：青蓝集法律出版礼2 0 0 1 年版，第1 7 1 页。 张晋藩：中国法制走向现代化的思考载张生：中国法律近代化论集，中周政法大学h 版社2 0 0 2 年版 3 页。 清德宗实录，卷4 9 5 。 移植的重要动因。 ( 三) 日本变法成功的示范效应 和中国一样，日本从1 9 世纪中叶也受到了西方的侵扰，西方列强陆续进入日本， 并与德川幕府签订不平等条约，日本由此丧失了司法主权和海关主权。但是，为什么 日本能在甲午中日战争中取得胜利，并由此踏入西方强国的行列哪? 这不得不归功于 “明治维新”，它对日本近代发展有着决定性的影响。为了摆脱西方的压力而崛起， 日本政府积极地推行足以动摇其传统统治的改革措施，如废弃锁国政策、推行殖产兴 业政策、解放农民身份、改革政治制度以及变革社会习俗和教育文化等，从而掀起了 大规模的近代化潮流。法制作为国家制度的一个重要方面，自然要也被囊括在其中。 为了收回治外法权和关税自主权，明治政府遂决意实行法制改革，由此开始了日本的 法制近代化进程。“社会进步的先决条件是有一个坚强的领导集团，它知道如何把群 众的力量引导到将有益于现代化目标实现的渠道上”。因此，我们不得不佩服明治政 府的坚定和远见。维新运动之后，日本的主权得以恢复，国力迅速增强。 甲午战争日本一举击败中俄两国，这一残酷的事实极大地触动了中国，日益觉醒 的中国人终于发现，中国之所以被日本击败的一个重要原因在于制度本身，因为如前 所述，“明治维新”以后，日本构建了一个以采纳西方政制为特色的新型政治及法律 体制，而中国却仍然抱着近千年相因未动的传统体制不放。对此，沈家本写道：“日 本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。”康有为对此 充满乐观：“日本效欧美，以三十年而募成治体，若以中国之广土众民，近采日本， 三年而宏规成，五年而条理备，八年而成效举，十年而图霸定矣。”可见，日本变法 的成功更加坚定了清廷移植西法的决心。 因此，正如罗兹曼所说：“对于摇摇欲坠而又在推行重大改革方面犹豫不决的清 王朝来说，外来冲击的政治后果毫无疑问是灾难性的。但外来冲击又把现代化的榜样 摆到了中国人的面前，给中国人为现代化奋斗提 o , l t 长期性的推动力，终于在2 0 世 纪初导致了翻天覆地的1 0 年，”o 二内在动因 晚清法律移植是在一系列复杂因素综合作用下进行的，它还有着深刻的内在动 因，这些内在动因在某种程度上比外在的动因更为重要。“1 9 世纪、2 0 世纪的中国历 史有一种从1 8 世纪和更早期发展过来的内在的结构和趋向。若干塑造历史的极为重 要的力量一直在发挥作用：前所未有的人口压力的增长与疆域的扩大，农村经济的商 业化，社会各阶层在政治上所遭受的挫折日增等等。呈现在我们眼前的并不是一个踏 步不前、。隋性十足的传统秩序，主要或只能从无力与西方抗争的角度予以描 述，而是一种活生生的历史情势，一种充满问题与紧张状态的局面，对这种局面无数 。【美l 吉尔伯特罗兹曼：中国的现代化 。 美1 吉尔伯特罗兹曼：中国的现代化 江苏人民出版社1 9 8 8 年版，第4 0 6 页。 江苏人民出版社1 9 8 8 年版，第2 7 1 页。 9 的中国人正力图用无数方法加以解决。就在此时西方登场了。尽管中国的情境日 益受到西方影响，这个社会的内在历史自始至终依然是中国的。”。可见，上述的外在 动因虽然是很重要的推动力量，但也只是这个综合动力体系中的一个组合部分，推动 晚清法律移植的主要根源还在于中国社会自身存在的处于变化状态的思想观念和社 会经济结构。 ( 一) 思想观念的转变 1 8 4 0 年鸦片战争，中国在西方列强的坚船利炮中发生了数千年来“亘古未有之 巨变”。落后挨打的局面使一些满清官员也开始睁眼看世界，并开始主张效法西方资 产阶级的先进技术。在经历了洋务运动及甲午战争以后，他们逐渐地觉悟：西方国家 之所以先进，在于其制度的优越。伴随着西方法文化输入和传播的不断深入，中国数 千年的以儒家思想、三纲五常、尊卑等级为主流的封建法文化受到西方自由、平等等 资产阶级法文化的冲击，当时中国人的法观念也随之发生了某些转变。尽管这些转变 还并不彻底，依然保留着一些封建纲常的色彩，但是也为移植西法奠定了必要的思想 基础，并进而导致了根深蒂固的中华法系的解体。这些转变主要表现在以下几个方面。 1 由盲目排外到中体西用 至1 9 世纪中n - l ，在清朝统治集团中仍然存在着一批顽固的守旧派，他们不顾时 代潮流，抱定“祖宗成法不可变”，以祖宗成法为圭臬，拒绝任何改革，认为采用西 法是“用夷变夏”。但是鸦片战争打破了满清“天朝大国”的美梦，中国所面临的新 形势极大地冲击了传统观念，在统治集团内部出现了以弈诉、曾国藩发其端，李鸿章 继其后，张之洞总其成的洋务派。其理念是“中体西用”，即在保持孔孟圣道与纲常 名教的前提下“采西法以应事变”。可见，“中体西用”论是中西方文明碰撞、冲突并 最终妥协的产物。尽管如此，它却是一种突破，在某种程度上它打破了祖宗之成法不 可改变的束缚。因为只有在这种“以中学为体，以西学为用”的统一的文化模式下， 西方的政治、经济、法律等方面的文明成果刁能够被中国人所接受。受其影响，中国 掀起了一股学习西方近代政治、经济、法律等先进制度的热潮，从而为晚清移植西法 提供了思想前提。 2 由维护三纲到批判三纲 自汉以来，三纲一直是历代中国封建王朝的立法指导原则，是中国伦理政治礼教 之本原。因此批判并反对三纲名教，从法学上来讲，就是否定了封建法律制度的最重 要的准则，有着十分重要的意义。三纲之根本在于其别尊卑、明贵贱的阶级制度， 无疑其与西方伦理政治之本原的自由平等独立之说是相抵牾的。共和宪政以独立平等 自由为原则，与纲常阶级制为绝对不可兼容之物，存其一必废其一。 。 美i 柯文：在中国发现所史中国中心现在美国的兴起，林同奇、李丹慧译，中华书局1 9 8 9 年版，第4 2 页。 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型法律出版社2 0 0 5 年版，第3 2 8 负。 1 0 近代中国从维护三纲到转向批判三纲，是十九世纪六十年代由早期的改良派开始 的。其中呼声最高、最彻底的非谭嗣同莫属，他痛陈封建的伦理纲常是覆盖着中国大 地的黑沉沉的罗网，束缚、压抑着无数的中国人，是造成他们“之愚之弱之贫之一切 苦”的根源。”因此，他在“仁一一通”的思想指导下，明确提出要“冲决利禄之网 罗”、“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”，。其实质就是否定专制君权，否定封建 统治秩序和封建法律制度的基础，这在当时是具有十分重要意义的。随着中国传统的 政治社会制度山于西方列强的侵略而发生进一步的剧烈变迁，三纲五常逐渐地失去其 政治社会制度的依托，“批判三纲”的呼声也越来越广、越来越高。 3 由专制神圣到君宪、共和 由专制神圣到君宪、共和是中国近代法观念最为本质的改变。自秦朝以来，中国 的专制主义中央集权制度神圣不可侵犯，皇帝具有至高无上的权力。虽然至明末清初， 以黄宗羲为代表的启蒙思想家对专制君权进行过猛烈的抨击，但是，“君权神授、法 自君出”的传统法观念依然不可动摇。自鸦片战争以后，由于西方文化及观念的输入 和传播，不仅改良派甚至一些满清的当权者也开始逐渐地认识到欧洲国家富强的根源 在于民主制度，清政府衰朽的根源也同样在于它的专制制度。正是这种认识开始了由 君权神授到君主立宪和民主共和的渐变的过程。梁启超对此曾这样回顾：“海禁既开， 所谓西学者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外 更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹者也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于 是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此何黑暗。”。以至十九世 纪末，维新派的领袖人物康有为就已经开始正式提出设议院) 1 国会，制定宪法，建立 新法制的立宪蓝图，并进行百日维新的改革实践了。虽然这次维新改革以失败而告终， 但却对西方的民主议会制度进行了一次广泛的宣传，为“预备立宪”正式采用日本的 君主立宪模式提供了相当广阔的基础。可见，由专制神圣到君主立宪再到民主共和是 历史的必然，它体现了整个中华民族救亡、图存、图强的共同意志。 4 由人治到法治 中国古代的人治实质上是君治和君主操纵下的吏治，而法治是近代资产阶级民主 制度的内容和治国的主要方法。人治和法治是两种不同制度的产物，前者是专制制度 的产物，后者是民主制度的产物。两者的对立，实质上是权力与法律谁服从谁的问题。 在中国封建专制制度下，人治是国家及其运行的杠杆，人治思想居于主流，但并不是 说不存在“法治”( 当然在中国古代并没有人治和法治的概念，更不存在人治主义和 法治主义的对立，这是后人以资产阶级的概念加给古人的。) 。封建的法律服务于封建 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律j | j 版社2 0 0 5 年版，第3 2 9 页。 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型法律出版社2 0 0 5 年版，第3