（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的专家意见.pdf

2 3 内容摘要内容摘要 诉讼是认定事实、适用法律的过程。现代科技的发展使诉讼越来越需 要专家的介入。随着专家介入诉讼，英美法系和大陆法系的诉讼程序中形 成了各具特色的专家意见专家证言和鉴定结论。本文将视角集中于民 事诉讼，通过对国外专家意见在证据方面和相关程序方面的系统对比得出 对我国的启示，从而在借鉴国外发展经验的基础上对我国的专家意见进行 分析和构建。本文除引言和结论外，正文分四个部分，约三万四千余字。 第一部分是专家意见的概述，主要对专家意见的概念和相关基本内容 进行了论述。第一小部分从诉讼中专家意见产生的依据、目的、途径等角 度对专家意见进行了定义。在定义了专家意见后，第二小部分对专家意见 在两大法系的表现形式进行了说明，指出专家意见在两大法系分别表现为 专家证言和鉴定结论，在我国则包括鉴定结论和专家辅助人意见。接着第 三小部分对专家意见与相关概念进行了辨析，厘清了相关概念之间的区 别。第四小部分对专家意见的功能进行了分析，认为专家意见的功能就是 为了在专门性问题上弥补法官认识能力的不足。第五部分是对专家意见价 值取向的判断，指出公正和效率是专家意见应该遵循的价值目标，并且完 善的专家意见应该在两者间寻找一个平衡点。 第二部分是专家意见的比较法考察。在上部分明确了专家意见的内 容后，本部分系统地对两大法系专家意见进行了考察。考察是从两个角度 展开的，一是证据角度的静态考察，二是程序角度的动态考察。第一小部 分到第三小部分是从专家意见的证据角度展开对比，分别对两大法系专家 意见的法律效力、可采性、证明力判断等方面进行了考察。其中专家意见 的可采性考察是重点，因为两大法系专家意见的可采性内容最丰富，最能 反映两大法系的特点。通过对专家意见证据方面的考察，我们可以看出导 致两大法系专家意见差异性的原因在于专家证人/鉴定人程序的启动、专 家的选任方式以及法庭的构成不同。第四小部分对专家意见进行了动态考 察，从专家证人/鉴定人程序的启动、专家的选任和专家出庭等方面展开 对比，展现专家意见在不同诉讼制度下的运行环境，进一步对两大法系专 家意见体现的价值倾向进行比较。大陆法系更注重法官对专家意见的控 制，有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，同时由于专家的中立性使专家 意见更客观、科学；英美法系强调诉讼中当事人的对抗，把专家的委托权 4 赋予当事人，这样保障了当事人的举证权利，有利于全面揭示案件真实。 但是两大法系的专家意见缺陷也很明显，基本上各自的优点就是对方所欠 缺的。第五小部分在上文对比的基础上指出两大法系为了克服自己专家意 见的缺陷，都在向对方借鉴，两大法系的专家意见有相互融合的趋势。因 此，我国在完善专家意见的时候也应该充分考虑到两大法系专家意见融合 的情况，在借鉴国外经验时要有所选择。 第三部分是对我国专家意见现状的缺陷性分析。第一小部分从立法层 面指出了我国专家意见所具有的不足。这些不足有：自然人不具有鉴定资 格；鉴定程序启动过程忽视当事人的诉讼权利；重复鉴定和补充鉴定并存 使专家意见不稳定；专家辅助人规定的单薄影响到了其作用的发挥。第二 小部分从实践层面揭露了我国专家意见的缺陷。指出我国目前的专家意见 存在出具混乱、质证不充分、法官过于依赖和不能适应现实社会的缺点。 第四部分是对我国专家意见的科学构建。这部分是本文的落脚点，通 过对国外的考察，对国内现状的缺陷性分析，目的就是为了构建我国的专 家意见。第一小部分笔者先对理论界完善我国专家意见的一些观点进行了 评价，之后确定了我国专家意见的构建模式。我国专家意见的构建应该利 用我国已有的资源即鉴定制度，把鉴定分为目录鉴定和非目录鉴定，目录 鉴定的功能主要由我国完善后的鉴定制度承担，而在非目录鉴定中应该构 建专家辅助人制度，并且专家辅助人也可以在目录鉴定中发挥作用，增强 诉讼的对抗性。第二小部分是对形成我国专家意见的鉴定制度的改革。鉴 定制度改革主要是加强鉴定机构和鉴定人的管理，增强当事人对鉴定的控 制和参与，强调对鉴定结论的充分质证来消除法官对鉴定结论的过分依 赖。第三小部分是对专家辅助人制度的构建，专家辅助人制度也是形成我 国专家意见的一个制度，不过相对于鉴定制度而言，其处于补充地位。笔 者在构建专家辅助人制度时在原有规定的基础上扩充了专家辅助人的功 能和适用范围，并强调法官的程序控制，使现有的专家辅助人真正成为一 个制度。 关键词：关键词：专家意见；专家证言；鉴定结论 5 abstract the definition of litigation is a process which usually results in a judge deciding the resolution of the dispute based on the facts and the law. with the development of science and technology, more and more cases will rely on the expert. in the litigation process of expert involved, the common law system and civil law system have developed different expert opinionsexpert testimony and expert conclusion. this thesis concentrates in the civil action。through obtains to the overseas expert opinion in the evidence aspect and the dependent program aspects contrast to our countrys enlightenment, thus in profits from the overseas development experiences foundation to carry on the analysis and the construction to our countrys expert opinion. this thesis besides the introduction and the conclusion, the main text is divided four parts, approximately 34000 characters. the first part of this thesis makes a brief introduction of the expert opinion. the first small part angles and so on basis which, goal, way produced from the expert opinion has carried on the definition to the expert opinion. then the second small part carries on the explanation to the expert opinion in common law and civil law systems manifestations, pointing out the expert opinion in the two legal system performance for witness testimony and the expert conclusion, and in our country it includes the expert conclusion and the expert assistants opinion. the third small part has carried on the discrimination to the expert opinion and the related concept. the fourth small part has carried on the analysis to expert opinions function, pointing out that the expert opinions function is for makes up judge in the technicality question cognitive ability the insufficiency. the fifth part is the expert opinions value orientation judgment, pointing out that fair and the efficiency is the value goal which the expert advice should follow, and consummates the expert opinion should seek for a balance point in both value. the second part is the comparative review on expert opinion. the investigation is launches from two angles: first, evidence angle static 6 inspection; second, procedure angle dynamic inspection. from the first small part to the third small part, the investigation of the expert opinion is from the evidence angle. the content of the investigation includes legal validity、admissibility of evidence and probative force. the fourth small part has carried on the dynamic inspection to the expert advice, from the expert witness/ appraisers start, experts appointing appears in court and so on aspects with the expert to launch the contrast, unfolds the expert opinion under the different lawsuit systems movement environment. the fifth small part points out the common law system and the civil law system to overcome the flaw of their expert opinion, is profiting from opposite party merit. therefore, our country consummates the expert opinion to consider fully the situation of expert advices fusion, when profits from the overseas experience must have the choice. the third part is the flawed analysis of our countrys expert opinion. the first small part points out the insufficiency of our countrys expert opinion from the legislative stratification plane. these insufficiencies are: the natural person does not have the appraisal qualifications; the appraisal startup procedure neglects litigants lawsuit right; the expert advice is unstable; the expert assistants stipulation affected its function display frailly. the second small part has exposed our countrys expert opinion flaw from the practice stratification plane. it points out that our expert opinions cross-examination is inadequacy, and the chaotic expert opinion cannot adapt the realistic society. in the fourth part, this paper focuses on building and improving our expert opinion, which is also the key purpose of this paper. in the first small part, i have appraised some theorists viewpoint, and then i determine our countrys expert opinion construction pattern. our expert opinions construction should use our country existing resources, which is the identification system. we should classify the identification into catalogue identification and un- catalogue identification. the second small part is the identification systems reformation. we should strengthen the accrediting body and appraisers management, strengthens the litigant to 7 the appraisal the control and the participation, emphasizes to the appraisal conclusions cross-examination. the third small part is the expert assistant systems construction, the expert assistant system is also a system the forms our expert opinion, but it is at the supplement position comparing to the identification system. i expand the expert assistants function and the applicable scope originally and stress the judges control in order to form a expert assistant system truly. key words: expert opinion ;expert testimony ;expert conclusion 8 9 目目 录录 引言1 一 、专家意见概述3 （一）专家意见的概念3 （二）专家意见的表现形式4 （三）专家意见与相关概念辨析5 1.专家意见与专业咨询5 2.专家意见与普通证人证言6 3.专家意见与勘验、检查笔录6 4.专家意见与专家证据6 5.专家意见与专家意见书7 （四）专家意见的功能7 （五）专家意见价值取向8 1.公正8 2.效率9 二、专家意见的比较法考察9 （一）专家意见的法律效力9 （二）专家意见的可采性审查10 1.英美法系专家意见的可采性审查11 2.大陆法系专家意见的可采性审查17 3.对国外专家意见可采性审查的评析18 （三）专家意见的证明力判断19 1.英美法系专家意见的证明力判断19 2.大陆法系专家意见的证明力判断20 3.对国外专家意见证明力判断的评析20 （四） 专家意见的相关程序规定 21 1.英美法系专家意见的相关程序规定21 2.大陆法系专家意见的相关程序规定22 3.对国外专家意见相关程序规定的评析23 （五）专家意见的域外发展及对我国的启示24 1.专家意见的域外发展24 10 2.专家意见的发展对我国的启示26 三、专家意见在我国现状的缺陷性分析27 （一） 立法层面27 1.专家意见出具主体的规定缺乏科学性27 2.专家选任的规定忽视当事人的诉讼权利27 3.专家意见缺乏稳定性28 4.专家辅助人的规定过于单薄29 （二） 实践层面29 1.专业机构出具专家意见混乱29 2.专家意见质证不充分30 3.专家意见无法满足新型案件需求30 4.法官对专家意见过于依赖31 四、专家意见在我国的科学构建31 （一）专家意见构建模式探讨31 1.主要理论观点评价32 2.专家意见构建模式确定34 （二） 专家意见形成的基础制度： 鉴定制度的改革35 1.鉴定机构的注册管理和鉴定人资格管理35 2.鉴定的启动和选任模式36 3.鉴定人的回避37 4.鉴定结论的质证37 5.鉴定结论的认证38 （三） 专家意见形成的补充制度： 专家辅助人制度的构建39 1.专家辅助人的功能39 2.专家辅助人的适用情形40 3.法院的程序控制41 结 语42 参考文献43 11 引引 言言 司法审判，是指在法律纠纷中寻求事实真相的一种理性努力。美国哲 学教授贝勒斯以裁判为视角分析了法律程序中的价值问题。在他看来，裁 判的概念本身就蕴涵着它所要实现的两个一般目的解决争端和发现 事实真相。1在诉讼中很多时候，尽管我们无法重构案前的所有真实情节， 尽管我们不能发现全部的事实真相，但寻求事实真相的理性努力本身就是 诉讼程序的价值所在，也是司法裁决公正的标尺之一。 随着人类社会的发展，科学技术日新月异的变化，案件事实涉及到的 知识常常是会超出一般生活经验范围之外，而法官作为法律专家对自然科 学知识尤其是高科技知识往往是不能深入理解的，专业人员对诉讼的介入 将会显得越来越必要。当法官在诉讼中涉及到无法理解和认定的专门性问 题时，根据法官不能拒判的原则他不能置之不理，另一方面以事实(证据) 为根据，又不能随意下判。这些问题只能由在该方面有较深造诣的专家作 出科学的结论以帮助裁判，否则整个诉讼程序无法运作。正如达马斯卡所 说:在过去的半个世纪， 惊人的科技进步在社会科学领域中对于建构事实的 方法与传统的发现事实的方法形成了有力的竞争，这一方法在司法领域也 产生了巨大的影响；随着科学技术在现代司法中发现事实程序的运用，法 庭也越来越依赖于专家以裁断争议事实。 在专家不断介入诉讼的过程中，世界上形成了两种主要的专家意见： 英美法系的专家证言和大陆法系的鉴定结论。它们扎根于不同的文化土 壤，两大法系在诉讼理念、诉讼构造，法律文化等方面的差异造就了今天 两大法系截然不同的专家意见以及其所依托的专家证人制度和鉴定人制 度。应该指出的是，虽然专家证言和鉴定结论存在很大差异，但这样的差 异性不是优劣性的体现，因为“法律文化植根于文化之中，它在一定的文 化范围内对特定的社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回 应” 。2随着时间的推移和诉讼的发展，两种制度无论是从理论上还是实践 上均有较大发展，总体趋势是：相互融合、相互借鉴。 我国诉讼中的鉴定结论以及与其相关的鉴定制度受到大陆法系鉴定 1 陈瑞华： “走向综合性程序价值理论贝勒斯程序正义理论述评” ， 中国社会科学 ，1999 年第 6 期，第 123 页。 2 美约翰亨利梅利曼： 大陆法系 （第二版） ，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004 年版， 第 155 页。 12 人制度比较多的影响，有自己的优势，但是缺点也是很明显的。学者们对 此已经有了比较多的研究和批判，并在理论上提出了很多构想。我国在立 法上对已有的鉴定制度也进行了一定改革，但还是不大完善。在我国的司 法实践中， 已经有一些法院对专家意见的改革进行了很多有益尝试。 汉斯. 霍曼说:“比较法有时能使我们跨越比利牛斯山。 ” 3面向世界，在两大法系 专家意见不断走向融合的今天，我们有必要在对比借鉴的基础上改革我国 的专家意见。 3 3 贺卫方： 超越比利牛斯山 ，北京：法律出版社，2003 版，第 40 页。 13 一一、专家意见概述专家意见概述 （一）（一）专家意见专家意见的的概念概念 要明确专家意见的概念，首先要了解什么是“专家” ，对于这一概念 有很多界定。 现代汉语辞典对专家的解释为对某一学问有专门研究的 人；擅长某项技术的人。在英美的法院诉讼实践中，对于专家一种常见定 义是“所谓专家是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科 学艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经 过具体训练或是特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或是得出正确的 结论。 ” 4布莱克法律辞典对专家则是这样定义的： “经过该学科科学教 育的人，或者掌握以实践经验中获得的特别或专有知识的人。 ” 5这样对专 家的定义似乎要广，不仅包括特定专业的高级研究人员，而且还包括汽车 修理工、砖瓦工、木工等技术人员，甚至有某方面特别经验的人都可能成 为专家。以上“专家”的各种定义虽然表面上说法不同，但实际的基本点 是一致的，即专家的作用在于作证，专家的知识不仅可以从教育获得也可 以是实践经验的积累，同时专家所具备的专业知识和经验必须是法庭需要 但是却不是由法官和陪审者所知晓的。 我国现有立法中并没有专家意见的概念，因此国内学者对专家意见有 不同的理解。由于我国最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定 （下 称“ 证据规定 ” ）第 61 条规定了当事人可以申请“具有专门知识的人” （下称“专业人士” ）出庭就专门性问题进行说明，所以有学者将专业人 士出庭作证形成的专家意见称为专家证言，还有的学者称其为专家辅助人 意见。笔者认为，专业人士出庭作证形成的专家意见应该称为专家辅助人 意见， 但专家意见又不限于专家辅助人意见。 6也有学者将专家意见称为鉴 定人意见，是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科 学仪器、设备等，根据法庭的指派或聘请对在诉讼中出现的某些专门性问 4 康建忠： “专家意见，不可忽略的证据类别” ， 贵州省政法管理干部学院学报 ，2000 年第 4 期，第 19 页。 5 美 乔恩r华尔兹： 刑事证据大全 ，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版， 第 430 页。 6 我国 2002 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 61 条首次规定了我国 民事诉讼中的“专业人士出庭”作证，我国学界将此专业人士或称为“专家证人” ，或称为专家辅助人，专 业人员所提供的专家意见也相应成了专家证言和专家辅助人意见。参见李革新： “民事诉讼中的专家证人制 度” ， 前沿2003 年第 5 期，第 79-81 页，另见李国光主编： 关于民事诉讼证据的着干规定的理解与适 用 ，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 400 页。笔者认为，我国尚未建立专家证人制度，基于出庭 专家对法官和当事人的辅助作用，我国诉讼中“具备专门知识的人”不应该是专家证人而是专家辅助人， 其作证陈述也不是专家证言而是专家辅助人意见。专家意见是个上位概念，包括但不限于专家证言和专家 辅助人意见。 14 题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。 7笔者认为在定义专家意见时， 应该注意以下几个方面：首先，专家意见涉及的问题应该属于外行所难以 掌握的专业领域，并且该意见应该有助于法官决断案件；其次，专家提供 意见的对象应该是法院或法庭，目的是帮助法官和陪审员得以清楚地理解 证据和认定案件事实，所以专家意见不能涉及到法律问题的判断；再次， 专家形成意见可以是通过自身的经验、专业知识也可以是通过科学设备； 最后，专家可以基于当事人的委托也可以基于法院的指派、委托以口头或 者书面形式提供意见。因此，专家意见概念可以这样界定：在一定领域具 备专业知识而取得专家资格的人，在诉讼中受当事人委托或由法院指定基 于自身专业知识、经验和通过设备仪器，就一些专门性问题向法庭/法院 提供的帮助法官正确认定证据和案件事实的看法、观点和判断就是诉讼中 的专家意见。提供专家意见的专家在英美法系称为“专家证人” ，在大陆 法系被称为“鉴定人” ，在我国则包括鉴定人和专家辅助人（ “具备专门知 识的人” ） 。 （二）专家意见（二）专家意见的的表现形式表现形式 在英美法系国家，专家意见是专家证人以口头形式提出的，在法庭 上称为“专家证言” （expert testimony） ，或者被称为“意见证据” （opinion evidence） 。具有资格陈述专家证言的人称为专家证人，专家证人在提出专 家证言时，必须在法庭上接受交叉询问，以口头形式将其专家意见的内容 以及专家意见的形成过程、 依据等表达出来， 而不能够以书面报告所代替。 英国在1988 年刑事审判法和 1999 年民事诉讼规则中均规定了在 某些情况下，专家报告可以直接作为证据使用，但是并未规定专家可以不 出庭， 而是将专家是否出庭的问题交由法庭来自由裁量。 8基本上在一般的 案件中，专家证人必须出庭陈述专家意见。 在大陆法系国家，专家意见表现为鉴定结论，提供鉴定结论的专家被 称为鉴定人。鉴定结论一般以书面形式提交，是指由司法机关指派或聘请 的专门机构的专门人员(鉴定人)运用自己专门的知识和技能就案件中的专 门性问题进行检验、鉴别、评定后所制作的结论性意见。大陆法各国普遍 把鉴定结论作为一种独立的证据形式。 我国目前立法中有所规定的专家意见是鉴定结论以及“具备专门知识 7 刘善春等： 诉讼证据规则研究 ，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 546 页。 8 齐树洁主编： 英国证据法 ，厦门：厦门大学出版社，2002 年版，第 594-596 页。 15 的人”出庭就专门性问题进行的说明，即专家辅助人意见。 需要指出的是，属于大陆法系国家的西班牙将鉴定人称为“专家证 人” ，与之相对的是普通证人。其“专家证人”有两个方面的特点：第一， 专家是按照特殊的经验法则帮助法官来确认有关待证事实问题，或者对涉 及诉讼中具有决定意义的己知事实中的未知部分(或称因素)予以鉴别，因 此，他是作为法官的助手；9第二，专家履行职责时必须恪尽职守，保证其 行为的公正和不偏不倚，因此遇到需要回避的事项时必须申请回避或被当 事人申请回避。由此可见，西班牙的“专家证人”仍属于大陆法系的狭义 理解的鉴定人，其出具的专家意见仍然是鉴定结论。另外、在德国也有一 种特殊的专家“鉴定证人” ，10例如德国民事诉讼法第 414 条也规定： “如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实或情况的认识需要特殊的 专门知识时，询问具有这种专门知识的人，适用关于证人的规定。 ” 11日本 和台湾地区也有类似规定。可见， “鉴定证人” 诉讼地位和普通证人相同， 不能就案件争点发表意见， 所以 “鉴定证人” 所作陈述不能算做专家意见。 （三）（三） 专家意见与相关概念专家意见与相关概念辨析辨析 1.专家意见与专业咨询 除专家意见之外，在专业领域的诉讼中还有另一种运用专门知识对专 门性问题进行判断的活动，叫专业咨询。在我国司法实践中，不少法官热 衷于所谓的专业咨询。但这种咨询无论是技术咨询还是法律咨询，往往是 非书面的，也不通知当事人，是法官在开庭和合议之外进行的活动。虽然 法官主观上是希望作出公平的判决，但此做法既无法保证咨询专家与案件 无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，必将裁判结论建立在没 有参加庭审、没有经过质证和辩论、不承担相应后果的所谓专家的咨询意 见之上，实际上却剥夺了当事人听审和申辩的权利，对当事人极不公平， 违背了诉讼法法定证据原则和辩论原则，因而此举不应当提倡。 12专家意 见是由法律所规范的专家在专门性问题上对法官和当事人提供帮助的法 定形式，并且不涉及到法律问题的判断。可见，虽然专业咨询可以在一定 程度上帮助法官对专门性问题的判断，但是其发挥作用的途径是诉讼之外 9 bernardo m. cremades and eduardo g.cabiedes, litigating in spain,. kluwer law and taxation publishers ,1989,p.267. 10 张卫平主编： 民事证据制度研究 ，北京：清华大学出版社，2004 年版，第 697 页。 11德意志联邦共和国民事诉讼法，谢怀轼译，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 201 页 12 江伟、谢文哲：“专家证人若干问题的探讨(下)”，河南公安高等专科学校学报，2005 第 4 期，第 4 页。 16 的，并且涉及到对法律问题的认定，缺乏程序合理性，与专家意见所发挥 的作用背道而驰，因此应该将专家对法官在专门性问题上的帮助途径锁定 在规范的专家意见之内。 2.专家意见与普通证人证言 专家意见在英美法系国家被称为专家证言。由于出具专家证言的专家 证人与普通证人一样属于证人的范畴，所以在诉讼地位方面，尽管证词的 说服力（weight of evidence）会有程度上的不同，两种证言被接纳的机会 在法庭面前是平等的。两者的区别在于： （1）普通证人一般不能提供意见 证词，简单说，普通证人只能就自己所亲身体验到的情况作陈述，而不能 对案件有意见性陈述，而专家证人却可以提供意见证词，可以得出自己的 推论或者判断； （2） 普通证人证言的形成是基于证人对案件的经历和感知， 因此其性质是供法官评价的认识资料，而专家证言的形成是基于专家的专 业知识，目的是为了补充法官的认识能力。 在大陆法系，作为专家意见的鉴定结论和证人证言是并列存在的证据 形式，鉴定结论可以是对案件事实进行判断、推理、评定后的结果，而证 人证言是对过往事实基于经历和直觉的陈述， 不能有意见性的判断。 另外， 两者出具的主体不一样，前者是具有可替代性的鉴定人后者是具有不可替 代性的普通证人。 3.专家意见与勘验、检查笔录 专家意见中的鉴定结论在大陆法系又被称为鉴定人意见，较早的一种 观点把鉴定看作是做司法勘验或检验，鉴定结论自然也就被看成一种勘验 或检验笔录。 13这种观点显然忽视了鉴定与勘验之间的区别。勘验是司法 人员行使职权对与案件有关的场所、物品、人身、尸体进行观察、调查所 做出的记载，它不包括勘验人员对所见情况的分析和判断；检查笔录是制 作人对现场和某项事物以及一些证据的重新再现，其内容不能有制作人的 主观意思表示，完全是一种对客观情况的如实记载。而鉴定则是要运用科 学知识或专门技能对有关材料进行分析、判断，对鉴定的对象做出理性的 反映。所以，不能把鉴定混同于勘验或检验，也不能把鉴定结论混同于勘 验笔录或检验笔录。 14 4.专家意见与专家证据（expert evidence） 13 裴苍龄：证据法学新论，北京：法律出版社，1989 年版，第 64-66 页。 14 陈一云：证据学(第二版)，北京：中国人民大学出版社，2000 年版，第 416-417 页。 17 专家证据是与专家意见相关联的一个重要概念。根据布莱克法律词 典的定义，专家证据是“由那些因为熟悉该领域或在该领域受过专门训 练而取得资格的人的就一个科学的、技术上的、职业的或其他专门性问题 所提出的证据也被称为专家证言（expert testimony）”。 15根 据以上这个定义，专家证据和专家意见中的专家证言在英美国家被视为同 一概念， 笔者认为， 两者之间还是有区别。 在大陆法系国家对应称谓看来， 专家证言是专家在法庭上提供的证言，而该证言能否被法官或法庭认定作 为定案的依据即证据还是一个未知数，也就是说，专家提供的证言必须要 经过审查才能确定为专家证据。因此，专家证据可以定义为：由专家证人 提供的并被法庭所采纳的证明案件中的专门性问题的意见。 16由此可见， 专家证据的概念也小于本文所论述的专家意见的概念，专家证据可以认为 是专家意见的一部分。 5.专家意见和专家意见书 专家意见主要包括专家证言和鉴定结论。首先，专家意见书不是鉴定 结论，也不是专业人士出庭作证的陈述。无论我国的鉴定结论，还是专业 人士出庭作证的意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对 案件所涉及的专业领域的事实，发表自己的意见与看法，而这些意见与看 法只能针对与专业有关的案件事实，而不能是对法律问题发表的看法。而 专家法律意见书， 出具意见的是法律专家， 既对案件的法律问题发表意见， 也对案件的事实问题发表意见。 其次， 专家法律意见书不同于专家证言。 专家证言是证据种类的一种， 专家作为证人在向法庭提供专家证言时候要接受双方当事人的交叉质询， 只有经过质证，专家意见才会对诉讼产生实质影响。专家意见书在法律上 不属于证据种类，只是专家基于自己的专业领域对案件的看法，并不对案 件审理有实质的和法律上的约束，尽管在实践中会对法官产生一定影响， 但影响的产生是在诉讼之外，算不得诉讼中的专家意见。 （四）专家意见（四）专家意见的的功能功能 对于功能的含义，西方学者丁威尔逊将其定义为:“功能是指属于 总体活动一部分的某种活动对总体活动所做的贡献。一种活动之所以持续 下来， 是因为它对整体生存是必要的。 ” 17专家意见能够作为证据形式存在， 15 bryan a.garner,ed.,blacks law dictionary, eighth edition, west publishing co,p.597. 16 周湘雄：英美专家证人制度研究，北京：中国检察出版社，2006 年版，第 6 页。 17 黄维智： “鉴定结论论作为证据形式的相关问题研究” ，四川大学博士学位论文，2004 年3 月，第 14 页。 18 就在于它对现代的诉讼活动(特别是庭审活动)是必要的。专家意见是专家 运用自己的知识对其它间接事实的综合判断后的说明，因而其功能就是专 家运用自己的知识通过对专门性问题的判断补充法官认识能力的不足。 台湾学者陈朴生认为:“在证据法上，鉴定结论的功能是补充裁判官 之认识能力。事实之认定系基于推测实证事实存否之基础资料，依经验法 则，论理法则，而判断要证事实之存否。如缺乏特别法则上之知识， 则由鉴定人依其学识经验，提出报告，以补充法院之知识。 ” 18在诉讼中， 法官作为法律专家，对于与案件事实有关的其他待证事实，如书证、物证 和视听资料等，可凭其与一般常人所通常具有的知识、生活经历加以感知 和认识，但对于与待证事实有关的专门性知识和技能则并不可能全盘通 晓。因此，在诉讼中，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料时，法 官只能指派或委托有关专家作出专业技术鉴定、进行分析判断，可以说专 家意见的功能就是通过专家的这种判断是实现的。 （五）专家意见（五）专家意见价值取向价值取向 1.公正 公正， 或称正义， 是古往今来司法永恒的主题， 是司法的理念和追求， 也是专家意见固有的价值目标之一。专家意见的客观、公正性如果受到社 会的怀疑，就会失去社会的尊重和信任，同时会丧失其存在和运作的法理 基石和社会基础。人们对公正的解释是仁者见仁、智者见智，各执一端， 很难有一个统一的界定。但必须承认，基于人类本性的社会心理和实际社 会生活的需要，存在某些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。即 如罗马法在其开篇给公正(正义)所下的定义:“长期和永恒的决心，要给 每个人应得的东西。 ” 公正可分实质公正和形式公正。就专家意见的实质公正来说，专家意 见必须具有客观性、真实性，能够如实反映鉴定对象的本来面貌。要保证 专家意见的公正必须建立起合理的制度，一个合理的制度可以促使甚至迫 使它的参与者积极和正当的操作，保证认识的客观和处理的公正。而“中 立性”或“平等性”的程序设计是提供客观公正专家意见的必要条件。专 家意见的客观、公正体现的是一种“实质公正” ，而就专家意见制作程序 本身也具有独立的价值即所谓“形式公正” 。弗兰克法官曾说，司法不仅 在实质上必须公正， 而且在外观上的公正也是需要的， 这就是 “形式公正” 18 陈朴生： 刑事证据法 ，台北：三民书局，1979 年版，第 418 页。 19 所能发挥的作用。 2.效率 效率是专家意见所要追求的另一固有价值目标。对专家意见来说，其 效率价值体现在几个方面：专家意见自身的经济性、诉讼的经济性、专家 意见形成的及时性、专家意见保证诉讼的及时性。专家意见自身的经济性 是指专家意见作为一种司法资源本身就是有限的，我们要以尽可能低的成 本形成客观的专家意见并且在使用时保持节制；诉讼的经济性是指通过专 家意见减少错案的发生率，因为“每一个错误的判决都导致资源的无效率 使用” ； 19“迟来的正义就是非正义” ，专家意见的形成要在法定时间内完 成，并且及时形成的专家意见必须是客观公正的，只有客观、公正的鉴定 结论才能促使庭审能够较快推进，使案件得到及时处理。可见，专家意见 的效率价值也包含了对公正价值的体现，所以专家意见应该在两者间寻找 一个平衡点，这样才是完善的专家意见。 二、专家意见的比较法考察二、专家意见的比较法考察 （一）（一）专家意见的专家意见的法律效法律效力力 英美法系国家的专家意见表现为专家证人出庭所作的专家证言。专家 证言是英美证据法意见证据规则的例外。20在普通法上普通证人一般不能 提供意见证词，如果必须以意见或推理形式提供证言，仅限于以下两种情 形:(1)合理建立在证人的感觉之上；(2)对清楚理解该证人的证词或确定争 议中的事实有益。21而专家证人却可以提供意见证词，可以得出自己的推 论或判断，法庭对于专家意见也可以采纳。虽然是例外，但是专家证人仍 然要出庭接受当事人双方交叉询问，在英美法系，专家证人与普通证人在 本质上是一致的，都是通过提供证言的方式向法庭作证。专家证言也是证 人证言的特殊形式，不是一种独立的证据形式。英美法系国家将专家证人 定性为证据方法，专家证言则是证据资料，属于书面的传闻，需要接受交 叉询问。 专家证言作为证据材料是裁判者认定事实的基础，专家证人发表意见 19 美迈克尔d.贝勒斯： 法律的原则 ，张文显等译，北京：中国大百科