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论民事诉讼契约 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：丰雁 指导教烀：洪冬英副教授 伴随着经济的全球化浪潮的推进，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成 本、提高效率为主警的公共行政改革运动，表现在法治领域，就是在传统的公法 领域中引进了大量的私法手段，且民事诉讼解决的纠纷是平等主体之间的“私权” 纠纷，实体法中的契约自由原则透过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸。民 事诉讼契约制度正是在这一环境下发展成熟起来的。 大陆法系对该制度的研究已颇有成果，但是它在我国学术雾却遭遇冷落，理 论研究不足，致使在面对司法实践中出现的一些类型的诉讼契约时，既无法律法 规可以遵循，也无理论戒果可以作为先导。因此，完全畜必要完善我国民事诉讼 契约理论，构建我国民事诉讼契约制度。 本文共分为罂个章节，第一章主要简单介缁民事诉讼契约的一般理论，郎包 括民事诉讼契约的起源、发展、成熟，概念，性质。民事诉讼契约萌芽于罗马时 期，发展予十九世纪末时，成熟子二十世纪三霹十年代，是指民事主体之闻以直 接或间接地对正在进行的或将来可能发生的民事纠纷或执行程序施加某种影响， 从而达成合意的一种协议；第二章讲民事诉讼契约的法理基础，本文认为民事诉 讼契约是公法和私法划分的相对性、以及公法私法化趋势的必然要求，是体现程 序主体性原则的本质要求，是缝合立法和司法固有局限性的重要手段；第三章是 关于民事诉讼契约的主要表现形态，本文仅重点介绍了几种常见的民事诉讼契约 种类戮及在我国立法和外国立法中相关规定；第霾章是本文的灵魂所在，即是我 国民事诉讼契约制度之构想，本文从理念和制度两个层面出发，结合我国目前的 褶关立法和国情，以期完善我国民事诉讼契约制度。理念更薪主要是：树立诚信 理念，明确诚实信用原则；尊重当事人的程序主体性地位，保证其程序选择权的 有效行使；树立尊重合意的新观念，完善合意的纠纷解决机制。具体制度的设计 主要是完善管辖协议制度，扩大适用范围，增加选择点；赋予诉讼和解协议法律 上的强制执行力；完善篱易程痔选择契约的相关立法等。 关键词 民事诉讼契约契约合意程序选择权诚实信用原则 2 dis c u s s10 n o nc o n t r a c to tcivii p r o c e d u r e 一 一一 - ( a b s t r a c to fl l mg r a d u a t e sp a p e r ) s p e c i a l t y ：p r o c e d u r a ll a w l e g a lf i e l d ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：f e n gy a n t u t o r ：h o n gd o n g y i n g t h e r ew a sap u b l i ca d m i n i s t r a t i v ei n n o v a t i o nw h e r ei t sg o a li st ol e t 1 0 0 s e ，d e c r e a s ec o s t ，a n da d v a n c ee f f i c i e n c yi nw e s t e r nc o u n t r i e sa l o n g w i t ht h ee c o n o m i cg 至o b a 王i z a 专主o n 。 i nt h ef i e l do fn o m a c r a c y ，i tb e h a v e d w i t hm e a n i n g so fp r i v a t el a wt h a tw a su s e di np u b l i cl a w t h ed i s p u t ew a s s e t t l e db yc i v i lp r o c e d u r el a wt od i s p u t ea b o u tp r i v a t er i g h t sb e t w e e n e q u a l i t i e sa n dt h ef r e e d o mo fc o n t r a c tw h e r ep r i n c i p l ei se x t e n d e db yt h e r i g h t so fd i s p o s a li np r o c e d u r el a w i nt h i ss i t u a t i o n ，t h ec o n t r a c to f c i v i1p r o c e d u r eg r e wu p b e c a u s et h e r ei s n te n o u g ha t t e n t i o nt ot h ec o n t r a c to fc i v i l p r o c e d u r ei na c a d e m e ，w eh a v en o t h i n gt od o h o w e v e r ，w h e ns o m es o r to f t h ec o n t r a c to fc i v i lp r o c e d u r ea p p e a ri nt h en o r m a ll i f e ，t h e ni t i s t o t a ll yn e e d e dt oc o n s u m m a t eo u rs y s t e mo fc o n t r a c ti nc i v ilp r o c e d u r e t h i sa r t i c l eh a sf o u rp a r t s 。t h ef i r s tp a r ti st oi n t r o d u c eg e n e r a l t h e o r yo ft h ec o n t r a c to fc i v i lp r o c e d u r e ，w h i c hi n c l u d e st h eo r i g i n ， g r o w t h ，c o n c e p t ，a n dc h a r a c t e ro ft h ec o n t r a c to fc i v i lp r o c e d u r e t h e c o n t r a c to fc i v i lp r o c e d u r ed i r e c t l yo ri n d i r e c t l yp u t si n f l u e n c eo n t o t h ec i v i ld i s p u t eo re x e c u t i v ep r o c e d u r ew h i c hi sg o i n go ni no r d e rt o g e tr e a c ha g r e e m e n t t h es e c o n dp a r tisa b o u tt h en e c e s sit yo ft h ec o n t r a c t o fc i v i lp r o c e d u r e i ti st h en e c e s s i t yo fr e l a t i v i t yo fp u b l i cl a wa n d p r i v a t el a wa n dp u b li cl a wt u r n i n gi n t op r i v a t el a w t h et h i r dp a r ti s 3 t oi n t r o d u c et h ea p p e a r a n c ef o r mj u s ta b o u ts e v e r a lk i n d so ft h ec o n t r a c t o fc i v ilp r o c e d u r e t h ef o r t hp a r ti st h es o u lo ft h ea r t i c l e 。i tisa b o u t c o n s t r u c t i n gt h ec o n t r a c to fc i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r y t h e t w o i n n o v a t i o n sa r ef a i t ha n ds y s t e m t h ei n n o v a t i o no ff a i t hi st ob u i l du p t h ep r i n c i p l eo fh o n e s ta n dc r e d it ，t od e f e rt ot h em a i nb o d y sr i g h t s o fc h o i c ei np r o c e d u r e ，t os e tt h en e wc o n c e p to fd e f e r r i n gt oe q u a l i t y s a g r e e m e n t t h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mi st oe x t e n dt h eu s es c o p eo f d o m i n a t i o na g r e e m e n t ，t oi n c r e a s ee x e c u t i v ee n f o r c e m e n tt ot h ec o m p r o m i s e a g r e e m e n t ，a n d t op e r f e c tt h ec o r r e l a t i v el a wo fc h o i c e o fs i m p l e p r o c e d u r e k e yw o r d s c o n t r a c to fc i v ilp r o c e d u r e c o n t r a c t a g r e e m e n t t h er i g h t st oc h o o s ep r o c e d u r e t h ep r i n c i p l eo fh o n e s ta n dc r e d i t 4 论文独创性声明 丰雁豹学位论文论民攀诉讼契约 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期 迎墨：坐至： 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段僳存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全嚣优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： f 1 期：趔：兰：亟 论民事诉讼契约 导言 美国学者萨默思说过这样一句话：“在现代民主社会中，大部分公民宁愿自 行管理鑫已酶事务，也不愿别人主宰巍己的命运，哪德别人做得比蛊己更好。 在这样一个多元化、民主化的社会，诉讼与非诉讼纠纷解决机制并存、简易程序 与普通程謦并存，多样优程廖及程序有关事项并存的情况下，赋予当事入双方对 予程序的自主选择是十分必要的。且现代诉讼不再是“你死我活、非黑即白”的 战争，丽是当事人双方共同合作的交涉过程。麓本学者糊濑孝雄就把对合意的尊 重进行到底，以合意取代规范，重视相互作用甚于法官单方面的决定，棚濑孝雄 提出，在作为现代社会基本原理的意思自治原则支配下，诉讼过程不仅仅由法宫 按照法律决定，而应该最大限度地发挥当事人的能动，诉讼才能达到自身的目的。 面民事诉讼契约正是当事人依合意对诉讼程序施加某种影响，设立并适用民事诉 讼契约，实际上也是程序主体性的体现，又体现了当事人对处分权的行使。民事 诉讼契约指民事主体之闻以唐接或间接地对正在进行的或将来可能发生的民事 纠纷或执行程序施加某种影响，从而达成合意的一种协议。本文以比较的视角出 发，结合国外相关立法，将在下文探讨我国民事诉讼契约制度的的构建。 第一章民事诉讼契约的一般理论 第一节民事诉讼契约的源起 一、荫芽阶段的民事诉讼契约 诉讼契约最早出现在罗马时期，以“简约( p a c t u m ) 的形式存在，简约自 诞生以来就被作为在执法官前解决争议的手段。裁判官在自己的告示中这样宣 布：一般将考虑当事人间达成的简约( p a c t ac o n v e n t a s e r v a b o ) ，只要它们不 违背法律，不是为故意欺骗当事人一方而缔结的。1 当原告提起诉讼时，被告可 以双方订立的筒约为据提出“既定简约之抗辩 ，此时，裁判宫应承认篙约的效 力，即使这种简约是为了排除某种诉讼或诉讼结果。发展至优士丁尼时期，简约 和实体契约的区别已经几乎消失，就豳现了这样的结果：诉讼契约并未得到长足 发展，而始终活在实体契约的阴影之下，尽管如此，产生于罗马时代的“简约” 仍可作为诉讼契约的源起。 二、发展阶段的民事诉讼契约 十九世纪以前，有关诉讼法上的淘题甚少讨论，因褥也不会出现大量有关诉 讼契约的理论。直至十九世纪末叶，才开始了对诉讼契约的全面考察。随着公法 学说的不断发展，被认为其有公法性质的诉讼法学逐渐脱离熬法学面形成独立学 科，并确定了自身的理论和体系，而诉讼行为和私法行为的分离则是诉讼契约理 论产生的重要契枫。因为十九世纪以前，学术界主要受裂“诉讼法公法性质学 说理论的影响，以及“禁止任意诉讼原则的制约，学者们纷纷认为当事人之间 不能协议变更公法上的规范，只有法律骧文规定的诉讼契约，如诉讼和解、管辖 协议等才具有诉讼法上的效果，凡法无明文的诉讼契约一律不予承认其诉讼效 采。 1 【德】彼德罗。彭楚德：罗惩法教瓣参，黄藏译，中嚣玫法犬擘窭藏社1 9 9 2 年舨，第3 9 1 夏。 2 成熟阶段的民事诉讼契约 但是，随着人们对诉讼行文理论逐渐地深入研究以及私法自出意识地不断增 强，至二十世纪三十年代，以上观点越来越受到德、日学者的批判。德、日学者 通过对民事诉讼目的和性质的进一步研究，认为即使有别于私法的公法领域，也 有所谓的任意性规范，因此，“不能一律以公法之规定为由，将与公益无直接关 系的诉讼合意，视为法律所不容许的行为而加以排除”。2 况且民事诉讼制度的 目的在于解决私人间的利益纠纷，在不违反法律强制禁止之情况下，当事人原则 上对其权利行使与孬，自己有处分之翻由，法律并无任意于涉之必要，当事入如 果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施，只要该具体诉讼行为的内容、目 的不违背氏事诉讼制度原有的机能和隳的，即使其约定法无明文，也无解释为法 律当然禁止之必要。3 第二节民事诉讼契约的概念 民事诉讼契约，在我匡台湾地区一般称为诉讼契约或诉讼上的合意，在德国、 曰本一般称之为诉讼契约，我国大陆地区一般也称之为诉讼契约。4 关子诉讼契 约的定义，存在于学术界的观点颇多，应当说，任何概念的界定都很难是惟一的， 美国著名学者柯宾指出，有一种非常普遍的错误假设，即认为法律术语一定有一 个绝对正确和永远正确的定义。而事实上是，所有这样的术语都有许多用法，每 一个人都可以从中选择。应该看到，没有一个定义可能是独一无二的正确的， 这是一个用法和便利的问题。5 所以对概念进行界定是一件十分困难的事，但为 了论述的方便，有时我们又不得不勉为其难。笔者认为，如要准确把握民事诉讼 契约的概念，当以民事诉讼契约与契约( 本文仅指实体契约) 的联系和区别为突 破口，立足比较的视角，对民事诉讼契约的概念进行界定。 根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议。”6 在罗马法上，不仅 私法上有契约的概念，公法和国际法上也有契约的概念。优丁尼时期的学说 2 陈棱瞻著：壤痔瑾念与程序筑粼，法律出藏狡1 9 9 3 年舨，第9 3 夏。 3 彭世患、卫强：民事诉讼契约研究，载法学研究社会科学家1 9 9 9 年增刊，第5 3 页。 4 攀蓉：试论诉讼合同的成立与生效，载国家检察学院学报2 0 0 2 年第2 期。 5 荚】a l 糨宾：柯宾论合同，玉卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第8 9 贾。 6 【意】镀德罗彭焚褥：罗马法教零； 书，黄鼹，孛鏊政法大学爨舨享圭1 9 9 2 年舨，第3 0 7 夏。 、汇纂就把协议( c o n v e n ti o ) 分为嚣际协议、公法协议和私法协议三种。在私 法上，不仅债法上有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念， 恻如，物权的设定和转移、婚姻关系的成立、遗产的协议等，凡能发生私法上效 力的一切当事人的协议，就是契约公元前2 世纪以后，债的协议受市民法的 保护，成为契约；不受市民法保护的，称为“筒约( p a c t u m ) 。7 法国民法典 规定契约的定义，即是从罗马法承袭而来的，依照该法典第1 1 0 1 条的规定：契 约，为一入或数人对另一入或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。 这一定义中包括了两个要素：一是双方的合意，二是发生债权债务关系的依据或 原因。而德国民法典将契约定义为“民事主体之间以设立、变更或消灭债权 债务为目的的双方法律行为。 民事诉讼契约从语源上来说，是契约( 最广义的契约，包括一切契约种类) 的一种，但是二者无论从内容、目的、法律效果亦或是表现形态上都存在明显差 别。首先，二者所涉及的内容不同。民事诉讼契约主要涉及程序事项，而实体契 约一般并不涉及程序事项，但民事诉讼契约并不是完全不涉及实体事项，如前文 所述，民事诉讼契约也有一小部分是有关实体事项的规定，但此时的诉讼契约与 真正意义上的实体契约又不完全相同，因为二者在无效条件方面不尽相同，如实 体契约部分无效并不当然导致民事诉讼契约无效，尽管如此，二者绝不是毫无联 系的，如程序上的契约行为也会影响到实体上的法律关系，如诉讼和解契约；其 次，二者的目的不同。民事诉讼契约是以发生诉讼法上效果为目的的，而实体契 约是以发生实体法主效果为嚣的，无论是规定程序事项还是实体事项的诉讼契 约，都是期望对诉讼程序加以某种影响，或是对当事人的诉讼权利加以处分，如 当枣入之溺就管辖的法院达成合意，或选择篱易程序的合意等，均可对诉讼程亭 的进行、变更产生影响。最后，民事诉讼契约与实体法上私法契约的生效要件也 不同。德匿学者曾明确指出，“实体法的合同和诉讼上的合同的主要区别在于： 对诉讼合同而言首要适用诉讼法。”8 民事诉讼契约须由具备诉讼行为能力者为 之，焉且一般不得附加条件与期限，且需符合法律的规定。两私法契约则不同， 有民事行为能力人或限制行为能力人皆可为之，而且还可以附条件或期限，依有 7 周柄著：罗玛法原论，商务印书馆1 9 9 4 年第1 版，第6 5 4 页。 德】汉斯一约阿希姆耪泽拉克：德国民事诉讼法基础教糍，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年 舨，第3 页。 4 关合同的一般法理，契约在成立之际即生效力，无须借助于法院豹裁判来对其生 效与否加以评定。 综上所述，笔者认为民事诉讼契约是指民攀主体之阆以直接或间接地对正在 进行的或将来可能发生的民事纠纷或执行程序施加某种影响，从而达成合意的一 种协议。 第三节民事诉讼契约的法律性质 研究民事诉讼契约的法律性质具有十分重要的意义。在长期的法律研究过程 中，对于那些新鲜的概念和制度，在对其研究的初期，人们总是习惯在研究了基 本概念和含义之后，再深入一步研究其基本性质，从而确定将其觑入上一级的法 律概念和制度中。因此，正确认识民事诉讼契约的法律性质是完善诉讼契约理论 的关键一步。扶各匿立法来看，诉讼法有明文规定的民事诉讼契约主要有管辖协 议、诉讼和解、执行契约、证据契约等，这些有法律明文规定的民事诉讼契约当 然具有诉讼法上的效栗。但是，那些法律没有甓文规定的诉讼契约，是否能产生 法律效果呢? 如果可以产生法律效果，能产生何种法律效果? 要回答上述问题， 需对民事诉讼契约的性质进行界定，一旦民事诉讼契约的性质确定了，其法律效 力就不言而喻了。学术界对民事诉讼契约的性质，有颇多的争论，意见不一致， 主要有以下观点： 一、私法行为说 此学说认为当攀人达成的诉讼契约系私法上的契约行为，仅能发生私法行为 的法律后果。至于当事入违反诉讼契约的约定，其法律上的救济方法，主张私法行 为说的学者在理论上并无统一的见解：有的认力当事人基予此契约获得了私法上 的请求权，而对方当事人则相应的负有私法上的作为或不作为的义务，如果对方 当事入违约不履行义务时，有请求权的当事入可以针对该契约另行起诉，要求对 方履行义务，请求损害赔偿，或以起诉取得执行名义的方法，强制当事人不自动履 行义务时，对方当事入可因契约恧取得实体法上的抗辩权予行使抗辫权时，视为 抗辩权防御作用之结果而驳网原告诉讼：又有学者主张，诉讼上的合意不仅在当 事入之闻产生私法上的请求权，而且还涉及到当事人对诉讼对象，即私法上的权 利关系进行处分的问题，作为法院，既然承认诉讼契约的效果，可以直接作出裁 判。9 二、诉讼行为说 此说认隽民事诉讼契约满于一种诉讼行为，焉不应仅戮诉讼法上甓文瓶定面 发生诉讼效果为限。即使没有明文规定的诉讼契约也应视为诉讼行为而有诉讼法 上的效果。诉讼契约虽然是蠢私人以一般民法主的契约方式进行，但其主要内容 是以发生诉讼法上一定的效果为目的。 三、折衷说 此说认为不能把民事诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为，即 不同的诉讼契约可以有不同麴性质。但这种观点也存在以下分歧：( 1 ) 以是孬在诉 讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说，认为在诉讼系属内订立的诉讼契约性 质为诉讼行为，在诉讼系属矫订立的诉讼契约为私法行为；( 2 ) 以含意的内容为 基准性质的学说，这种学说认为应当展开合意的内容进行详细的说明：( 3 ) 以契约 的效果好属于何种法域的基准来确定性质的学说，如果该诉讼契约产生私法上的 效果则归属于私法行为，如果该诉讼契约产生的是诉讼法上的效果，就属于诉讼 行为。玛 对于此学说，又有两种不同的理论颇具影响，即“两行为并存说”和“一行 为两性说 。由德凿、日本等国大多数学者所主张的“两行为并存说捧认为私法 上契约与诉讼上行为并存，在实体法和诉讼法体系分立的制度下，实体法上的法 律行为不产生诉讼法上的效果，程序法上的诉讼行为也不会产生实体法上的效 果，因此产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为。我国台湾流行 的通说靠一行为两性说 则把诉讼契约视为是闻行为中内含两种行为的属性， 或者说同一行为同时具有两种性质。此类诉讼契约与实体契约在外观上并无差 9 彭世忠、卫强： 民事诉讼契约研究，载法学研究社会科学家1 9 9 9 年增刊，第5 3 页。 ” 曰 松本博之著：最j 垃西德诉讼契约的动向，转弓l 自陈棱明程序理念与程序规则，中国法制出版 鼓1 9 9 9 年叛，第i 0 0 燹。 6 募，但是却有本质差别，部此时的民事诉讼契约只麓是在诉讼系瘸后订立的，不 但具有直接的实体法上的效果，而且可以间接地影响诉讼程序，而实体契约是在 诉讼系属前达成的协议，不对诉讼程序产生任何影响。据此，笔者认为，器法行 为说和诉讼行为说对民事诉讼契约的法律性质的归纳较为笼统和片面。当事人双 方通过合意对诉讼权利俸出的处分，在获得法律承认时，该诉讼契约对程序产生 直接影响，此时的民事诉讼契约应属于诉讼行为，如管辖协议。这种直接规定程 序事项的民事诉讼契约在所有诉讼契约中占到大多数，一量具备法律所规定的要 件，即具有同诉讼行为一样的法律效果；此外，还有一些约定实体权利义务关系 的民事诉讼契约，通过闻接方式产生诉讼法上的效果，但产生直接的实体法律效 果，其性质应为私法行为，其典型代表是诉讼和解。 第二章民事诉讼契约的法理依据 第一节民事诉讼契约是公法和私法划分的相对性 以及公法私法化趋势的必然要求 公法和私法的划分来源予罗马法。著名政治家伯里克利在阵亡将士葬礼上的 演说中就已区分了公法和私法“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等 的，“但在公家的事务中，我们遵守法律”，“一个雅典公民不会因为照顾翻己的 事务而忽视国家 。n 乌尔比安说，“私法是涉及个人利益的法 ，“公法是关于罗 马国家的法律”，螽来的查士丁尼民法大全沿袭了这一划分。传统理论认为， 由于公法关涉普遍利益、关涉国家制度的有效运作，因此公法规范具有强制性品 格，公民必须无条件的遵守，任何人不褥作出与此强行法规定相反之行为，这里 并不存在当事人意思自治的空间。对此，布尔克哈尔特指出，私法秩序与公法秩 序是根本对立的，翦者以私人意识为原则，丽露者却是强行法规定，没有容纳自 由意思的余地。1 2 尽管公法和私法的这种划分已被历史选证明其符合法律文赡发展的特征，也 “修昔底德著：伯罗奔尼撇战争史( 上册) ，商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 3 0 页。 ”【秘】墨孛二郯：公法契约酶霹瑟黢，粪军译，行政法学磷究，2 0 0 2 笨第l 期。 7 对法律割度戆发展律出了不可蘑灭熬贡献，但是，任何一个理论和制度嚣存在， 都必须找到其适合生存土壤，一旦教条化、僵硬化，则会走上形而上学的道路。 2 0 世纪后半时，尤其是2 0 世纪7 g 、鞠年代以来，伴随着经济筋全球纯浪灞， 西方囡家掀起了场以放松管制、降低成本、提高效率为主黯的公共行政改革运 动，表现在法治领域，就是在传统的公法矮域中雩l 进了大量的私法手段，如行政 合同被广泛运用、行政指导被大量推行、民法上的诚信原则转化为行政法上的信 赖傈护原裂、公共服务的市场佬成为一种潮流、甚至协商立法也开始兴起等等。 1 3 在全球化背景下，公法与私法酲益融合彼此交融，在公法领域大量私法手段被 导入，这大大突破了传统公法理论对私法行为的严格禁止态度，使公法日益私法 化，两且尤为突出的是，在公法领域还呈现出一种契约化的强劲趋势，这一趋势 在诉讼法领域也有着相当明链的体现。在这背景下，学者们纷纷对公法私法划 分的绝对性产生了质疑，认魏公法孛应该弓| 入私法手段，如民法上的诚实信用原 则可转化为行政法上的信赖保护原贝i j 、契约理念引入刑事诉讼中转化为刑事诉辩 交易和测事和解剖度等。 而在这公法和私法相对化浪潮的影响下，民事诉讼契约理念也就应运而生 了。昆本的美浓部博士认为，在法律没有特别规定静时候，公法契约赈则上不褥 有效成立的。但在公共团体相互之间，在不阻碍公共目的的限度内，应该默认公 法契约。1 4 民本学者市聿重博士谈为，私法契约的原理不止限予稻法领域，公法也 具有共通的原理，二者共通的法律现象是除了法律明文规定或者事物性质上当然 摊除适惩私法原则的场合终，耧法靓定应该适用。基予这样的认识，箕谈为公法 契约也当然能够存在。另有学者进一步指出，契约是一般的法形式，立法者虽然 没嚼确遣承认它，但是却形成了客漫的契约法。搏契约关系是索场经济孛最普遍、 最基本的种社会关系，是商品经济发展的必然要求。市场经济的优点就是优化 资源配置，褥各种资源的交换、流转都离不歼契终，契约是联维市场主体酶缀带。 另外，契约意识是一种促进个性解放、铲除身份特权、摒弃阶级等级观念的思想 武器，是法治社会所必露的基本要素。堪 9 荑】嚣势臻德卡爱：鬣藏薪夔纪鹣荚溪静致竣，囊骥宏译，载囊暌宏社会变革枣蕊孬藏法浚，法 律蹴版社2 0 0 1 筇版，第5 9 8 - - 6 1 8 页。 “ 日 荧浓部博士蓉：行政法摘簧第3 版( 上卷) ，第9 7 - 9 9 页。 描闭上。 捧童爱兰：试论法律豢谖璃栈德夔肉程与箨在蠡准，羧嚣蠢论煞2 0 0 7 率纂2 鹅( 慧繁2 0 2 甥。 8 第二节民事诉讼契约是体现程序主体性原则的本质要求 所谓主体镶，怒指主体和客体之瓣在发生了某种联系或耱互佟用豹过程中， 主体活动掰具蠢的本矮属性，即作为主体的入豹叁主性、爨的性，“主体性的生 成实质是主体的生成 。辨循着入类社会文明的发展，我们便会发现，“探索入的 主钵性，撼示入的主体蠖功裁发挥鲍蠹在橇制，是凳了唤醒人类瓣鸯我意识，提 高人类主体意识的水平，强化或重新确立人的主体地位，最终寻找出一条人类解 藏麓道路，这是一毅世赛性戆社会愚潮。川8 “璐入鸯本是瑟穿予人瓣世界戆一 个根本原则。在入的世界中，入不是附属于某个凌驾于人的世界之上的超入主宰 的辫寤大本身裁是太懿整器黪棂零、主髂。鼯瓣连燕因轰瓤越，世界主诲多 国家或地区都十分强调民事诉讼当事人的主体性，并进而纷纷在民事诉讼中确立 了蠢事太程序主体羲原鲻。程穿主俸链蒙嬲是攒在诉讼程序孛，当事大有充分鳇 空间和权利行使、处分、放弃熊所享有的一切权利，并通过行使这种权利，来启 动、变更、终绫诉讼程簪。翟痔主蒜毪暴娥是立法和鼋法掰瘫遵褥酶指导愚怒， 在民事诉讼法中具体表现为处分原则，丽民事诉讼契约是诉讼当事人行使处分权 酶崧然结暴，掰苏，麴禳结纛，蔑事嚣讼鬟终菱是程廖主薅链原裁鳇钵瑰。 程序主体性原则，是基于对当事人主体性的尊重，其主要有以下二层禽义： 第一，当事太帮有撬会参与剽程序，且速耱参与是宥效熊、充分的。大陆法系稻 英美法系豳家通过建立诉权制度和不告不理原则来展示对当事入主体性的尊重。 一基发生纠纷，壶姿事入两毒# 法院襄动诉讼程序：著决定诉讼茬蓐瓣进程；第二， 法院应当充分保障当事人的程序主体性地位，且提供相应的保障环境。法院应当 尊重当事入的意愚，就当事入所提凄懿诉讼标麴进行审琏和裁判，丽把当枣人之 闯的无争议的事项作为裁判的依据，如当事人一方对另一方所主张的事实的鬓 认，法官不得提出旗疑。 覆程孝主体性骧则至少与两个因素霄关：一是“实体法中的契约热出骚则 ， 二是“民事诉讼中的当事入处分权原则”。关于实体法上的契约自由的相关内容， 爨予篇幅，本文在此不镁论述，下文将仅就处分权原则潞作阐述。 重义翠著：从主体性原则到实践哲学，中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第9 5 页。 撵攀塌海、霍城霪饕：圭体谂传兔主体憋夫，歉鞭人晁教育感版社1 9 9 0 每舨，繁2 3 4 蓑。 ”瑟瓤隧：埝滚天慧奉，藏骞；肇文瓣，2 0 0 3 警繁9 溪，纂3 鑫炎。 处分权原则是摆在民事诉讼中，当事入有权在法律规定的范阑内处分盘己的 民事权利和诉讼权利的原则。处分原则是民事诉讼法特有的基本原则，刑事、民 事诉讼中当事人均不享有此项权利。当今世界各国，无论是采取娄事入主义诉讼 模式的英美法系国家，还是采取职权主义诉讼模式的大陆法系国家都将当事人处 分权确立为民事诉讼的一项重要原则。这是因为民事权利属于当搴人的私权利， 一般情况下，不涉及国家利益和公共利益，所以国家对此不进行干预。我图现行 民事诉讼法也规定：“当事入有权在法律规定的范围内处分裔己的民事权利 和诉讼权利。处分原则是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、 决定自己的实体权利和诉讼权利。处分原则的核心内容是处分权，即民事诉讼中 当事人有权依法根据自己的意志，决定是否行使以及如何行使民事权利和诉讼权 利的具有约束力的利益和自由。其含义包括：首先，诉讼进行中，原被告可以对 各自的诉讼主张作出让步，达成调节协议、诉讼和解协议、执行和解协议。其次， 原告可以选择是否启动诉讼程序、启动何种诉讼程序。这是指实体纠纷发生后， 是选择诉讼程序解决争端，还是选择仲裁程序，亦或是其他手段鳃决纠纷，完全 由当事人决定。立法上采用“不告不理原则来保障当事人此时的处分权利。再 次，当事入可以在法律规定范围内，决定采取何种攻防手段，郎采取什么样的诉 讼策略、手段、举证方式、辩论技巧等等。最精，对于程序终结和后续程序的选 择。这是指在诉讼进行中，当枣人可以选择什么样的方式和什么样的时闻来终结 诉讼程序以及终结诉讼程序后，是否提起上诉、是否申请再审、是否申请强制执 行等等。 可见，民事诉讼契约是当事人依合意对诉讼程序施加某种影响，设立并适用 民枣诉讼契约，实际上也是程痔主体性的体现，又体现7 娄事人对处分权的行使。 第三节民事诉讼契约是缝合立法和司法 固有局限性的重要手段 立法，即法的创制，通常是指一定的立法机关依照法定的权限和程序，制定、 修改、补充翻废止规范性法律文件的专门活动。法律的制定是法律得以适用、纠 纷得以解决的前提。因此，立法应务求具备完整性，即达到前瞻性、周密性和准 1 0 确性的完美结合，然而，立法活动也有其局限性。例如，古希腊哲学家柏拉图说 道：“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有 任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单 的法规去永远处理一件鬻情。 挪当代美国法哲学家博登海默对立法的这种缺陷 也有详细的描述，他说：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活 制度，它像人类创建的大多数制度一样也存在某些弊端。如果我们对这些弊端不 引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难，法律 的这些缺陷部分源予其保守的倾囱，部分源予其形式结构中所固有的僵化呆板因 素，还有一部分是源子与其控制作用有关的限制方面。 2 1 这些局限性是由立法 活动本身所具有的特点所决定的，主要表现在以下几个方面：首先，立法的经验 性特点决定了法律一般只能针对既存的社会关系设定规范。立法者无法准确地预 测将来发生的纠纷静情形，也就几乎无法避免立法的滞后性。法律被制定出来之 后，总是要保持相对的稳定性，不能随客观形势的变化而迅速进行调整，这就导 致了法律摆对予社会发展来说，总是存在罄某种程度的滞怎性，这种潞后性在任 何法律制度中都是不可能被克服的，且这种滞后的法律无法适应变化了的现实生 活，就难免对社会造成负西效应。其次，法律使用嚣语言、含义并毒# 像数字那样 精确，特别是有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。最后，再精密严谨的 法律难免存有漏洞，这就需法官在适用法律时加以变通，确定一种解决纠纷豹勰 则，而允许双方当事人通过订立诉讼契约，不仅弥补立法的缺陷，也提高了诉讼 效率。 同时我们可以看到，司法活动也存在着固有的局限性。首先，审判具有僵硬 性并嚣切合实际地解决一切纠纷。众所周知，法院对当事入闻纠纷“断于法 作出“非黑即自 一刀两断式的裁判，这一过程往往缺乏人性关怀，而且一旦作 出判决无论当事入的意愿如何都必须执行。这样即使法官依据民法中公平原则判 决双方承担其威有的责任，但是，当事人往往会本能地怀疑判决结果的公正性， 从而消极执行。另外，法官作出的判决也并非与客观事实完全吻合。法律实证主 义从实证主义角度出发，认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能 ” 古希腊 柏拉圈藩：政治学家，转引囱法学教材编辑部西方法律思想史资料选编，j 匕京大学出版 社1 9 8 3 笨舨，第i 6 凝。 2 1 美 簿登海默：j 塞理学法哲学及其方法，华夏辫敝柱1 9 8 7 笨舨，第388 夏。 力的法宫熊完美地发现案件事实，并作出令人信服豹正确裁判。可是这一过于乐 观的想法逐渐被司法实践所否认。现象学的方法认为，案件事实被认为是法院在 审判程痔中，凭借法庭对法富、辩护律舞、证入以及原被告闻酶交互作震来确定 的。“法律与“事实 融为一体，难以区分。2 2 当人类文骥遭遇立法的不完整性以及对客观事实的不可预知性时，人们对正 义和公正孜孜不倦地追寻，迫使我们去寻找一种途径可以使诉讼双方获得最大限 度的法律上的公正，继而，冗长而复杂的诉讼程序就应运面生了，当人们花费了 大量的金钱和时间，但是并未得到满意的结果时，对法律的质疑产生了。正如日 本学者棚獭孝雄一针见血地指出，一种纠纷解决方式的纠纷解决过程无论在积极 的、正面的功能方面如何有效，如果维持它需要的代价实在太高，也只能或者废 止它，或者转而使阐代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程 的使用。此时为诉讼双方当事人合意解决纠纷提供了重要的契机，也为民事诉 讼契约制度的发展提供了成长的土壤。民事诉讼契约制度的优势主要表现在：司 法效率价值的确立，不仅是市场经济的内在要求，也是理性主体在追求和实现自 己利益最大化过程中对司法的基本要求。因为，作为理性主体的诉讼主体参与司 法活动，必然要求以最小的司法投入产出最大豹司法效益，从而实现司法效率。 甜当事人通过契约选择诉讼程序、步骤，其目的总是选择对自己最有利的诉讼进 程和结果，这不仅仅降低了审判的成本，同时也降低了判决实施的成本，如当事 人协议选择简易程序审理，会大大缩减诉讼程序和期限，纠纷可以及时得到解决， 蔼且，当事人意思一致达成协议的，程亭方面权利的放弃是当事入鸯主的选择， 也不会产生对当事人程序权利保护不周的情形。因为理性主体总是会追求自己利 益的最大纯。再如当事入根据纠纷的特点选择书西事理，则较之开庭审理效率要 高得多。当事人参与诉讼进程而产生的判决，一般不会受到抵触，因而多数无须 强制执行，从而大大地降低7 判决实施的成本。 第三章民事诉讼契约的表现形态 实际生活的多样化决定了民事诉讼契约的多样性、复杂性，且各国立法对 2 2 英 科特威尔：法律社会学，潘大松、刘丽糟等译，华凝出版社1 9 8 9 年版，第2 5 4 页。 器旧 棚濑孝雄：纠纷的鳃决与审判制度，中阑政法大学出版社2 0 0 4 颦舨，第3 3 3 4 页。 秘刘敏著：当代孛藿豹蔻攀司法改鼙，孛雪法锈滋舨柱2 0 0 1 年舨，第酗夏。 1 2 民事诉讼契约的规定也不尽相同，根据一般理论，民事诉讼契约主要包括：选择 是否起诉、答辩、反诉、上诉的诉讼契约；选择是否提出撤诉、证据保全、财产 保全、先予执行的诉讼契约；选择是否提供证据、进行辩论的诉讼契约；选择管 辖法院的诉讼契约；选择适用具体程序的诉讼契约；选择审判组织方式、审判组 织成员及选择审理方式的诉讼契约，即当事入合意选择书面审理或言词审理；选 择法庭审理形式的诉讼契约，即选择公开审理或不公开审理；选择结案方式的诉 讼契约，主要是指当事人在诉讼过程中，含意选择以判决、调解、和解、撤诉等 方式结案。对予以上各种形式的民事诉讼契约，各蹰立法规定不一，限于篇幅， 不可能一列举，本文只能就几种常见的民事诉讼契约形态加以讨论。 第一节合意管辖契约 合意管辖，又称协议管辖或约定管辖，是指当事人在纠纷发生翦或纠纷发生 后，以书面协议的形式确定第一审民事案件的管辖法院。从历史的角度来看，合 意管辖制度最早如现在古罗马时期，作为意思自治理念在诉讼法领域的延伸，但 其发展并非一帆风顺的，一直被认为是一种“有损司法权威和规避司法管辖的手 段弦。就宏观上来说，合意管辖制度表明了雷家对囊事人意愿的尊重，展示了程 序法对作为程序主体的人的自由、尊严和独立地位的尊重和终极关怀，这是宪法 精神在程序法中的具体体现；从微观角度视之，合意管辖使双方当事入有机会通 过协商对话共同选择争议的法院，为当事人进行诉讼提供更大的方便，更具灵活 性。嚣 这是法律赋予当事人的一项重要的诉讼权利，也是当事入主体性原则在诉讼 管辖制度中的具体体现。这就意昧着当事入依法协议选择了纠纷的管辖法院，法 律就要对此加以保护，维护这一协议的合法性、有效性，否则就是对当事人这一 诉讼权利的侵犯。由于处理纷争的法院是当事人共同权衡后选择的法院，对双方 当事人来讲，是基于对该法院相同的信任度，那么双方接受法院裁决的心理基本 是平衡的，有利于解决纠纷，有利于生效裁判的执行。所以，我国民事诉讼法 在管辖方面设置了当事入协议管辖制度，翳的在于强化当事人合意对确定法院管 辖的作用，并以期对法院的职权有所弱化。 薜陈爱武：台意管辖制度：法毽、阉题与对策，载南宗秀蠹大学嘏2 0 0 1 年繁3 期。 1 3 我国民事诉讼法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同 中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地 人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可见，协议 管辖须具备四个条件：( 1 ) 协议管辖应以书面合同的形式，不适宜用口头形式。 ( 2 ) 协议管辖仅限在几个与当事人有联系的连结点选择，如原被告住所地、合 同履行地、合同签订地、标的物所在地范围内进行选择。( 3 ) 协议管辖只适用于 第一审民事案件中的因合同纠纷提起的诉讼。( 4 ) 协议管辖的合意所改变的是一 审地域管辖，但不能改变级别管辖和专属管辖。另外，我国新民事诉讼法第 二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协 议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖 的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”可见，涉外合同和涉外财 产权益纠纷的当事人，在不违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定的前 提下，就民事纠纷的第一审法院，可以以书面协议约定与争议有实际联系的地点 的法院管辖，既可以约定外国法院管辖，也可以约定中国法院管辖。第二百四十 三条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的， 视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”此条款即为默示协议管辖中的应诉协 议管辖。 由上面的规定可以看出，我国涉外管辖契约既规定了明示协议管辖，又规定 了默示协议管辖，而对于非涉外民事诉讼，仅规定了明示协议管辖。 第二节诉讼和解契约 诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行 自主协商，互相妥协或作出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程 序的一种行为。作为解决民事纠纷非常有效的诉讼制度，诉讼和解在各国民事诉 讼中倍受青睐，尤其是美国，在美国的民事诉讼中，通过和解解决纠纷的比例高 达7 0 ，案件能够达至事实审的不过6 。2 6 在美国民事诉讼中，双方当事人达成 和解，并不当然终结诉讼程序，要使正在进行的诉讼程序终结，根据联邦地区 法院民事诉讼规则第四十一条第一款第一项，当事人须向法院书记室提交双方 ”张卫平：论民事诉讼的契约化完善我国民事诉讼法的基本作业，载中国法学2 0 0 4 年第3 期。 1 4 当攀人签署的终结诉讼的协议，觚茈寒终结嚣讼程序。2 7 诉讼和解制度是民事诉讼中一项霪要制度，在各国民事诉讼中得到了普遍的 重视帮广泛的运震，僵我莺现行民事诉讼法对诉讼和解豹巍定过予原赠傀，霹仅 有两条简单的权利性规定，即第五十一条审判中的和解