（诉讼法学专业论文）释明制度论.pdf

中文摘要 释明属于法官实质性诉讼指挥权的范畴，是法官的诉讼指挥权在实体内容形 成上的体现。由于诉讼传统、诉讼模式等方面的差异，大陆法系的释明制度是为 修正辩论主义而设，而我国的释明制度则需要与辩论主义同步确立，协调发展。 这就决定了我国释明制度应该具有自身的特色：其一，我国释明制度的定位是， 为当事人主体地位的确立创造必要的条件，协助正当权利人实现其诉讼权益；其 二，我国释明制度需要从辩论主义中相对脱离出来，法官不仅在当事人主导的范 围之内行使诉讼指挥权，根据我国的诉讼特点，亦有节制地在法院起主要作用的 层面上发挥作用。 全文共分六部分： 引言部分概括了大陆法系与我国的释明制度在确立时所面临的诉讼景况，二 者对比提出问题：如何将传统、借鉴与创新有机结合，形成具有中国特色的释明 制度 第一章为释明制度的法理透析。首先，从释明的含义、种类、目的及性质四 个方面，对其内涵做出了清晰的界定。其次，从法理上探析了释明制度植根的基 础，它们分别为信赖真实说和协作式的诉讼指挥。 第二章为比较法视野中的释明制度。释明制度来自于大陆法系，因此我们有 必要系统了解大陆法系国家释明制度的发展变迁及具体规定，借鉴相关经验为我 国制度的建构所用。尽管英美法系没有明确规定释明制度，但从英美两国近些年 来的司法改革和审判实践来看，法官的诉讼指挥也越来越多的发挥着类似于大陆 法系释明制度的功能，尤其是在审前准备阶段。 第三章为在我国确立释明制度的现实基础。我国民事诉讼改革的方向被确定 为当事入主义诉讼模式，而只有在此模式下，法官释明才能发挥作用。可以说， 释明制度的建立顺应了我国民事诉讼改革的潮流。同时，释明制度实践着“司法 为民”的理念，可以满足社会主义法治的本质要求。而其在立法上的确立与完善， i 还能够解决司法解释所不能应对的问题，指导和规范司法实践。 第四章为我国释明制度的立法构想。在我国，释明制度与辩论主义同步确立， 与大陆法系为弥补辩论主义弊端而设立释明制度的情形有所区别，这就决定了我 国的释明制度需要从辩论主义中相对脱离出来。我国法官释明的行使还应当符合 其前提条件，遵循必要的限度。随着诉讼阶段的不同，释明会呈现出不同的特点， 其法律效果也会随着当事人诉讼行为的不同而各有差异。 最后一部分是余论。一方面，我国的释明制度需要借鉴他国的有效经验，但 更需要在本土资源的基础上不断探索和创新。另一方面，释明的行使相当微妙， 其中的“度”难以把握，这就有赖于职业法官的敏锐与审慎。而要做到这些，还 需要民诉学人与实务界长期的共同的努力。 关键词：释明制度；辩论主义；诉讼指挥权；协助 a b s t r a c t j u d g e sc l a r i f i c a t i o nb e l o n g st ot h es u b s t a n t i v eo r d e r si nl i t i g a t i o n , a n d i t st h e j u d g e s a s s i s t a n c ew i t ht h ep a r t i e so nt h ep r o c e d u r a ls u b s t a n c e t h es y s t e mo f c l a r i f i c a t i o ni nt h ec o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l yw a ss c tu pf o ra m e n d i n gt h ea d v e r s a r y s y s t e m c o m p a r a t i v e l ys p e a k i n g ，w i t ht h ea d v e r s a r ys y s t e mb e i n gs e tu p ，t h es y s t e mi s b e i n gc o n s t r u c t e di no u rc o u n t r y t h ed i f f e r e n c e s b e t w c e nt h e md e c i d et h a to u r c o u n t r y ss y s t e ms h o u l dh a v ei t so w nc h a r a c t e r i s t i c f i r s t l y , i t s n a t u r ei st og i v e a s s i s t a n c ew i t ht h ep a r t i e st or e a l i z et h e i rl e g i t i m a t er i g h t s s e c o n d l y , t h es y s t e mn e e d b r e a ka w a yf r o mt h ea d v e r s a r ys y s t e mr e l a t i v e l y t h a ti st os a y , i tc o u l db eb r o u g h t i n t ou s eo nn o to n l yt h er a n g et h a tt h ep a r t i e sp l a yt h el e a d i n gr o l e sb u ta l s ot h eo n e t h a tt h ej u d g et a k e st h em a i ne f f e c t t h et h e s i sc o n t a i n ss i xp a r t s m t r o d u c t i o ng i v e sar e v i e wo ft h es i t u a t i o n st h a tt h es y s t e mo ft h ec o n t i n e n t a l l e g a lf a m i l yh a df a c e da n d o u rc o u n t r y ss y s t e mi sf a c i n g 。b yt h ec o m p a r i s o nb e t w e e n t h e m , w er a i s eaq u e s t i o nt h a th o wt oc o i l s t r a c tt h es y s t e mo f c h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s t h r o u g hc o m b i n i n gt h et r a d i t i o n , r e f e r e n c ew i t hi n n o v a t i o no r g a n i c a l l y c h a p t e r1 i st h ea n a l y s i so f t h es y s t e m0 1 1t h et h e o r yo f l a w a f t e rg i v i n gt h ed e t a i l i n f o r m a t i o na b o u tt h ec o n n o t a t i o no f t h es y s t e mf r o mi t sm e a n i n g , t y p e s ，p u r p o s e sa n d n a t u r e ，w ea n a l y z ei t s t h e o r e t i c a lb a s e sw h i c ha r et h et h e o r yo ft r u s tt r u t ha n d c o o p e r a t i v eo r d e r si nl i t i g a t i o n c h a p t e r2i st h es y s t e mo nt h ef i e l do f t h ec o m p a r a t i v el a w s t h es y s t e ms t e m m e d f r o mt h ec o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l y , s oi t sn e c e s s a r yt ok n o wi t sd e v e l o p m e n ta n dt h e r e g u l a t i o n so ft h es y s t e mf o ro u rr e f e r e n c e a l t h o u g ht h e r e r en or e g u l a t i o n so ft h e s y s t e mi nt h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a lf a m i l y , o r d e r si nl i t i g a t i o no f j u d g ei sm o r ea n d m o r ep r a c t i c i n gi t sf u n c t i o ni nt h ec o u n l f i e sb e t w e e ne n g l a n da n da m e r i c a , e s p e c i a l l y i l i a t t h es t a g eo f p r e - l r i a l c h a p t e r3i st h er e a l i s t i cf o u n d a t i o nt oc o n s t r u c tt h es y s t e mi no u rc o u n t r y o n eo f t h eg o a l so f0 1 1 1 c i v i lt r i a lr e f o r mi st os e tu pt h ea d 、j e r s a r y g y s t e m o i l l ya t t h i s l i t i g a t i o np a t t e r nc o u l dt h es y s t e mt a k ee f f e c t , s oi t sn e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r yt o c o n s t r u c tt h es y s t e m a tt h es a m et i m e ，t h es y s t e mc o u l dp r a c t i c et h ei d e ao f j u s t i c ef o r p e o p l e ，w h i c he m b o d i e st h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n to fs o c i a l i s tr u l eb yl a w o t h e r w i s e ， t h es y s t e mc o n s t r u c t e dc o u l dd e a lw i t ht h eq u e s t i o n st h a tt h ei n t e r p r e t a t i o n so ft h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r tc a ts e t t l ea n di n s t r u c tt h ep r a c t i c e c h a p t e r4i st h ei d e ao fl e g i s l a t i o na b o u tt h es y s t e m 趣o u rc o u n t r y t h es y s t e mi s b e i n gc o n s t r u c t e dw i t ht h ea d v e r s a r ys y s t e mb e i n gs e tu pi no u rc o u n t r y , w h i c hi s d i f f e r e n tf r o mt h eg ) r s t e mo ft h ec o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l yt h a tw a ss e tu pf o ra m e n d i n g t h ea d v e r s a r ys y s t e m t h a td e c i d e so u rc o u n t l y ss y s t e ms h o u l db r e a ka w a yf r o mt h e a d v e r s a r ys y s t e mr e l a t i v e l y i no t l l c o u n t r yj u d g e sd a r i f i e a t i o ns h o u l db ea c c o r dw i t h i t s p r e r e q u i s i t ea n di t sc o n t e n t ss h o u l da b i d eb yt h el i m i t a t i o n w i mt h ed i f f e r e a t p r o c e d u r a ls t a g e ，j u d g e sc l a r i f i c a t i o nw o u l dh a v et h ed i f f e r e n tf e a t u r e s a n dw i t ht h e d i f f e r e n ta c t i o n so f t h ep a r t i e s ，t h el e g a le f f e c t sh a v et h ec o r r e s p o n d i n gd i s t i n c t i o n s t h el a s to n ei st h ec o n c l u s i o n ，o no n eh a n d 0 1 1 1 e o u n l r y ss y s t e ms h o u l du s et h e e x p e r i e r i c e so fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e h o w e v e r , w h a t sm o l ei m p o r t a n ti st o d e v e l o pi t0 1 1t h eb a s i so f o u rc o u n t r y sr e s o u l - c e $ o nt h eo t h e rh a n d i t sh a r dt om 船t e r t h el i m i t a t i o no f t h es y s t e m ，w h i c hs u b j e c t st ot h ep e r f o r m a n c eo f t h e j u d g e s t oo b t a i n t h e s e ，j u d g e sa n dl e a r n e r ss h o u l dm a k ee f f o r t st o g e t h e rf o ral o n gt i m e k e yw o r d s ：c l a r i f i c a t i o ns y s t e m ；a d v e r s a r ys y s t e m ；o r d e r si nl i t i g a t i o n ； a s s i s t a n c e i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师奇勺指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢酌地方外。论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过酌材料。与我一同工作的同事对秦研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 1 。j 。；- 学位年誉惫擘住糕斌茹：j ：通出照学位串请丸、t 学位 套雾椎费甍签名： _ _ _ ：堕j 璺叁兰煎震 ；一。+ j + 。、“j i 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诉权说”，诉讼是国家与当事人之间的公权行为，从而诉讼中法官指挥运作的职权 作用受到重视。o 在大陆法系国家，这表现为法官在诉讼程序方面管理权的强化， 以及在诉讼实体方面的适度干预。释明就是法官的诉讼指挥权。在诉讼实体方面的 体现，是法官就案件事实与法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出诉 讼资料的一种诉讼行为，其目的在于平衡当事人的诉讼能力，消除彻底的辩论主 。白绿铉：我国民诉制度改革与比较民诉法研究，载洼学评论1 9 9 9 年第5 期。 o 所谓诉讼指挥权。是指法官为了让当事人之间的攻击防御活动能够充实而顺利地展开，实现既公正又迅速 的程序进行，在法律规定的程序框架内行使主宰、操作诉讼的种种具体权限。诉讼指挥权的主要内容可以归 结为：一是指挥诉讼的有序进行，二是指挥当事人的诉讼行为，三是整理司法审判活动，四是对当事人诉讼 请求或事实理由的释明。其中前三项是关于诉讼程序运作的指挥权，后一项是关于形成实体内容的指挥权， 释明就是法官的指挥权在实体内容形成上的体现。参见黄松有： 诉讼指挥权：正当性基础与制度建柯，载 中国社会科学2 0 0 3 年第6 期。另参见江伟，刘荣军：民事诉讼中当事人与法院的作业分担兼论民 事诉讼模式，载法学家1 9 9 9 年第3 期 1 义对实质正义造成的阻碍，“保护当事人避免成为自己的自由和责任的牺牲品”。 可见，大陆法系的释明制度实质是为辩论主义做必要的修正而设。 在我国，民事审判方式改革方兴未艾，改革的重点，从最初强调当事人的举 证责任，到庭审方式的改革，再到审判方式的改革，直至诉讼模式的转变，逐步 向纵深推进。在诉讼模式上，也就是在法院与当事人之间的作用分担上，则由既 有的职权主义模式向当事人主义模式转变。突出表现在诉讼实体方面，不再将探 寻事实必需的资料作为法院的职责，而是将其主导权赋予当事人，并由当事人自 我负责，即由职权探知主义向辩论主义转变。然而，改革是个渐进的过程，不可 能一蹴而就。一方面，要将我国的辩论原则改造为“约束性辩论原则”。，还存在 诸多障碍，比如人们对私权自治的不信任、对程序公正和程序保障的重要性缺乏 足够认识、程序的自我归责理念和既判力观念的严重欠缺、当事人取证权利缺乏 有效保护等，o 都使得约束性辩论原则在我国还无法有效建立。另一方面，在我国 当前的诉讼实践中，仍有不少因素制约着诉讼进程的有效推进。目前，我国当事 人的法律素养普遍不高，律师代理适用率较低，法律援助制度不完善，在这种情 况下，面对专业性、技术性较强的诉讼程序，当事人经常显得茫然而被动，从而 使得诉讼无法正常开展。这时，就需要法官在尊重当事人主体地位的基础之上， 从其职业的角度有所作为，既不消极中立、坐视不理，也不积极过当、越俎代庖； 而是在适当时机，以适当方式，能动地行使诉讼指挥权。尤其在诉讼实体方面， 应该主动为当事人进行释明，以帮助诉讼能力较弱的当事人，使其能够对案件事 实负责，并有效实现其诉讼权益。 行文至此，我们不难发现，由于诉讼传统、诉讼模式等方面的差异，大陆法 系与我国民事诉讼的改革路径恰恰相反：大陆法系民事诉讼的改革，是在古典自 由主义的风尚难于适应现实之需的背景下，对法官诉讼指挥权能的加强与扩张； o ( 德) 罗尔夫施蒂尔纳，阿斯特里德施塔德勒：法官的积极角色，载( 德) 米夏埃尔施蒂尔纳：德 国民事诉讼法学文粹。赵秀举译。中国政法大学出版杜2 0 0 5 年敝，第4 2 4 页 o “约束性辩论原则”相当于大陆法系中的。辩论主义”，与我国现行民诉法规定的“辩论原则相区别 由于我国的辩论原则只规定当摹人有辩论权，却未规定相应的法律后果，辩论结果对法院并没宵约束力，因 此也称为”非约束性辩论原则”。 。江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 3 页 2 而我国则是在法院职权过当的背景下，对其职权的弱化与收缩。尽管如此，改革 的终极目标却是一致的，即要达到当事人的主动性与法院适当的程序控制之间的 动态平衡。在此过程中，法官利用职权进行诉讼指挥的作用极为关键，只是诉讼 指挥的内容因诉讼传统、诉讼模式的不同而里现出一定的差异性。就释明而言， 大陆法系的释明是对辩论主义的矫正，而我国释明。则需要与辩论主义同步确立， 协调发展。在这样的背景下，如何将传统、借鉴与创新有机结合，形成具有中国 特色的释明制度? 这就是笔者在本文所要解决的问题。为此，笔者拟从释明制度 的法理依据、比较分析、我国现状考察及制度构想四个层面来进行理论上的探讨， 以期对当下的立法和司法实践有所启示。 第一章释明制度的法理透析 一、释明制度的内涵界定 ( 一) 释明的含义和种类 释明母，又称阐明，最早源于德语a u f l f l i i r u n g 一词。其基本含义是指，在民 事诉讼中，当事人的主张或者陈述的意思不明确、不充分、不适当，或者所举的 证据材料不够而误以为足够时，法官依据职权向当事人提出有关事实及法律上的 质询，促使当事人澄清、补充或者修正的一种诉讼行为。释明是由法官和当事人 双方的行为构成的，包括法官的发问、告知、说明等主动性行为和当事人的澄清、 补充，修正等回应性行为。o 为了进一步认识释明，民事诉讼理论上按照不同的标准对释明做了若干划分。 第一，按照释明的内容不同，可分为澄清不明确的释明、补充诉讼资料的释 明、消除不妥当的释明、提出新诉讼资料的释明和举证方面的释明五种。这也是 一种较为权威的理解。所谓澄清不暖确的释明，是在当事人的诉讼请求、陈述不 够明了或者法律表达不够清楚时，法官主动确认，以明确当事人的真实意思表示。 补充诉讼资料的释明，是指在当事入的主张或者证据有漏洞不完整时，为了事实 再现的完整性，法官对当事人做出相关指示，提醒当事人补充完善。消除不妥当 的释明，则是指如果当事人所引证的事实对其诉讼请求来说不显著、不适当或者 有矛盾，那么法官据此提示当事人将不妥当及时消除。而在当事人所举的诉讼资 料不足以证明其诉讼请求，或者证据不明了、不充分、不适当之时，法官也可以 通过发问、告知等形式提醒当事人提出新的诉讼资料，或者对所提交的证据加以 。本文所指的4 释明”应当区别于太陆法系证据法理论中的“辑鹎概念。在丈陆法幕证据法理论申。按照 法畜所具有的确信程度的强弱，证据可分为证明与释明，法官完垒确信为证明，低度确信则为释明。参见( b ) 松冈义正：t 民事证据论，张知率译，中国政 圭大学出版社2 0 0 4 年敝，第l o 1 6 页。 4 参见张卫平；民事诉讼“释明”概念韵展开，载中外注学，2 0 0 6 年第2 期。 4 明确补充。 第二，按照当事人行为的积极程度，同时也是对前述分类进一步归纳的一种 划分方法是，将释明分为消极释明和积极释明。消极的释明，是指在辩论主义范 围内，法官促使当事人澄清、修正、补充其既有主张或者陈述，使其真实意思明 了。积极的释明则与辩论主义存在一定的紧张关系，是指法官通过释明促使当事 人提出其未主张的事实，或者就某问题举证。这种分类方法较为传统，尽管其相 互之间区分的界限有时并不明显。 第三种分类以是否会导致诉的变更，将释明分为辩论主义预域钓释明与处分 权主义领域的释明。辩论主义领域的释明是在诉讼标的范围内对主要事实或者证 据的修正、明确，不会引起诉的变更；处分权主义领域的释明则可能改变诉讼标 的，从而发生诉的变更。o 这一划分表明，释明的范围不仅仅限于辩论主义领域， 还及于处分权主义范围。换句话说，释明在诉讼标的和案件事实证据两个方面均 可以发挥作用。 按照处分权主义，当事人可以自主决定诉讼标的的范围，包括诉的开始、合 并、变更、终止等事宜，当事人未请求的事项法官不得自行裁判。但有时其诉讼 标的表述不清楚、请求不适当，或者其主张的事实、证据与其诉讼标的不一致， 如果依此裁定驳回原告起诉可能引发新诉，与诉讼经济原则相悖；如果判决当事 人败诉，则有违实质正义。基于此，法官应当释明，探求当事人真意，以避免当 事人因欠缺诉讼知识丽引发的尴尬。同理，按照辩论主义，法官裁判的基础只能 是当事人已经主张的事实和已经提出的证据，其核心在于。当事人辩论的内容是 对法官裁判的制约。但法官也不必固守其“被动”的领地，因为绝对的辩论主义 往往遭致令人无法满意的后果，适度的法官职权干预反而有助于补救双方当事人 所欠缺的诉讼能力，有助于阐明案件事实。当然，释明采纳与否的决定权在于当 事人自身，法官只是在当事人处分权的框架内和其已经提出的事实证据范围之内 给予一定提示，排除了主动依职权补充的可能性，因此并不违背处分权主义和辩 。骆永家等；阐明杈( 之一) ，载民事诉讼法研究基金会：民事谣讼法之研讨( 四) ，三民书局i 辨3 年 版，第1 7 2 页 5 论主义。 ( 二) 释明的目的 首先，大陆法系释明制度设立的初衷在于弥补辩论主义的弊端，当然，释明 亦可作用于处分权主义领域，修正处分权主义可能产生的不足。这些在前文中已 分别阐述，此处不再赘言。 其次，释明意在防止诉讼突袭。诉诸法庭意味着双方当事人进入了相对独立 的法的空间，当事人需要将现实纠纷纳入到法律视野内，经过加工、整理、重构， 转化为法律问题方能产生预期的法律效果。然而当事人并非法律专业人士，如果 没有律师代理，其做出的判断或选择难免偏离法的评价或贻误恰当的时机。为了 防止这种专业信息的不对称而造成的诉讼突袭或诉讼不公，有必要为畅通信息提 供一种沟通装置释明，以通畅在当事人之间的横向交流及当事人与法院之间 的纵向交流。 再次，释明体现了诉讼的公益性。诉讼是公共物品，是“不可或缺的国家福 利设施”o 。为了让大多数人接近诉讼，让所有的当事人( 尤其是社会的弱者) 成 功地主张法律权利和进行防御攻击，法院应当具有服务意识，在当事人诉讼能力 欠缺时提供相应的协助。这样做，使得诉讼公正不仅仅停留于形式意义上的平等 和对等，而是实实在在地落实为对正当程序利益的实践和对正当实体权益的获得。 因此，释明的存在不仅是为了满足当事人解决纠纷的需要，同时也为了保护社会 的福祉，满足并实现公众对诉讼的信赖与期待。 最后，释明最终的目的在于追求真实，实现公正。因法官的角色是认定事实， 此事实应当是值得当事人信赖的客观的事实，而绝不仅仅是形式真实。在当事人 自我责任的前提之下，当事人对案件客观真实的呈现不明了、不充分、有矛盾时， 法官需要发挥其角色作用，或告知、提示。或公开心证，促使当事人澄清、补充 。奥地利民事诉讼法的缔造人弗朗茨克菜因的社会诉讼观点，参见( 德) 鲁道夫瓦瑟尔曼：社会的民 事诉讼，载( 德) 米夏埃尔施蒂尔纳：德国民事诉讼法学文粹，赵秀举译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第8 8 页。 6 或修正相关事实。亦如正义女神摘下她的蒙眼布，并将手持的天平人为地倾斜，回 以协助当事人还原事实，查明真相，将纠纷圆满化解。 ( 三) 释明的性质 有关释明的论著中通常会有释明权或释明义务的说法，这就涉及到释明的性 质界定问题。在释明的性质界定上有权利说、义务说、权利义务说、权力说四种 观点。( 1 ) 权利说将释明作为法官的权能，认为其行使与否完全取决于法官的意 愿。此学说产生于释明制度创设之初，当时德国古典自由主义风尚盛行，释明被 看作是辩论主义的例外。法官有权决定释明的行使，其权限却不受任何限制，致 使释明无法真正发挥其功效，失去了制度存在的意义。而其权利的性质也随后被 义务所取代。( 2 ) 赞成义务说的学者从释明有助于实质正义的角度出发，认为释 明应当作为法官的义务来加强，并认为释明的义务范围应当稍微扩大。o 尽管释明 作为义务在一定程度上保障了当事人获得释明的权利，但绝对的义务会束缚法官 的手脚，限制法官自由裁量权的行使。而且，释明义务范围的扩大并不必然促进 公平，一旦释明的范围超过“协助”的限度，则释明变了“质”，反而有碍公平。 ( 3 ) 权利义务说则将释明既看作是法官的权利，也看作是法官的义务。由于审判 权是宪法赋予法院独立行使的公权利 权力) ，不受行政机关、社会团体和个人的 干涉，而诉讼指挥权是审判权的重要内容，所以诉讼指挥权是法院特有的公权利 ( 权力) ；从另一个方面来看，权力与职责相对应，职责是不可推卸、不能放弃的， 是权力的义务。因此诉讼指挥权是权利义务的结合体。那么，释明作为法官的诉 讼指挥权在实体内容形成上的体现，也应当具有同样的性质：既是法官的权利又 是法官的义务，是权力与职责的统一。这是我国多数学者所持有的观点，笔者亦 对此表示认同，( 4 ) 权力说认为，在我国，应当认定释明的权力及其司法权力的 。参见张卫平：民事诉讼“释明”概念的展开，袭中外法掌2 0 0 6 年第2 期。 9 参见骆永家等： 阐明权( 2 - 一) ，载民事诉讼法研究基金会：民事诉讼法之研讨( 四) ，三民书局1 9 9 3 年版。第l o 页。另参见( 日) 高桥宏志：民事诉讼法一制度与理论的深层分析，# 剑锋译，法律出版 牡2 0 0 3 年版，第3 5 8 页。 7 本质，并把释明视为法官的职权。 权力说肯定了释明是法官在行使权力，而“权 力”作为公权利，终归属于“权利”的范畴，并如影随形的是承担相应的义务， 所以权力说实质上在为权利义务说摇旗呐喊。 二、释明制度的法理依据 只有依托于一定的法理依据，法律制度的建立才可靠、夯实。因此，对于释 明制度，我们有必要从法理上挖掘其植根基础，探求其正当化的理论来源。 ( 一) 信赖真实说 关于民事诉讼事实审理的目的，有“形式真实说”与“实质真实说”形成对 立之势。然有学者从防止发生突袭性裁判的角度，又提出“信赖真实说”的观点。 。该观点对前两种学说所忽略的程序功能作了批判，认为“形式真实说”满足于在 辩论主义下当事人所提交的诉讼资料的范围及相应证明，忽略了在法官公开心证 及开示法律观点之后当事人可以提出的诉讼资料，而仅以此前的诉讼舞料作为心 证的基础，与其所谓的形式真实并不相符；且没有充分意识到突袭形态的多样性 及其防止的重要性，以致易产生发现真实的突袭与促进诉讼的突袭。同样，“实质 真实说”认为发现客观真实是法官的职责，因而过分强调实体利益的保护，没有 充分兼顾到程序利益。而据“信赖真实说”，实现实体权利的程序过程既涉及到实 体上的利害，又与程序上的利害密切相关，因此民事诉讼不仅应实现实体上的正 义，还应当追求程序上的正义。基于此认识，法官在审前阶段最迟在辩论终结前 应当公开心证，给当事人预测法官暂时心证的机会，给当事人比较衡量实体上利 害与程序上利害的机会，进而选择提交相应的诉讼资料，以充分保护其实体与程 序上的利益；与此同时，法官对客观真实追求的执着度也随着当事人对心证形成 活动的信服度、信赖度而发生变化并固定化，这样可以确保法官心证的形成达到 。参见张力；阐明权研究，中国政法大学出版杜2 0 0 6 年版，第 3 3 1 3 8 页。 。参见邱联恭：程序制度机能论，三民书局1 9 9 6 年版第3 6 4 6 页。 8 当事人信赖的结果，并不至发生发现真实与促进诉讼的突袭。因此，“信赖真实说” 以基于法官公开心证的讨论和表明法律观点的讨论，在充分保障当事人攻击防御 的机会之下，不发生任何突袭而获致值得当事人信赖的真实和裁判作为民事诉讼 事实审理的目的。信赖真实的实现，有助于真正保障当事人的权利，强化当事人 对司法的信赖：有助于保障审级利益，缓解诉讼压力，减轻上诉审的负担；有助 于贯彻公平理念，强化纷争的解决。 依据“信赖真实说”，法官从实体与程序两方面着手，为实体内容的形成做必 要的释明，力求寻得发现真实与促进诉讼之间的平衡点，防止突袭性裁判的发生 获取当事人信赖的真实与裁判。( 1 ) 在事实发现方面，基于当事人明显地缺乏事 实说明能力、不具有充分的法的意识，或者基于个人原因不能完全利用诉讼上的 各种机会，法官适时协助，探求当事人真意，引导他们将事实阐述得更清楚明了、 证据提出得更充分确凿。法官也可通过公开心证、开示法律观点，让当事人预测 到法官的暂时心证，促使当事人及时提出高质量的诉讼资料，来提高事实的准确 度和与真实的捧近度。( 2 ) 按照程序参与原则，当事人陈述和辩论的机会应当平 等且充分，而法官通过将手中天平有意识地向诉讼能力弱的当事人倾斜，补足其 相应的能力，促使当事人真正参与到诉讼中来，在当事人形式平等的基础之上又 实现了实质平等，是对程序参与原则的有益补充。另外，法官释明的行使避免了 不熟知法律的当事人对程序的无味拖沓、反复，使程序紧凑有序进行；法官心证 的公开，促使当事人做出有利于程序利益的选择，获得精力、时间及费用上的节 省，有助于达成迅速而经济的裁判。可以说，法官释明“一箭双雕”，既保护了当 事人在实体上的利益，又牢牢控制了诉讼的节奏，并尽力调和二者至衡平，有助 于实现当事人信赖且期待的裁判。 9 ( 二) 协作式的诉讼指挥函 随着社会的发展变迁，对抗的观念，即在诉讼中自由进行力量角逐的观念不 再为人们所深信不疑，辩论主义被大量突破，自由主义的民事诉讼观产生了动摇。 在法官指挥和照顾下的协作在诉讼中逐渐占了上风，社会的民事诉讼观愈来愈来 受到重视。辩论主义中当事人与法院作用分担的严格划分有所缓和，法院在诉讼 实体领域，不再恪守不干预原则，其职权作用予以强化，表现出法官的权限向当 事人支配领域的“扩张”。据此，有学者认为传统的职权主义或者辩论主义己不能 涵盖民事诉讼的底蕴，法院与当事人间协同的时代来临。o “协同主义”一词由德国学者b e t t e r m a n n 于1 9 7 2 年首次使用，是为唤起人 们对诉讼程序的过程的重视。后德国r u d o l f w a s s e r m a n n 教授于1 9 7 9 年发表的社 会的民事诉讼一书对此以专章加以论述，指出辩论主义并非颠扑不破的信条， 放弃辩论主义反而为法院与当事人之间的协作与讨论提供了契机；社会法治国家 的民事诉讼模式是以工作组为特征的，法院与当事人之间的协作成为一种行为趋 势，即所谓“协同主义”。协同主义主张的诉讼实体模式是：从当事人的角度强调 真实义务，从法官的角度强调释明义务，而为促使当事人为完全的陈述，使事实 证据提交行为的责任具体化、明确化，法官与当事人之间在案件事实呈现或者诉 讼实体方面必须协同，相互配合、良性互动，以尽可能实现基于信赖真实基础上 的正确裁判的诉讼目的。协同主义之所以这样主张，其理由在于，民事诉讼不仅 是私权纠纷的化解和私法利益的维护，基于其公益性，法院还要维护法的安定性、 平等性及秩序性。为此，法官就有必要介入个案的诉讼活动中去，关心并促成诉 讼的社会目的的实现。但协同主义强调，就法院与当事人在诉讼实体的作用分担 上，当事人负主要责任，起主导作用。因为，一方面当事人是程序主体，享有程 。参见( 德) 赖因哈德格雷格：作为诉讼主义的合作载( 德) 米夏埃尔施蒂尔纳：德国民事诉讼法 学文粹赵秀举译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 4 8 页。 o 参见邱联恭：程序制度机能论，三民书局1 9 9 6 军版，第4 5 - 4 6 页。 o 参见( 德) 鲁道夫瓦瑟尔曼：从辩论主义到合作主义，载 德) 米夏埃尔施蒂尔纳：德国民事诉讼 法学文粹，赵秀举译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 6 1 - 3 8 5 页另参见唐力：辩论主义的照变与 协同主义的兴起，载 现代法学2 0 0 5 年第6 期。 1 0 序利益的同时担负着程序义务；另一方面当事人才是发现案件真相的源头，其利 益的驱动及相互的对抗促使案件的脉络清晰。法院则居于帮助或者辅助地位，负 第二责任。只有在当事人诉讼力量不均衡，一方或者双方在案件事实的陈述和证 据资料的提交上有瑕疵而影响案件真实时，或者在法律适用问题上当事人与法官 之闻认识不一致，可能致突袭性裁判时，法官才予以释明，或者告知、说明，或 者公开心证、共同讨论。法官运用其职权给当事人以协助，实现值得当事人信赖 的真实。 通过对协同主义主张的分析，笔者认为，在协同主义诉讼模式中，法官的协 作是致力于当事人自由的正当行使，通过对当事人诉讼行为的协助，法官尽可能 促使诉讼目标容易、迅速和完美地实现，使纠纷和谐解决。也就是说，对抗仍然 是诉讼本身所固有的特征，协作只会使对抗更加合理化、人性化。协同主义并不 会取代辩论主义而上升为程序的基本原则，相反，作为必要补充，它甚至可以强 化辩论主义。在这个意义上，上面提到的“协同时代来临”和“协同主义”这样 的说法显然还有些超前。正如前文所言，协同只是一种行为趋势，还无法上升到 “主义”的高度，倒可以称为“协作式的诉讼指挥”。而法官释明正是这一理论模 式在制度上的具体体现。在当事人有益的诉讼请求和对案件重要的事实证据有不 明确、不充分、不适当之处时，法官予以协助，做出相应的指示说明，提醒其补 充完善。而在法官主要作用的领域即认定事实、适用法律方面，其适时公开心证 和表明法律观点，与当事人共同讨论，诉讼程序的透明化和可预测性促使当事人 恰当地实施诉讼行为，使当事人的正当权益得以有效保护。 第二章比较法视野中的释明制度 释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项基本制度，其重要地位源自大陆法系 对当事人主义诉讼模式的贯彻。当事人主义集中体现为处分权主义与辩论主义， 在处分权主义与辩论主义无法满足大陆法系国家在事实审方面对发现真实的追求 时，作为对此缺陷的弥补，释明制度应运而生。而同样是实行当事人主义诉讼模 式的英美法系国家，其诉讼理念更侧重于当事人之间的平等对抗及程序保障，对 法官释明不太注重，也没有相应的概念。但值得注意的是，1 9 8 3 年美国联邦民 事诉讼规则，0 1 9 9 5 1 9 9 6 年英国沃尔勋爵组成的司法改革小组拟定了接近司 法( a c c e s st oj u s t i c e ) 的报告，雪都对英美法官在民事诉讼中的超然地位进行了 反省，强调了法官对程序的干预，尤其在审前准备程序中强调了法官能动的管理 职责。因此，作为对释明制度的研究，有必要对两大法系有关释明的规定作比较 分析，博采众长，为我国释明制度的立法建构提供借鉴之经验。 一、大陆法系释明制度的变迁及发展趋势 ( 一) 德国 关于释明，德国1 8 7 7 年民事诉讼法中已有规定，只是制定该法时处于自由资 本主义时期，受自由主义诉讼观的影响，诉讼体制以当事人主义为基调，立法者 就释明应当是法官的权利还是义务的性质存在争议。在该法草案中，1 2 6 条第l 款规定；“审判长可以向当事人发问，释明其不明确的声明，促使其补充陈述不充 分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”第2 款规定：“审 判长可以依职权促使当事人就应当斟酌并尚存疑点的事项加以注意。”但在1 8 7 7 。该规则以立法的形式肯定了“管理型司法( c a s e m a n a g e m e n t ) ”。参见黄国昌l 比较民事诉讼洼下的 当事人图像，载政大法学评论1 9 9 2 年1 2 月第7 6 期。 o 参见徐听：英国民事诉讼与民事司法改革，中国致法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 5 0 - 4 5 4 页。 1 2 年正式立法中却将“可以”修正为“应当”，可见立法委员会统一了认识，将释明 确立为法官的义务而非权利。此条文在1 8 9 8 年修改并被调整为第1 3 9 条第1 款和 第2 款。函1 9 7 6 年的简略化法又进一步扩大了释明义务的范围，将法官与当事人 进行法律上的讨论作为法官的义务，且在立法中加以明确化。此后，德国民事诉 讼法几经修订，一直将