（诉讼法学专业论文）民事撤诉法律制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 民事撤诉是民事诉讼中一项基本制度，其立法设计的初衷是为充分保障当事人的 处分权，作为法院结案的方式之一，撤诉法律制度在实务中越来越得到广泛应用，撤 诉制度的合理与否，对保障当事人诉讼权利和维持诉讼秩序起到关键性作用。然而， 我国民事诉讼法学界尚没有对民事撤诉制度的理论问题进行深入研究，同时立法层面 的撤诉制度没有很好地体现先进的诉讼理念，导致民事撤诉制度在司法实践中存在诸 多问题，改革已经势在必行。本文从民事撤诉基本理论着手，考察域外国家民事撤诉 的规定，分析我国民事撤诉制度存在的缺陷，进而提出完善我国民事撤诉制度的设想。 本文就民事撤诉问题从理论到实践进行了研究，共分为四章，共三万余字。 第一章是民事撤诉法律制度概述。本章主要从民事撤诉的概念、性质及相关概念 辨析三方面来论述。对民事撤诉的概念，本文认同从狭义和广义两个层面去界定的观 点，狭义的撤诉是原告撤回起诉，而广义的撤诉是具有原告地位的诉讼参与人向法院 撤回已经成立的诉，不要求法院进行审理的行为。民事撤诉的本质属性是诉讼行为， 与实体权利的放弃、舍弃制度等均有所不同。第二章分析了民事撤诉制度的法理基础， 依托当事人程序主体原则和处分原则而建立，同时受到法院审判权、当事人诉讼权利 平等及程序安定要素的制约。第三章通过大陆法系和英美法系主要国家民事撤诉制度 立法规定的考察与评析，在宏观上对民事撤诉制度有了把握，为我国民事撤诉制度改 革提供了可以借鉴的思路。第四章结合对法条的分析和实践情况，指出了我国民事撤 诉制度存在的问题：撤诉相关立法规则缺失、对当事人诉讼权利保障不利、当事人程 序利益受到损害及撤诉效果的规定不合理。对于以上撤诉制度的不足，可通过撤诉规 则的细化、弱化法院审查权、赋予被告撤诉同意权及规定撤诉后再起诉的次数限制等 方面加以完善。 关键词：民事撤诉；处分权；审判权 杪flj 、讲 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c i v i lw i t h d r a w a ls y s t e mi sab a s i cc h i n e s ec i v i ls y s r e m , i t s l e g i s l a t i v ed e s i g n s o r i g i n a li n t e n t i o ni st os a f e g u a r dl i t i g a n t sd i s p o s i t i o nr i g h tf u l l y a so n eo fw a y st h a tt h e c o u r ts e t t l e sal a w s m t ，c i v i lw i t h d r a w a li sa p p l i e dm o r ea n dm o r ew i d e l yi nt h ep r a c t i c e w h e t h e rc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e r mi sr e a s o n a b l eo rn o t , i si m p o r t a n tt op r o t e c tl i t i g a t i o n r i g h to fl i t i g a n ta n dm a i n t a i nl i t i g a t i o np r o c e s s h o w e v e r , i no u rc o u n t r yt h e l a w e d u c a t i o n a lw o d do fc i v i lp r o c e d u r el a ws t i l lh a s n td o n ed e e pr e s e a r c ho nt h et h e o r y q u e s t i o no fc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e m ，a tt h es a m et i m el i t i g a t i o ns y s t e mo nl e g i s l a t i o nl e v e l d o e sn o tr e f l e c tt h ea d v a n c e dp r o c e s u r et h e o r yv e r yw e l l ，w h i c hc a u s e sm a n yp r o b l e m si n t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e m ，t h u st h er e q u e s to fr e f o r mb e c o m e sm o r e a n dm o r ei n t e n s e t h ea r t i c l es t a r t sf r o mb a s i ct h e o r yo fc i v i lw i t h d r a w a l ，i n s p e c t so v e r s e a r u l e so fc o u n t r yc i v i lw i t h d r a w a l ，a n a l y z e st h ef l a wo fo u rc o u n t r yc i v i lw i t h d r a w a l ，a n d t h e n p r o p o s e dt h ep l a nt op e r f e c to u rc o u n t r yl a ws y s t e mo f c i v i lw i t h d r a w a l t h i sa r t i c l ea b o u tt h eq u e s t i o no fc i v i lw i t h d r a w a lm a k e st h er e s e a r c hf r o mt h e a c a d e m i ct h e o r yt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ef u l lt e x ti sn e a r l y3 0 ，0 0 0c h a r a c t e r s ，d i v i d e d i n t of o u rp a r t s t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o no fc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e m t h ec h a p t e r d o e st h ea n a l y s i sf r o mt h r e ea s p e c t so ft h ec o n c e p t , t h en a t u r ea n dt h er e l a t e dc o n c e p t a n a l y s i s f o rt h ec o n c e p to f c i v i lw i t h d r a w a l ，t h ea r t i c l ea 伊e e st h a ti tc a nb ed e f i n e df r o m t w ol e v e l s ，t h en a r r o ws e n s ea n db r o a ds e n s e f r o mt h en a r r o ws e n s e ，r e f e r st ot h e p e o s e c u t i o no f t h ep l a i n t i f ft ow i t h d r a wa n d 舶mt h eb r o a ds e n s et h a tt h ep a r t i e sa p p e a lt o t h ec o u r tt ow i t h d r a wt h er e q u e s t , n o tr e q u e s tt h ec o u r tt om a k et h et r i a l t h en a t u r eo fc i v i l w i t h d r a wi st h ej u d i c i a la c ta n dd i f f e r e n tf r o mt h ea b a n d o no fs u b s t a n t i v er i g h ta n ds y s t e m t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y s e sl e g a lp r i n c i p l eb a s i so fc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e m , w h i c hi s e s t a b l i s h e db a s e do np r i n c i p l eo fp r o c e d u r es u b j e c t i v i t ya n dd i s p o s i t i o na n da lt h e t l l l e t i m ei sr e s t r i c t e db yt h ec o u r tj u d i c i a la u t h o r i t y , t h el i t i g a n tl a w s u i tr i g h te q u a l i t ya n dt h e p r o c e d u r es t a b l ee s s e n t i a lf a c t o r t h et h i r dc h a p t e rc a r r i e so nt h ei n v e s t i g a t i o nf r o mt w o 2 山东大学硕士学位论文 l e g a lr e p r e s e n t a t i v eo ft h ec o u n t r yw h i c hg e t su n d e r s t a n d i n go fc i v i lw i t h d r a w a li n m a c r o s c o p i cv i e w , a n dt h e np r o v i d e s0 1 1 1 c o u n t r yw i t ht h er e f e r e n c et h i n k i n gf o rr e f o r m i n g c i v i lw i t h d r a w a l t h ef o u r t hc h a p t e rc o m b i n e st h ea n a l y s i so fl a wi t e m sa n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n d p o i n t s o u tt h ee x i s t e dp r o b l e m so fo u rc o u n t r yc i v i lw i t h d r a w a ls y s t e m ：t h el a c ko fr e l a t i v el a w i t e m so fc i v i lw i t h d r a w , t h eb a ds a f e g u a r do fl i t i g a n tp r o c e s sr i g l i t , t h eh a r mo fl i t i g a n t p r o c e s sb e n e f i ta n dt h eu n r e a s o n a b l er u l eo fw i t h d r a we f f e c t r e g a r d i n gt h ew e a k n e s so f a b o v ew i t h d r a w a ls y s t e m ，i tc a nb ei m p r o v e d 舶mt h ea s p e c t st ow i t h d r a wr u l er e f i n e m e n t , t oa t t e n u a t et h ec o u r te x a m i n a t i o np o w e r , t o 豇l t r u s t 、航t ht h ed e f e n d a n t 、析mt h ea g r e e m e n t r i g h to fw i t h d r a wa n dr e g u l a t et h et i m e so fl i t i g a t i n ga g a i na f t e rw i t h d r a w k e yw o r d ：c i v i lw i t h d r a w a l ；d i s p o s i t i o nr i g h t ；j u d i c i a lr i g h t w l l w 3 山东大学硕士学位论文 引言 民事撤诉法律制度作为整个民事诉讼制度的一个重要组成部分，它不仅是当事人 处分自己诉讼权利的行为，对保障当事人处分权的充分行使具有重大意义，同时它也 能引起诉讼程序的终结，是司法实践中重要的结案方式。为了体现当事人处分权原则， 各国和地区都在民事诉讼立法中对撤诉制度加以规定，与通常的诉讼程序配套。然而 遗憾的是，在我国民事诉讼领域，撤诉法律制度并未受到应有的重视，保障当事人诉 讼权利的先进法治理念在我国“重实体，轻程序 的固有观念下仍未形成，而带有计 划经济体制色彩的民事程序法显然不能满足社会主义市场经济的要求，因此对现行民 事司法进行改革的呼声越来越高，其中民事撤诉制度存在的种种弊端不得不被我们重 视。理论研究的不足和立法规定的偏位，直接导致撤诉制度在实践的运作中问题多多， 这使得本来意在保护当事人处分权的良好制度在我国法制环境下处于极为尴尬的境 地。 目前，我国民事撤诉制度主要存在的问题是，撤诉相关规则的缺失，引发实践当 中的高撤诉率，而与此相悖的是，法律规定法院对当事人申请撤诉享有实质决定权， 这种单一的法院许可制度可因法官个人素质或利益驱动等原因被滥用，从而使当事人 的处分权遭受损害，其诉讼权利在程序中的价值远不及实体结果重要。撤诉制度没有 ，给予相关当事人对应性权利，被告只能听任原告和法院的摆布，仿佛撤诉制度与自己 无关，但实际上在撤诉的过程中带给被告一种程序上的不利益，因此必须赋予被告撤 诉同意权才能最大限度的保障被告作为程序主体在诉讼中的利益。另外，我国立法尚 无禁止再诉的规定，当事人撤诉后再起诉的次数不受限制，这使原告滥用诉权有机可 乘，严重影响诉讼程序的安定和效益。按撤诉处理制度的立法设计明显违背了当事人 诉讼地位平等的原则，也使原告可利用该项制度的漏洞达到自己的非法目的。 2 0 0 7 年最新修正的民事诉讼法顺应司法改革的潮流，对于社会关注度较高 的民事诉讼中申诉难和执行难的问题进行了修订，对再审程序和执行程序增加了更为 具体可操作的规定加以完善，但对于撤诉制度却没有实质性修改，甚至可以说是只字 未动。此前，也有学者就我国撤诉制度存在问题进行探讨，试图为其改革建言献策， 然而，对撤诉制度的讨论散见于各种期刊论文之中，尚无此方面体系性著述，学术界 山东大学硕士学位论文 的研究不足导致最新修订的民诉法并未采纳各界关于撤诉的改革方案，这并不意味着 撤诉制度不存在缺陷，而是侧面印证了撤诉制度还没有受到立法界的足够重视以及缺 少理论研究的支撑。 如今在法院的审判方式中，调解、撤诉、法院裁判三足鼎立的局面已经形成，撤 诉制度在民事程序中运用十分广泛，因此，对我国民事撤诉制度的体统研究并促进其 合理改革势在必行。 2 山东大学硕士学位论文 第一章民事撤诉法律制度概说 一、民事撤诉的概念 民事撤诉制度是民事诉讼领域中多种诉讼理念的集中反映，又在实践中被广泛应 用，作为一国完整的民事诉讼制度构建不可缺少的环节，对其理论研究价值和司法实 务运作研究的意义不言而喻。而将该项制度从宏观至微观加以深入研究的前提是建立 在对民事撤诉概念的科学把握，只有全面理解何为民事撤诉，才能在正确方向的指引 下，在正确的范畴内展开讨论。 从世界范围来看，大多数国家的民事诉讼立法中都有民事撤诉制度的全方位的规 定，在学理上分别给出了不同定义。比如日本的“诉的撤销 是指“原告撤回自行提 起的诉讼，即撤回诉讼上请求审理和判决申请的决定而向法院进行的意思表示 ；德 国的“诉之收回”是指“原告以诉向法院呈交了要求给予他全力保护并且帮助实现他 ( 认为的) 所拥有的权利的申请，如果他不再希望法院帮助他，则他必须收回他的请 求的权利保护的申请 法国的“撤回诉讼 是指“原告在诉讼中撤回向法院提出的 诉讼请求，使诉讼程序消灭。 尽管这种概念上的表述因为各国法律传统和文化背景 的不同而存在差异，但整体看来，对于撤诉的理解没有实质性区别。 我国民事撤诉的概念由于早期民事诉讼理论的不成熟而没有形成统一的界定，现 在的学者基本都是以法律规定为依据，抽象出各种民事撤诉的概念，大体有以下三种 观点：一是认为撤诉即“原告于起诉后，向人民法院申请撤回起诉，不再要求法院对 案件进行审理和裁判的诉讼行为”二是认为撤诉指“根据当事人的申请或根据法律 的规定，对人民法院已经受理的诉予以撤销，从而结束已开始的诉讼程序 三是认 为撤诉“从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉 。【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 4 页。 国【德】穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 3 页 。陈卫平：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 0 页 。谭兵、肖建华主编：民事诉讼法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 2 7 页。 o 田平安、陈彬主编：民事诉讼法学。法律出版社2 0 1 0 年版，第2 6 1 页 3 山东大学硕士学位论文 之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为 ， 从上述三种观点的对比中，我们可以直观的感受到三种定义在撤诉制度主体定位 上的差异，第一种定义将民事撤诉制度的主体仅局限于原告一方，第二种定义反之将 撤诉主体扩大到各类参加民事诉讼程序的当事人，而第三种定义综合前述两种定义， 分别从狭义和广义上解释民事撤诉。笔者认为，以上三种对民事撤诉概念的界定都有 其科学性，但不足也是存在的。撤诉制度作为一项基本制度，贯穿于整个诉讼过程中， 民事诉讼的当事人在程序的不同阶段的称谓也不尽相同。在简单的一审程序中，可能 仅存在单一的原告和被告，争议纠纷并不复杂，一旦案件事实相对繁琐，就可能出现 被告提起反诉，有独立请求权的第三人参与的参加之诉、上诉人提起上诉或再审原告 进行再审之诉。在不同的诉讼程序中，除原告以外的诉讼当事人，不是在任何情形下 都享有撤诉权，而只有他们在欲撤之诉中居于类似原告的地位才能向法院申请撤诉。 比如，被告在本诉中不享有撤诉权，而在反诉中，其身份是“反诉原告”，故其可针 对反诉之请求申请撤诉。因此，反观上述三种定义，第一种观点没有全面考虑各种诉 讼阶段，忽略了在反诉、上诉和再审之诉中可能出现的撤诉情况，而第二种观点走向 另一个极端，将撤诉的主体泛化，仅以当事人的概念一言蔽之，这个笼统的称谓模糊 了可行使撤诉权主体范围。第三种观点对民事撤诉制度进行了全面的思考，借鉴前两 种定义的可取之处，归纳出撤诉的概念，随着民事诉讼理论的日臻完善，目前国内大 多数教科书都认同这种观点，从狭义和广义两个层面界定撤诉， 这种定义方法更便 于学术研究。然而，如此界定也存在“当事人的表述不够严谨的缺陷，笔者建议， 应将“当事人 的概念更为具体化，用“原告及具有原告地位的诉讼参与人 的表达 来替换更为适宜。 就民事撤诉的概念，笔者倾向于从狭义和广义两方面所作出的定义，在修正的基 础上，认为民事撤诉狭义上说是原告撤回起诉，广义上说是具有原告地位的诉讼参与 人向法院撤回已经成立的诉，不要求法院进行审理的诉讼行为。本文对民事撤诉的制 度的讨论立足法律规定，仅在原告撤回起诉的狭义范围内进行研究，同时，我国民事 撤诉制度除了原告申请撤诉外，还有按撤诉处理的制度，为了便于下文的阐述，如未 作特别说明，均指原告申请撤诉的情形。 o 江伟主编：民事诉讼法( 第三版) ，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第3 0 6 页。 。常怡主编民事诉讼法学2 0 0 8 年版，赵钢、占善刚、刘学在著民事诉讼法 2 0 0 8 年版，蔡虹著民事诉 讼法学) 2 0 0 9 年版，均采纳第三种定义。 4 山东大学硕士学位论文 二、民事撤诉的性质 在我国学术界，对民事诉讼的基本理论缺少深度挖掘，尚停留于表层或全盘接纳 国外理论研究成果，理论研究的缺位致使相关制度在立法过程中难免会走入误区，最 终在司法实务操作中困难重重，民事撤诉制度就是一个典型范例。因此，在理解民事 撤诉概念的基础上，务必要搞清民事撤诉的本质属性是什么，才能对民事撤诉制度进 行合理构建。 一 诉讼契约、诉讼行为和意思表示是不同学者对民事撤诉的定性。日本的竹下守夫 认为民事撤诉是一种“撤诉契约”而日本和德国的主流观点认为诉讼行为应该是民 事撤诉的性质定位，我国学者大多在诉讼契约说和诉讼行为说中选择了后者，普遍认 同民事撤诉是一种诉讼行为，没有产生大的分歧。而有人认为国内学者对域外研究缺 少批判性反思，指出上述两种学说都存在理论困境，将撤诉看作是一种“意思表示 更为恰当。 以下，笔者将对三种学说作出评析。 。( 一) 诉讼契约说 诉讼契约，是德国和日本认可并使用的概念，我国台湾地区则理解为诉讼上的合 意，我国大陆地区称为诉讼契约，也有诉讼合同的说法。 诉讼契约是指“双方当事 人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷，就民事诉讼有关行为所达成的旨在 对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意 ，诉讼契约存在于诉讼前和诉讼中， 前者包括管辖契约和不起诉契约，后者包括诉讼和解、放弃型诉讼契约、证据契约、 程序选择契约和执行契约。 当事人之间关于撤诉的合意属于放弃型诉讼契约的一种。 诉讼契约说从两个方面来论证撤诉的本质实为一种契约精神：日本、德国和我国 台湾地区民事诉讼立法中对于撤诉制度均有如下类似规定，被告对案件进行言词辩论 后，原告的撤诉应当征得被告的同意。也就是说，撤诉是否能够产生诉讼法上的效果 是由原告和被告的合意产生，这充分彰显了当事人是以诉讼主体的身份在诉讼程序中 自由处分自己诉讼权利，而并不是被动地接受指令。另一方面，撤回诉讼的合意，一 。刘荣军：程序保障的理论视角，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 3 8 页。 。参见杜晓堂：民事撤诉制度研究，2 0 0 2 年河南大学硕士研究生学位论文。 国参见李蓉：试论诉讼合同的成立与生效，载国家检察官学院学报2 0 0 2 年第2 期。 回张嘉军：民事诉讼契约研究。法律出版社2 0 1 0 年版，第2 2 页。 o 参见同上。 5 山东大学硕士学位论文 般表现为原被告在诉讼外达成和解协议，原告承诺收回诉，因此原告在起诉之后履行 约定向法院申请撤诉，这种撤诉行为源于当事人之间的合意，是私法领域意思自治在 程序法领域的体现。 笔者认为，诉讼契约说在肯定诉讼过程中当事人的处分权方面具有积极意义，对 于我国当前诉讼职权主义模式向当事人主义模式转变有可借鉴的参考价值。但以诉讼 契约解释撤诉的性质仍有不妥之处。其一，原告申请撤诉的指向对象是法院，只有原 告向法院为之，才能有实际的作用并产生诉讼上的效果。对于原告来说，申请撤诉只 是自己单方而为的，在被告言词辩论之前，原告可以不受任何拘束地向法院申请撤诉 ( 我国法下法院要对原告的撤诉行为进行审查) ，撤诉行为的成立和生效，均没有被 告的介入，契约特质从何谈起。而在被告进行言词辩论后，被告享有的对原告撤诉的 同意权是被告以保障自身利益为前提，依自己意志来行使的，不必与原告进行协商， 撤诉行为本身非“合意 存在。其二，诉讼契约说混淆了撤诉之合意与撤诉行为，将 两者混为一谈。两者最本质的差异在于撤诉之合意是私法行为，而撤诉是诉讼行为。 诉讼行为必须有法律的明文规定，行为的作用场仅是诉讼程序的范围，而当事人合意 撤诉以处分实体法上的法律关系为目的，大多依附于诉讼之外当事人之间的和解契 约，如果内容涉猎诉讼程序的事项，也不能直接地产生诉讼法上的效果，而只具有私 法上的效力。可见，诉讼契约说显然不足以界定撤诉的性质。 ( 二) 意思表示说 意思表示说将一个完整的审判程序分为不同阶段，认为在原告起诉至被告言词辩 论阶段，被告尚未介入诉讼，应尊重当事人处分权，允许原告自由撤诉，故撤诉是原 告单方的诉讼行为；在被告言词辩论后至法院作出判决阶段，原告撤诉可能使被告利 益遭受损失，应得到被告的接受，故撤诉是原被告之间的契约；在法院判决后至判决 生效阶段，原被告撤诉的合意超出了法院对其处分权的容忍，故撤诉是协调原告、被 告和法院三方的一种限制性契约。 而在所有阶段中，不同形态的撤诉行为背后所隐 含的共同特征就是“意思表示”，从而指出意思表示才是撤诉行为的本质所在。 意思表示说将撤诉制度置于动态的过程中加以研究，从不断变化的表象中抽离出 最本质的核心，这种观点颇为新颖，但此学说也有自己无法解开的逻辑枷锁，这就是： 意思表示与诉讼行为的界限。笔者认为，意思表示包含目的意思、效果意思和表示行 。参见陈荣宗；民事程序法与诉讼标的理论 ，国立台湾大学法律学系法学业书编辑委员会1 9 7 7 年版，第2 7 4 页。 。参见杜晓堂：民事撤诉制度研究) 2 0 0 2 年河南大学硕士研究生学位论文。 6 山东大学硕士学位论文 为三个要素，在客观上以作为或不作为的方式表现，在民事实体法领域有广泛应用， 而程序法中的意思表示借用实体法的概念，这种体现当事人意愿的行为反映到诉讼程 序中，就是一种诉讼行为。在程序法中，当事人的作为或不作为，在法律规定的范围 内，能够引发一定的诉讼效果，这就是民事诉讼行为。意思表示是有些诉讼行为的 要素之一，并非所有的诉讼行为都包含当事人的意思表示。民事撤诉应是具有意思表 示要素的诉讼行为。原告撤诉的意思表示是行使诉权的正当表达，法律可不予干涉， 但法律能够限制的是“根据诉讼所处的实际状态来决定是否有必要获得对方当事人的 同意抑或满足其他的必要条件 这种条件将可能在诉讼上不发生原告预期的效力， 意思表示说认为这种情况下，未能引发诉讼效果的行为不能称为诉讼行为。我们认为， 撤诉制度中，当被告进行言词辩论或实体防御后，原告的撤诉必须征得被告同意是基 于对被告利益的保护而设立的诉讼行为的生效要件，就撤诉行为本身来说，原告单方 面向法院申请撤诉，撤诉已经成立，行为的生效与否不影响撤诉是诉讼行为的定性。 ( 三) 诉讼行为说 诉讼行为的概念是由德国民事诉讼法学家赫尔维希提出，只有发生诉讼法规定的 效果的行为才可视为诉讼行为，产生其他法上的效果的均不在此概念的范畴之内，诉 讼行为的确立标志着程序法与实体法的分离，诉讼行为独立价值的效用得以发挥。诉 讼行为一般分为法院的诉讼和当事人的诉讼行为，撤诉显然是当事人诉讼行为的一 种。德国学者认为这种诉讼行为是“建立在行为意思基础上的，以引起某个效力主要 出于诉讼领域内的后果为目的的当事人的外在行为 我国台湾地区学者也认同诉讼 行为理论，解释说“诉讼主体之行为，构成诉讼程序者，谓之诉讼行为。诉讼程序， 乃依诉讼法之规定，故诉讼行为为诉讼法规定之行为，且必系构成诉讼程序之行为 撤诉是由原告或具有原告地位的当事人实施的，诉讼法有明文规定，并能够于诉讼 法上产生效果，其是诉讼行为毋庸讳言。 在日本，依当事人的诉讼行为是否通过需要法院的裁判才能取得效果分为作因诉 讼行为和作用诉讼行为；在德国，依据类似标准将当事人的诉讼行为分为取效诉讼行 为和与效诉讼行为， 按照上述分类，撤诉行为在各国法下分别属于作用诉讼行为、 固参见杨荣馨：民事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 5 页。 口毕玉谦、谭秋桂、杨路：民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第7 2 5 页。 口【德】穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第9 6 页 娜王甲乙、杨建华、郑健才：民事诉讼法新论，三民书局1 9 8 3 年版，第l l o 页。 口参见 b l o e 村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 6 0 页：【德】 穆泽拉克；德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第9 6 页 7 山东大学硕士学位论文 与效行为。我国大陆地区沿袭德国法律传统，对当事人诉讼行为区分为取效行为和与 效行为。取效行为包含提出证据、主张、申请等，要求法院做出裁判并证明其主张的 行为，当事人的意思不直接与法律效果有关联，没有法院的最终裁判，其就没有存在 的意义。而与效行为包含撤回起诉、撤诉上诉、放弃上诉权等，依当事人的意愿直接 引发在诉讼中的效果。这种行为上的差异导致对于两种行为的评价标准不相同。前 者的合法性是审查的重点内容，而后者则审查的是有效性而非合法性。也就是说，评 价撤诉行为只能说有效或者无效，不能说合法或者不合法。另外需要说明的是，日本 将含有意思表示的诉讼行为模仿民法的法律行为而将之称为“诉讼法律行为 ，撤诉 作为诉讼行为与一般诉讼行为不同，欠缺效果意思其所存在的问题，应对撤诉行为的 效果意思做重点探究。圆 因此，笔者认为，撤诉是原告单方向法院作出的一种诉讼行为，撤诉仅在程序上 产生法律效果，不涉及实体权利，撤诉不能附有条件并且一经作出不得撤回。 民事撤诉与相关概念辨析 ( 一) 撤诉与实体权利的放弃 撤诉是对于要求法院救济当事人合法权利请求的撤回，而放弃实体权利是当事人 对实体法律关系中存在的民事权利的抛弃。两者主要区别在于实施行为和行为产生效 果的领域不同。前者是原告在诉讼中向法院提出，就已经成立之诉表示撤回的意愿， 终结正在进行的程序，其产生的诉讼法上的效果是原告处分了自己的诉讼权利，不妨 碍其自身享有的实体权利，在法定条件下，原告仍可再次就同一纠纷向法院起诉。后 者权利人对义务人在民事实体法律关系中实施的法律行为，实体权利的放弃将带来消 灭实体权利的结果，比如，免除债务导致债权人的债权丧失，抛弃所有物导致所有权 的消灭等。放弃权利，由权利人向义务人作出，不需有法院的参加，实体权利的放弃 意味着民事主体之间存在的法律关系也一并消灭，如此一来，权利人也就丧失了求助 于诉讼来获得公力救济的机会与途径。 ( 二) 撤诉与舍弃 在大陆法系主要国家和我国台湾地区的民事诉讼法中，德国的“舍弃 、法国的 。参见田平安主编：民事诉讼法原理，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 9 页。 。参见【日】中村英郎；新民事诉讼法讲义 ，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 6 l 页。 8 山东大学硕士学位论文 “舍弃诉权、日本的“请求的放弃 、及台湾的“诉讼标的之舍弃 ，甚至我国的“放 弃诉讼请求 无疑不是都指向同一制度舍弃制度。从各国法律术语的表述上，或 许认为舍弃的对象千差万别，有诉权、诉讼请求和诉讼标的，这些概念本身在民事诉 讼法理论中涵义就非常丰富，上述国家的舍弃制度并非是类似的制度。但是，从各国 的立法规定中寻找，我们发现这些国家舍弃制度的本质是一致的，对象的差别仅是在 不同国家语境下的不同运用而已，为方便研究，本文统一采用舍弃制度的称谓与撤诉 制度做对比分析。“舍弃，又叫诉讼标的之舍弃、放弃诉讼请求，是指原告在诉讼中 承认其诉讼请求的全部或一部为不正当的陈述。”舍弃随着原告对主张的抛弃而使原 告得到败诉的裁决，使民事纠纷在司法上有了确定的判断。撤诉制度与舍弃制度的主 要存在三方面的区别： 第一，从范畴上看，撤诉行为与起诉行为相对应，均含有原告的意思要素，撤诉 具有原告的效果意思，单方面的撤诉将引起诉讼法上的效果，起诉则是原告的意思通 知，请求法院采取一定行为。而舍弃与认诺相对应，均是当事人一方对诉讼请求所作 出的陈述，舍弃是原告对于自己的诉讼请求承认没有理由，法院可以基于原告的舍弃 而直接做出原告败诉的判决，认诺则是被告对于原告所主张的全部或部分诉讼请求承 认其正确性，从而法院可直接做出原告胜诉的判决。 。 第二，从性质上看，撤诉是纯程序性的诉讼行为，仅是原告对自己程序权利的暂 时处分，实体权利并未随着撤诉而发生改变，当事人之间的纠纷仍然存在，原告可就 同一争议再次通过诉讼途径加以解决。而舍弃兼有实体法行为和诉讼法行为两种属 性，原告的舍弃不仅使程序以原告接受败诉判决而结束，而且实体上权利也被加以处 分。当然，舍弃行为在行为构造上直接表现为诉讼行为，是一种观念通知，而实体法 行为是间接地被表现出来。 。 第三，从效果上看，撤诉的效果是终结诉讼，原诉因撤诉而归于消灭，是判决以 外终结诉讼的一种方式，而舍弃是通过原告否认了实体权利，使法院可不经诉讼调查 和法律适用直接作出判决，仍是传统的判决结案，并且当事人不得以同一纠纷再次提 起诉讼。 我国立法尚无原告放弃诉讼请求的司法认定，仅在民事诉讼法第5 2 条规定 “原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 所以，在司法实务界大家一直困于个误区当中，将放弃诉讼请求与撤诉等同，原告 函刘学在：。我国民事诉讼处分原则之检讨”，载法学评论) 2 0 0 0 年第6 期。 9 山东大学硕士学位论文 想要放弃诉讼请求，法院就告知当事人可通过撤诉终结诉讼。因此，明确撤诉与放 弃诉讼请求之间的差别在我国是十分必要的。 ( 三) 部分撤诉与判决事项声明的缩减 部分撤诉是对诉讼的部分撤回，撤诉具有终结诉讼程序的效果，基于诉讼的完整 性，撤诉只能撤回整个案件，而不能够将完整的诉部分地撤回，因此，部分撤诉只能 存在于合并之诉中，有两种形态：一是诉的主体合并，原告对部分被告撤诉；二是诉 的标的合并，原告撤回一项或数项诉讼标的。圆所以，只有诉讼在可分解状态下才能 存在诉的部分撤回，一个诉讼主体或者诉讼标的形成的是单一的诉讼，没有部分撤诉 适用余地。判决事项的声明是我国台湾地区民事诉讼法中的概念，是“在确认之诉的 起诉声明，即为诉讼标的，在给付之诉与形成之诉，应收裁决事项之声明，乃系依据 诉讼标的所为之具体请求 笔者理解，应受判决事项的声明即是大陆地区称之的诉 讼请求，缩减判决事项声明，就是在诉讼标的不变的前提下，对诉讼请求的缩减，可 以视为变更诉讼请求。 变更诉讼请求，包括质上的替换和量上的减少。前者是以新的诉讼请求替代先前 的诉讼请求，从而使法院在当事人新的主张范围内进行审判，而后者是对诉讼请求内 容数量上的减少，比如给付之诉中对赔偿金数额的缩减。部分撤诉与诉讼请求之量的 减少极易混同，区分两者的有效方法是判断案件中的诉讼标的是否唯一，如果只存在 一个诉讼标的，原告对某一诉讼请求数额的减少，是处分实体权利的表现，在判决生 效后不能再次起诉，如果存在多个诉讼标的，原告对其中一诉的撤回并不影响其他既 存的诉讼，是对诉讼权利的放弃，终结诉讼后仍可对同一诉讼标的再诉。 o 参见同上。 。参见杨建华：民事诉讼法实务问题研究 ，三民书局1 9 8 5 年版，第2 5 0 页 。杨建华：民事诉讼法问题研析( - - d ，三民书局1 9 8 7 年版，第8 3 页 1 0 山东大学硕士学位论文 第二章民事撤诉的法理基础 一、确立民事撤诉之理论根源 ( 一) 当事人程序主体性原则 程序主体性原则是指“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权、诉讼 权、财产权及生存权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法 主体性，并应对当事人即程序之利害关系人赋予程序主体权( 程序主体地位) 。世 界大多数国家的宪法都彰显了色彩浓厚的人民主权理念，基于人性本身，法律尊重各 种具有理性的人在社会交互活动中，保持人的主体性，行使权利或履行义务是人在法 律调整的社会中所应作出的作为或者不作为。法治国家不能允许人沦为活动的客体， 被当做工具或者手段，人与生俱来的尊严应受到社会的尊重和保护。国家向公民提供 公权力救助公民被侵犯的利益得以获得赔偿，以司法程序提供权利保障，在诉讼程序 中，确立当事人的主体地位是程序正义的题中应有之义。 一 在程序法领域，对当事人主体性的尊重主要围绕自由展开，核心表现为当事人主 导权。当事人“对任何涉及自身利益、地位、责任或权利义务的审判，都应有权以各 种形式参与其程序并为各种诉讼活动，以富有意义地影响和制约裁判及其所确认的权 利义务关系对当事人的尊重就是认同其主体地位，使其成为实际意义上的诉讼程 序参加者，在不损及其他利益的前提下，使当事人的意思表示有充分的表达空间，不 受任意干涉，诉讼权利在程序进程中不能被任意剥夺和践踏。当然，民事诉讼参加者 范围很广，都可纳入“人弦的范畴，但是对于诉讼代理人、证人、鉴定入、勘验人、 翻译人和书记员等诉讼参与人的尊重不属于当事人程序主体性原则中对当事人主体 地位的尊重。 撤诉制度的构建应当以当事人程序主体性理论为依托，撤诉权的赋予不仅确保当 事人的主体地位，更深层次的意思在于保障了当事人诉讼意愿的实现。在我国传统民 。邱联恭：“程序选择权之法理着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，法学丛刊 1 9 9 3 年第1 5 l 期。转引自李祖军；契合与超越民事诉讼若干理论与实践，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第 2 8 页。 国李祖军：契合与超越一民事诉讼若干理论与实践) ，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第3 2 页。 山东大学硕士学位论文 事司法中，当事人不是司法的主体而是沦为民事司法的客体，人性遭到极度漠视，更 无从谈到对当事人的尊重，现代民事司法就要高度重视当事人尊严的保护，在撤诉制 度中，保障当事人主导诉讼程序的运作，并享有程序选择和自由决定的权利。当事人 选择起诉，程序就按照法律规定的方向运行，当事人希望提早结束诉讼，就可行使撤 诉权来达到自己的目的，法院对此可以发挥指引的作用，却不能横加干涉，也不能过 多限制当事人撤诉的自由。 ( 二) 处分权原则 民事诉讼是借助国家公权的力量来解决平等民事主体之间的争议，化解私人间冲 突的诉讼活动，国家权力的引入使民事诉讼的法律性质定位于公法范畴，但其与民事 活动息息相关的特性又为它增添了几多私法的色彩，这决定了民事诉讼程序运作必然 会产生独特的原则和规则，处分原则作为民事诉讼法的基本原则之一，凸显了民事诉 讼的特质，正是民事司法所特有的原则。 在大陆法系国家，处分原则又被称为处分权主义，是指“当事人是否起诉或终结 诉讼，何时或何种内容、范围，对于何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能 干预，法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位。大陆法系将处分原则系统性 规范性地解读为包含三项基本内容：一是保障当事人的起诉权，程序的启动只能依原 告的起诉，但例外情形如有关公共利益的案件可由国家干预；二是法院仅能在当事人 的起诉范围内进行裁决，不得违背当事人的意思超出范围作出判决；三是诉讼的发展 和终结是当事人的自由意思决定。 而在英美法系国家的教科书或法律法规中虽然没 有处分原则或处分权主义的表述，但在其传统的当事人主义诉讼模式中，法官的角色 被弱化，当事人对抗性的程序设计无疑是处分原则的最好体现。 我国处分原则被规定在民事诉讼法第1 3 条中，“当事人有权在法律规定的范 围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”国内学者对处分权的认识主要体现在以下几 点：其一，当事人行使起诉权启动诉讼程序，当事人行使撤诉权结束诉讼程序，“不 告不理原则是处分原则的直接反映：其二，诉讼进程中，原告可放弃或变更诉讼请 求，被告对原告的诉讼请求可承认或反驳并有权反诉；其三，当事人自主决定诉讼请 求及其范围。 长期以来，我国民诉理论界对于处分原则的理解一直存在误区，致使 处分原则虽然已被立法确定，但相关制度设计并不符合处分原则的真正内涵，从而在 。张卫平：转换的逻辑，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 9 6 页。 。参见张家慧：。处分原则下的当事人诉讼行为”，载现代法学2 0 0 5 年第2 7 卷第3 期。 o 参见张卫平：民事诉讼；关键词展开 ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年，第4 0 页 1 2 山东大学硕士学位论文 实践中处分原则不能真正发挥效用，甚至可能在轻程序的传统司法理念之下被架空， 这阻碍了我国司法改革的进程。因此，我们务必清除先前对处分原则的固定思维，重 新审视我国法下的处分原则，还原其真实面目。 处分原则是在确定当事人主体地位的前提下，对当事人行使、支配、运用诉讼权 利自由的一种尊重，承认并保障这种自由需要从尊重意思自治、加强权利制约和落实 权利保障三个方面努力。程序的走向取决于当事人的主导权，当事人按照自己意愿 处分诉讼权利在很大程度上影响着程序的运作，所以这种意思自治的自由受到规范意 义上“法律范围的限制。法律设定的范围要以程序正义价值判断标准，而不能以实 体上利益侵犯为尺度，也就是说当事人的处分权受到限制只能是为维护程序的角度出 发，其他借法律的名义干涉当事人行使处分权都是没有道理可言的。当事人的处分权 同时制约了法院的审判权，强化了法院在诉讼程序中的消极性和中立性，同时法院应 创造条件去保障当事人的处分权，而不是百般地干预或者禁止。 处分原则的核心在于当事人有处分自己诉讼权利的自由，从这个视角出发，原告 申请撤诉行为就是要求变更程序的处分行为，其拥有的撤诉权本质上看就是一种处分 权，处分原则无疑是撤诉制度得以确立最坚实的基石。撤诉是当事人不愿继续诉讼程 序的意思表示，通过向法院作出这一诉讼行为而终结诉讼，当事人通过撤诉权的行使 来满足个人意愿，是基于民事实体法的私法性，是意思自治原则在程序法的自然延伸。 当事人的处分行为一般都是基于对利益得失考量后所作出的决定。以撤诉为例，在原 告的诉讼请求有可能得不到法院支持、原被告于诉讼外达成和解、原告认为诉讼成本 将会大于胜诉带