（法学理论专业论文）依法的审判吗？——美国联邦法官在审判中的价值非中立.pdf

依法的审判吗? 一美国联邦法官在审判中的价值非中立 ( 硕士论文摘要) 专业： 法学理论 研究方向：法理学 作者姓名：朱杰 指导教师：徐永康教授、汤琳俊副教授 我们一贯认为法官是严格依照法律进行审判的。本文以美国联邦法官为研究对 象，探究他们并未做到价值中立。论文共分六章。第一章讨论的是从殖民地时期到 1 9 世纪上半叶的情况。美国受到英国的影响，确立了法官不受制于包括自身意志在 内的任何部门和个人意志的影响从而严格依法审判的传统。从制宪会议的争论和司 法机关在宪法中所占的内容来看，当时人们普遍认同这个观点。马歇尔所确立的司 法审查制度也正是这种观点的反映。第二章讨论了另外一种迥异的司法观，即认为 法官确实在运用自己的意志在立法。他们也可能违背法律进行审判。纵观最高法院 历史，法官们先是运用自然法等概念，后是运用正当程序条款来掩饰自身价值观。 最终发展到洛克纳时代顽固主张自己价值观不顾社会主流意见将诸多国会立法否 决。1 9 3 7 年宪法革命后法官仍是如此，只是重点从调控经济转移到民权领域。第三 章讨论了传统普通法理论认为法官发现法律的观点，发现法官并非仅仅是单纯地、 被动地发挥作用，而是充分利用其在法律中的核心地位，将普通法的理性转变为法 官自己的理性，并伴随着专业的司法技术，从而在中立的帷幕下有选择地将自己的 价值观介入到审判中。第四章讨论普通法的司法技术，与普通法中法官创造法律的 理论相适应，事实发现、寻找先例、法律推理和司法解释等诸多司法技术，无不印 刻着法官自己的价值观。在此过程中，法官的直觉发挥着决定性的又不为人知的作 用。第五章讨论了法官自身价值观的两面性，即一方面作为社会成员，法官受到社 会思潮的影响：另一方面，法官具有自身的背景，又在某种程度上游离于社会主流 之外，保持着一定距离。这就造成了法官会在不同价值之间进行选择，并将自身价 值观介入其中，最终通过审判及个案的影响调控社会。第六章综合上述观点，认为 法官是作为政治家的人，他们通过案件的判决来制定公共政策，而这种政策又是其 自身对社会理解的产物，具有鲜明的个性。由此，法院就是一个政治机构，运行方 式不同于一般政治机构但又确实发挥政治作用的机构。 【关键词1 法律政治司法制度美国法 i si tt r a i la c c o r d i n gt ol a w ? - u s f e d e r a lj u d g e sn o n - n e u t r a l i t yi nt r i a l ( a b s t r a c t ) m a j o r ： j u r i s p m d e n c c s p e c i a l i t y ： j u r i s p r u d e n c e a u t h o r ：z h uj i e t e a c h e r ：p r o f e s s o rx u y o n g k a n g 、p r o f e s s o rt a n gl i n j u n w eh a v et h o u g h tt h a tj u d g ed e c i d e ss t r i c t l ya c c o r d i n gt ol a w t h ep a p e ra r g u e st h a t t h e yd o n td os ot h r o r 【g ht h es t u d yo fu s f e d e r a lj u d a s c h a p t e r1 f o c m e so nt h e s i t u a t i o nf r o mt h ec o l o m a lp e r i o dt oe a r l y1 9 血c e n t u r y w i t ht h ei n f l u e n c eo fe n g l a n d ， a m e r i c ah a di n s t a l l e dt h et r a d i t i o nt h a tj u d g ej n d g e sf r e ef r o ma n ym i n d ，i n d u d m gh i s s e l fm i n d t h ed i s p u t e si nt h em e e t i n go fc o n s t i t u t i o n - m a k i n ga n dt h es t a t u so f j u d i c i a l b r a n c hi nt h ec o n s t i t u t i o nh a v ep r o v e dt h a ti th a db e e na c c e p t e db yt h ei n s i d e r sa n dt h e p u b l i c c h a p t e r2a r g u e sa n o t h e rt h o u g h to nt h er o l eo ft h ej u d i c i a lb r a n c h ，w h i c hi st h a t j u d g ed o e sm a k el a wa c c o r d i n g t oh i so w n t h o u g h t w h e nw el o o kt h r o u g ht h eh i s t o r yo f u s f e d e r a lc o u r t , w ec a nf i n dt h a t j u d g ed o e sa c t u a l l yc o n c e a lh i so w nv a l u e ，f i r s tb yt h e n a t u r a ll a w , t h e nb yt h ec l a u s eo fd u ep r o c e s so f l a w w h e nt h el o c k n e re r ac o u r tc a l y l e ， j u 姑e sv a l u ew a ss oo b s t i n a t et h a tt h e yv e t os o m el e g i s l a t i o n sr e g u l a t i n ge c o n o m y e v e n t h o u g ht h em a i nc u r r e n ta f e e d o nt h er e g u l a t i o n a f t e r1 9 3 7 “c o n s t i t u t i o n a lr e v o l u t i o n ， t h es i t u a t i o nw a ss oo n ，a n dt h et r a n s f o r m a t i o ni st h ef o c u s ，f r o me c o n o m i cr e g u l a t i o nt o c i v i ll i b e r t i e s c h a p t e r3a r g u e st h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o n u n o nl a w , w h i c ht h i n k st h a t j u d g ef i n dl a w b u tm o d e r nt h e o r yo fc o r n n l o nl a wh a sf o u n d t h a tt h er o l eo f j u d g ei sf a r f r o mp a s s i v i t y j u d g et a k er o l eo ft h ec e n t e ro fl a wt ot r a n s f o r mt h er a t i o no fc o m m o n l a wt ot h er a t i o no f h i ss e l f w i t ht h ej u d i c i a lt e c h n o l o g y , j u d g em a k e sh i sv a l u ei n t ot h e t r i a lu n d e rt h ec o v e ro fn e u t r a l i t y c h a p t e r4a r g u e st h ej u d i c i a lt e c h n o l o g yo fc o n l r l l o n l a w f a c t - f i n d i n g ，p r e c e d e n t s ，l e g a lr e a s o n i n ga n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na r et h em e a n so f j u d g et om a k el a w j u d g e st u i t i o nh a sm a d ei m p o r t a n tr o l e c h a p t e r5a r g u e st h ed u a lo f j u d g e sv a l u e ，t h a ti so nt h eo n eh a n dj u d g ei so n em e m b e ro ft o t a ls o c i e t y , o nt h eo t h e r h a n dj u d g ed o e s n tk e e pp a c ew i t h s o c i e t yb e c a u s eo fh i sb a c k g r o u n d j u d g em a k e s c h o i c eb e t w e e nc o n t r a d i c t i o n a lv a l u e s c h a p t e r6a r g u e st h a tj u d g ei st h e p o l i t i c i a n ，w h o m a k e sp u b l i cp o l i c i e st h r o u g hj u d g m e n t , a n dc o u r ti so n ek i n do fp o l i t i c a lo r g a n ，w h i c h d i f f e r sf r o mo t h e rp o l i t i c a lo r g a ni nt h e w a y o f f u n c t i o n k e y w o r d l a wp o l i t i c sj u d i c i a ls y s t e ma m e r i c a nl a w 依法的审判吗? 一美国联邦法官在审判中的价值非中立 导言 “普通法的原理都已促使法官们像国 王和人民一样，在一种绝对的理论 指导下专制般地行使权力。对之进 行自律约束。谈何容易。”l “对创造一个中立的、非政 治性的法律制度表象，法律 家是有其自身利益的。”2 我们谈起司法，一个基本的理论前提便是司法中立，也就是说法院独立于其 他政治实体而中立，法官独立于任何组织和个人的意志，当然也包括法官自身的意 志，而仅仅对法律负责。这样一种理论进路遮蔽了某些现实中存在的现象，从而使 得我们的研究在某种程度上讲只是“书本的司法”，而没有成为“现实的司法”。 我将以美国联邦法官3 为研究对象，探究他们究竟是如何判案的，其间是否涉及其 自身的价值观，从而影响了其对法律的理解和解释。 第一章从殖民地时期到建国初法官的价值中立 第一节该时期的总体情况 “为司法官者应当记住他 们底职权是解释法律 而不是立法或建法。”4 庞德：普通法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 5 页。 2 霍维茨：美国法的变迁1 7 8 0 - - 1 8 6 0 ，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 。美国宪法中仅涉及联邦法院的法官；联邦法院的资料相对丰富且集中：美国的治理已经大大 向联邦层面集中，这三个原因使我的研究仅限于联邦法官，而排除了州法官。以下所称法官均 指联邦法官，法院均指包括最高法院在内的各级联邦法院。 4 培根：培根论说文集，水天同译，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 9 3 页。 一、英国法官价值中立 美国法不是与世隔绝的，它与其他法律文化有着密切关系，其中最重要的祖 先就是英国。在独立革命之前，从法院设立、审判方式等司法权行使的各个方面， 各殖民地或各州都严格参照英国制度。在法官的价值中立方面，也不例外。从1 3 世纪中叶开始，英格兰国王“尽管拥有审判权，但是国王受到其依法行事，非依 法不行事之誓言的约束。虽然法官是国王的，由国王任命，且只依国王名义行 事，但却受自己誓言之约束。他依据法律而非依据自己意愿，裁判臣民权利”5 。 纵观英格兰宪政史，其发展验证了一个原则，那就是“如果审判权是自由的核心， 且审判权属于法律事务，那么就必须维护法律，反对专断意志“。也就是说，必 须让法院、法官独立于国王，独立于一切专断意志，真诚对待法律，严格遵循法律 规定，按照法律所体现的原则、精神、规范来进行审判。这里的专断意志当然也包 括法官自己的专断意志。在英格兰传统的影响下，至建国时，美国法律界对于法官 是否应该以及实际上是否严格依照法律进行审判已经达成共识。也就是说，在审判 过程中，“在立法意图明确的地方，在政治意志得到直接而有意的表达之处，法官 不能将自己有关不合理的评价置于立法的判断之上，也不能拒绝让这种立法意志生 效。”7 例如，在1 7 6 7 年，马萨诸塞州首席法官哈钦森宣称：“法官不能成为立法 者：因为如果不是这样，法官的意志就会成为法律，这可能会造成一个奴役国 家。”8 汉密尔顿等人在联邦党人文集中强调法院作用的逻辑前提便在于这样 一个命题：法院应该并且能够运用不同于强制( f o r c e ) 和意志( w i l l ) 的判断 ( j u d g m e n t ) 职能正确解释和适用法律。 二、美国法官的相似情况 美国虽然继承了英国的法律制度，但是也确立了不同于英国的三权分权原 则，而这个权力分立原则要求法院做的仅仅是正确运用法律，排除自己意志。从理 5 麦基文：宪政古今，瞿小波译，贵州人民出版社2 0 0 4 年版，第7 0 页。 6 麦基文：宪政古今，瞿小波译，贵州人民出版社2 0 0 4 年版，第1 1 8 页。 7 斯诺维斯：司法审查与宪法，谌洪果译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 8 转引自霍维茨：美国法的变迁1 7 8 0 1 8 6 0 ) ) ，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第6 页。 论根源上，美国受到孟德斯鸠的深刻影响，确立了权力分立思想。戈登指出在美国 革命时代，产生了一种基于职能而划分的权力三分法，即“好政府需要把立法职 能、行政职能和司法职能委托给不同的机构。”9 观察一下革命胜利后的十三个殖 民地，我们可以发现“多数殖民地有一个总督，一个议会，一个司法机关。这种模 式后来演变成为宪法上的三权分立。”美国宪法用不同的条款确立了政府三个分 支部门的权力，其中司法部门仅仅负责案件的审判。在当时，分权的原则要求法律 的创制和适用完全分离，以致于法官所要做的仅仅就是根据既定的司法规则来确定 立法者的实际意图，以便使得法院成为十足自动化。对于司法机关如此明确的定 位，比较其他两个部门，“司法权的界限更少模糊性其侵害其他分支部门的篡 权行动会很快暴露并失败”。所以我们可以发现无论是在制宪会议上还是汉密尔 顿等人的宣传上都强调如何防止立法机关篡夺权力、行政元首变成国王，而对于司 法部门，它既没有强力也没有意志，仅有判断，而且这种判断又是严格遵照宪法和 法律而产生的。因此，“对于宪法所规定的政治权利，司法部门是最不危险的 ( t h el e a s td a n g e r o u s ) ，因为它最没有能力去骚扰或损害他们这些权利”。” 第二节制宪会议上有关司法职熊的争论 一、司法职能方面的共识 从制宪会议代表们对于三权分立各机关的争论以及联邦党人文集对于宪 法条款的解释中，我们可以得到对于上述论断的验证。在制宪会议上，对于司法 权，法仑德指出：“在制宪会议记录中，司法方面的材料是使人吃惊地稀少。”1 3 ，戈登：控制国家西方宪政的历史，应奇等译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版- 第2 9 7 页。 一。沃塞曼：美国政治基础，陆震纶等译，中国社会科学出版社1 9 9 4 年版，第1 6 页。 1 i h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ：t h ef e d e r a l i s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c ， 1 9 6 1 ，p f3 1 0 。译文参考程逢如、在汉，舒逊译本联邦党人文集，商务印书馆1 9 8 0 年版； 谢淑斐译本联邦论，城邦文化事业股份有限公司2 0 0 0 年版。 ”h a m i l t o n 、m a d i s o n 、l a y ：t h ef e d e r a l i s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c ， 1 9 6 1rp 4 6 5 。 1 3 法仑德：美国宪法的制订，董成美译，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第9 5 页。麦迪逊 也谈及此，见麦迪逊：辩论美国制宪会议记录，尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版。 3 如果我们联系到在宪法的制定者中，几乎有三分之二是法律职业者，其中1 0 人曾 担任过州法官的情况，我们将会更加吃惊这一现象。他们并没有畅谈司法部门，而 是将争论主要围绕着立法机关代表名额的分配、立法机关的权限、行政首脑的选举 以及权力等问题上。结果是作为制宪会议产物的宪法对最高法院和整个司法部门着 笔极少。从条文的排列顺序上，司法部门列于立法部门和行政部门之后；从条款内 容上，司法部门也远少于立法部门和行政部门。规定司法权的第3 条仅有三款，第 一款涉及司法权的归属，法官的任职、薪金；第二款涉及司法权的管辖范围，第三 款涉及叛国罪的审判，而非对司法权和司法部门的一般规定。对于重要的司法制 度，如司法审查、联邦法院序列等问题均未涉及。在由汉密尔顿、麦迪逊、杰伊所 发表的拥护宪法的8 5 篇政论而成的联邦党人文集中，作者们总结了殖民地时 期以来的政治理论，集中反映了联邦党人的同时也是最终获得胜利并深远影响 美国的政治理论，他们大量论述立法部门和行政部门，而对于司法部门，却仅 由汉密尔顿写了6 篇进行论述；在世所公认的2 1 篇经典篇目中，仅有第7 8 篇专门 论述司法部门”，关于司法部门的篇章无论从篇幅还是内容上来说都无法与另外两 个部门相匹敌。 二、法官任职的争论 少量的涉及司法部门权力的争论集中在以下两个方面：一是关于法官的任命 及任职期限，二是法官是否在法律生效前与总统共同审查法律，而这两个争论本质 上是代表们对于实现共同目的，即确保法官不受立法机关、行政机关、地方势力的 影响，严格遵循宪法的规定，而对所采取的不同的制度安排而产生的争论。 法官选任的重要性毋庸置疑。布莱克顿早就说过国王通过对法官的支配可能 实现不公正的审判。”因此，如何配置任命法官的权力便是法官严格遵循法律进行 审判的关键条件之一。在制宪会议中，曾有人提议法官由议会选举。但麦迪逊认为 “h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ：t h ef e d e r a l i s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c ， 1 9 6 1 ；x v i i ，该书编辑r o s s i t e r 所写的导论和注释。 ”b r a c t o n ： 论英国的法律和习惯3 6 8 b ，3 6 9 ，转引自考文：美国宪法的“高级法”背 景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第2 4 页。 4 如果法官由议会投票选举，会导致受地方偏见影响太多的议员压制那些精通法律却 不代表地方利益的人当选为法官，所以应该由人数较少、受地方影响较小的参议院 进行选举。”为了进一步制衡地方利益集团、立法机关和行政首脑，联邦法官的提 名应由总统负责，批准应由参议院负责。杰伊也指出：“在十三个州或是三、四个 邦联中，针对同样的事项或争议而产生的审判将不会具有连续性。这既源于由不同 的相互独立的政府所委任的相互独立的法院和法官的不同，也源于影响他们的不同 的地方法律和利益。所以制宪会议将这类问题归于由一个全国政府委任以及仅对这 一政府负责的法院来管辖和审判是非常明智的。”1 7 美国司法的历史表明，联邦法 官要比主要是由选举而产生的州法院法官纯洁，很少有丑闻。”在法官任职年限方 面，汉密尔顿认为应该如同当时许多州宪法所规定的那样在保持良好行为前提下终 身任职，他认为“这是共和国内有效防止代议机关蚕食权力和压制他人的有效方 法。也是在所有政府中确保稳定地、政治地和公正地实施法律的最佳权宜之计” ”。迪金森曾建议经参议院和众议院要求，总统可以将法官去职，但因为会削弱法 官的独立地位而被拒绝。最终的宪法第3 条第一款也采取了此种制度，保证法官不 受立法机关和行政机关的影响。 三、法官参与审查法律的争论 在法官是否参与审查法律方面，制宪会议初所提出的弗吉尼亚方案曾经建议 由总统和最高法院法官组成复决会议( c o u n c i lo fr e v i s i o n ) ，审核立法机关的立 法是否符合宪法。一个重要的理由是“法官应该有机会力行诤谏，阻止议会势必出 ，s 麦迪逊：辩论美国制宪会议记录，尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版，第1 1 8 - - 1 1 9 页。 ”h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ：t h ef e d e r a l i s tp a p e r s t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y i n c ， 1 9 6 1 ，p 4 3 - 18 傅利曼：二十世纪美国法律史。吴懿婷译，商周出版2 0 0 5 年版，第2 9 8 页。该论断是在 二十一世纪初回顾二十世纪时所作出的，同样的论断也在二十世纪初由庞德做出，见庞德： 普通法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页。法官们也认 为，“法官选举制度让所有的法官都变成了政客。”，见梅耶：美国律师，胡显耀译，江 苏人民出版社2 0 0 1 年版，第5 0 8 页。 ”h a m i l t o n 、妇d i s o n 、j a y ：劢ef e d e r a l i s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c ， 1 9 6 1 ，p 4 6 5 。 5 现的侵蚀人民权力、侵蚀行政官和法官权力的行为。法官据理力争，拒绝使这 样的立法生效，不应该被视为违反宪法。”2 0 此提议隐含的前提便是法官应该并且 能够遵照宪法来审查立法机关的法律，并否决确实违反宪法的法律。尽管麦迪逊等 人极力支持法官参与审查( r e v i e w ) ，但是与会代表还是拒绝司法部门参与对立法 的审查。理由并不是法官不能宣告违背宪法的法律无效，也不是法官不能做到严格 遵循宪法来审查法律，而是因为以下两个原因：一、如果允许法官与总统共同审查 将会导致法官与行政官结盟共同对付议会，从而可能造成司法部门与行政部门的意 志代替宪法规定；同时，在复审会议中由于法官人数多于总统，最终会导致牺牲总 统的权力，形成独尊司法部门意志的局面。二、会把法官抬高为国务活动家；把他 们抬高为人民权利保护者，把法律的解释者变成法律的制定者，而“法官应该解释 法律，解释者不得预先参与制定。”2 1 如果解释者参与制定，那么他们就可能受到 立法机关的影响，从而按照法律而非宪法的规定来审判，最终违反了宪法。这两条 理由均要求法官在宣布法律违宪时，独立于其他机关、个人以及自己的意志，中立 地、客观地解释宪法、法律。 第三节司法审查中的法官价值中立 一、司法审查背后的理论前提 虽然司法部门未被授予在法律生效前与总统共同审查其合宪性的权力，但 是，为了防止联邦立法机关违背宪法制定侵犯各州权益和各卅1 人民权利的法律以及 各州立法机关违背宪法制定侵犯联邦、其他州权益和其他州公民权利的法律或者威 胁有限政府，联邦司法部门的司法审查权问题也浮出水面，尽管最终的宪法文本并 没有确立最高法院拥有“司法审查”的最终权威地位。在制宪会议上，代表们并没 有对司法审查进行广泛的讨论，只在对相关f - i 题的论辩中涉及有关司法审查的一系 列评论。例如，格里( g e r r y ) 认为“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官 2 0 麦迪逊：辩论美国制宪会议记录 2 1 麦迪逊：辩论美国制宪会议记录 尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版，第3 8 5 页。 尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版，第3 9 2 页。 6 权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是否符合宪法还是违宪。”2 2 但是这 些代表们浅尝辄止，并没有继续深入下去，探讨如何审查，如何宣布无效等问题。 因此，在制宪会议上对联邦司法部门对法德进行司法审查方面，制宪者对司法审查 会采取的具体形式以及最高法院将会承担的角色都没有基本概念。 在联邦党人文集中，作者们再次明确表示了赞同司法部门拥有审查法律 的权力，而这些“观点很快获得广泛支持”2 3 。汉密尔顿说：“法院必须有宣布所 有违反宪法明义的立法为无效的权力。如无此项规定，则所有保留特定权利与特权 的规定将形同虚设”；针对有些反对宪法的人所提出的由立法机关审查自己所立之 法律是否符合宪法的制度安排，汉密尔顿进行了有力的驳斥，并提出“更合理的假 定应当是由法院来充当人民与立法机关间的中间机构( i n t e r m e d i a t eb o d y ) ，以此 来确保后者在赋予他们权力的限制范围内。解释法律是法院恰当的( p r o p e r ) 和特 殊的( 口e c u l i a r ) 领域。一部宪法事实上是并且必须是被法官视为基本法。因此断 定宪法的意思以及根据立法机关程序制定的任何特定法案的意思便属于法院的权力 范围。”2 4 在此，我们体会到了汉密尔顿等人在制宪会议上所坚持的法官任命、薪 金等制度的重要性。因为这些将保证法官独立于以立法机关为代表的强势分支，成 为一个彻底的中间机构，法官们将彻底贯彻宪法。 那么法院是否能够排除自己的专断意志而胜任此项职责呢? 汉密尔顿认为这 是理所当然的，他说以下观点是空洞无力的：“法院以存在矛盾为借口，将他们自 己的观点替换立法机关通过法律所体现的宪法原意”，并且讽刺道：“如果按照这 种观点则将得出除了议会外不应该存在法官的荒谬结论。”2 5 为了防止可能出现的 法院以意志代替判断，运用专断的自由裁量权，必须“使法院为严格的规则与先例 所约束，而这些规则与先例详细规定和指明法官在每一个诉至法院的特定案件中所 2 2 麦迪逊：辩论美国制宪会议记录，尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版，第5 4 页 2 5 斯诺维斯：司法审查与宪法，谌洪果译，北京大学出版杜2 0 0 5 年版，第2 页a 2 4 h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ：7 h ef e d e r a l i s tp a p e r s 。t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c 1 9 6 1 ，p p 4 6 6 - - 4 6 7 。 ”h a m i l t o n 、m a d i s o n 、s a y ：t h ef e d e r a l i s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y ，i n c 1 9 6 1 ，p p 4 6 8 - - 4 6 9 a 负的义务。”到建国时，人们虽然还没有对法院司法审查的具体制度安排达成一 致，但是有一点认识是一致的，那就是“法院承担执行司法审查这一棘手职能的正 当性在于它认为自己的职能就是实施宪法。因此，法院只有在维护那些宪法中规定 的或可以在宪法中找到依据的个人权利时，才感到是正当的。”27 具体的一个例证 是，在1 7 8 2 年弗吉尼亚州所审理的c o m m o n w e a l t hv c a t o n 一案中，韦思法官运用 了司法审查宣布一项州立法无效。韦思法官主张在权力分立的体系中，司法权是权 力平衡的一部分。而司法制衡立法的正当性则是与司法部门预定的中立性及司法机 构的相对弱势有密切关系。2 8 二、当时社会思潮 美国建国时所出现的司法审查思潮可以说导源于殖民地时代的思想和实践。 在殖民地时期，美国人开始接受柯克、洛克、布莱克斯顿等人的法律理论。而这些 英国法官或政治家通过总结历史已经形成了英国式的普通法宪政理论。在这一理论 中，高级法背景发挥着举足轻重的作用。高级法既约束国王，也约束议会。不同于 在欧洲大陆盛行的自然法，高级法在英国“首先是最严格意义上的实在法，是经常 在普通法院里解决私人争端的法律，然后才是一种高级法。”2 9 这样，从大宪 章开始，作为高级法的表现形式的实在法不断发展，最终成为美国的成文宪法。 可以说，宪法是自殖民地时期以来北美出现的所有有关高级法观念的集大成者。就 像英国一样，美国法律中的高级法因素也始终依赖于法院通过具体的审判活动来发 挥作用。 以上高级法因素，再加上美国从殖民地时代就形成的作为宪法性法律的殖民 地宪章等，导致英国法中立法至上原则并没有在美国生根。殖民地还盛行对立法机 ”h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ：t h ef e d e r a h s tp a p e r s ，t h en e wa m e r i c a nl i b r a r y i n c ， 1 9 6 1 ，p 4 7 1 。 2 7 亨金、罗森塔尔主编：宪政与权利，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第 1 3 页。 2 8 斯诺维斯：司法审查与宪法，谌洪果译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。司法机关 的弱势可见麦克洛斯基著，列文森增订；美国最高法院( 第3 版) ，任东来、孙雯、胡晓进 译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第= 章。 ”考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第1 7 页。 r 关的不信任。斯诺维斯考察了当时各殖民她的情况后，得出结论说：“美国革命后 的十年，许多美国人对立法机构能否忠诚于既定原则、新生共和政体中的有限政府 是否拥有前景已经不抱什么希望。”3 0 因为立法至上的理论的结果是所有各种不同 的权利受到被一种单一的权力所湮没的危险，这种单一的权力属于由立法机关的大 多数成员所代表的权利。也就是说立法权并非国家的终极权力，社会始终保留着一 种最高权力，以保卫自己不受任何团体( 即使是它们的立法者) 的攻击和谋算，社 会所保有的这种最高权力，就是通过司法部门的中介来行使的，这正如麦迪逊所说 “国家权力的权威必须通过法院的中介而得到证明。”既然反对立法至上，并且 “普通法及普通法法院的存在与设置的目的是为保护个体利益，防止来自国家和社 会的强权的违法侵害”，那么法官应该严格依照宪法和普通法原则，从而对法律 进行合乎标准的判断的说法也就顺理成章了。从这种角度，我们就可以理解马歇尔 大法官在马伯里诉麦迪逊案中所确认的理论仅仅是当时来源于殖民地和独立革命经 历的法律传统的一部分，甚至说“司法审查是起草宪法和权利法案运动最终凭借的 未公开阐明的主要前提。有关违宪的理论甚至在最早的成文宪法诞生之前，就由美 洲人提出来了。” 第二章法官是否真正做到价值中立、严格审判? “法院的难题是它必须用宪法规则 的外衣来掩饰其社会判断，而这 ，o 斯诺维斯：司法审查与宪法，谌洪果译，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 5 页。这种不信 任一直是美国的传统，到了2 0 世纪，庞德仍认为并不应当r h 立法机关去执行正义，因为“第 一，立法的争议是不确定、不平等、反复无常的；第二，立法的正义，在这个国家仅有较短的 历史，较少案件的处理，而其问所表露的个人的请托，运动甚至行贿，远甚于对于法庭的攻 击；第三。立法的正义常证明为易受感情及偏觅所支配：第四政党的政箫，私见及粗俗的交 易。到处不成样子。”见庞德：庞德法学文述，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社 2 0 0 5 年版，第3 0 2 - - 3 0 3 页。 ”h a m i l t o n 、m a d i s o n 、j a y ；t h ef e d e r a l i s tp a p e r s , t h en e w e r i c a nl i b r a r y i n c ， 1 9 6 1 ，p 1 1 6 3 2 庞德：普通法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 1 页。 ”施瓦茨：美国法律史，王军、洪德、杨静辉译。中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第3 5 页。在1 7 6 1 年w r i t so fa s s i s t a n c e 案和印花税条饲案中。均有反映此类言论的判决， 见考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版。第8 0 - - 8 1 页一 样的企图最终却徒劳无功。”3 4 第一节另外一种司法观 既然司法部门的职责仅限于客观解释法律，严格依法审判，那么它就是三个 分支中最不危险的部门，汉密尔顿这一论断流传久远，同时遮蔽了相对应的另一种 说法。在制宪会议上，身为律师的斯特朗代表表示：“法官行使他们的解释职能 时，会受到具体案件的影响，从而也在立法。”3 5 这种对于法官解释功能的强调， 可以追溯到柯克，他创立了如下传统：重视立法在法院裁定过程中的解释。斯特朗 所说的法官立法，虽有悖传统说法，但正是斯特朗作为律师亲身经历的总结，反映 了他对当时司法实践的看法，强调了法官实际上确实运用非法律的观念对法律施加 着影响。可是，在制宪会议、宪法文本直至建国以后的很长时间，斯特朗所表述的 看法并未引起法律界内外的足够重视，只是隐藏在司法主流中的潜流。 杰斐逊作为马歇尔式司法权的反对者，一贯反对强大的司法权，其理论依据 是“我们的法官并不比其他人更诚实。他们和其他人一样也会有同样的对政党、权 力、阶层特权的渴望，他们的权力因为终生任职而愈发危险，因为他们不像其 他部门受选举的控制。”他还认为，“如果只有最高法院才有这样的权力，那么 司法系统就会变成一个专制的机构”。”除了联邦层面的反对外，在州权理论 的影响下，各州政府也反对马歇尔，例如在1 8 1 6 年的m a r t i nv h u n t e r sl e s s e e 案 中，弗吉尼亚州的法官承认他们有义务遵从联邦宪法，但是，他们坚持，“宪法的 含义应该由他们来决定，最高法院没有权力把自己的解释强加于他们。” 第二节法院实践 ”麦克洛斯基著，列文森增订：美国最高法院( 第3 版) ，任东来、孙雯、胡晓进译，中国 政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 1 4 页。 ”麦迪逊：辩论美国制宪会议记录，尹宣译，辽宁教育出版社2 0 0 3 年版，第3 8 8 页。 ”j e f f e r s o n ：p o l i t i c a lg g j t i n g s , c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s 1 9 9 9 ，p p 3 8 1 3 8 2 ”转引白梅耶：美国律师，胡显耀译，江苏人民出版杜2 0 0 1 年版，第5 4 9 页。 ”麦克洛斯基著，列文森增订：美国最高法院( 第3 版) ，任东来、孙雯、胡晓进译，中国 政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 6 页。 一、马歇尔法院 以最高法院为代表的联邦司法部门自成立后，很长一段时间都处于弱势地 位，马歇尔法院的谨慎、克制一直延及坦尼法院前期。当我们观察建国后到内战结 束的7 0 余年间，可以发现最高法院只判决二个国会法案违宪：而从美国宪法制定 后的第一个1 0 0 年，最高法院也只判决7 9 条州法因违宪面无效。3 9 因此，直到1 9 世纪7 0 年代为止，潜流一直被主流话语所压制，司法一直披着客观、公正的神圣 外衣。正如庞德指出：“在任何1 9 世纪的法律史解释中，我们都没有发现诸如律 师、法官、法学著作撰写者及立法人员等人的创造性活动这个因素。这些解释只字 未提法律者通过创造性的理性或一种创造性的试错过程而在调适或协调人们所具有 的各种相互重叠的权利主张的方面作出的不懈努力。”4 0 但是，细细探究后就会发 现，在所有最高法院支持的立法中，并非都是严格遵循宪法的，其中有几个由最高 法院审理的案件，“大法官很明显地在自己的意见中认定，他们能够置州法律或联 邦法律于违宪的位置，只不过他们在这些环境中都没有这样去做。”这就是说， 最高法院的判决是与当时的宪法相冲突的。大法官们出于种种并未言明且不能言明 的考虑维持了并非严格遵循宪法的法案。很明显，法官已经在运用意志代替判断。 二、法官运用自然法、正当程序条款来粉饰自己的价值 内战结束前，法官受到美国法律中的高级法传统的影响，在审判时常常运用 自然法、正义、人类理性、自然权利、社会契约等论调来支持他们的判决，这种作 法起源自柯克法官在d r b o n h a m s 案判决。既然自然法都是属于实质性的、永恒 不变的正义，那么法官所发现的正义就是人所共知，不证自明的，由此，法官就可 以粉饰他们自己的价值观。所导致的结果是“违宪的法规本质上就是违宪的，并不 是由于任何法院权威宣布它违宪才违宪的。”4 2 如果有人反驳说并没有在宪法或法 3 9 伯纳姆：英美法导论，林利芝译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 页。 n o 庞德；法律史解释，邓正来译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 7 3 页。 4 1 麦克洛斯基著，列文森增订：美国最高法院( 第3 版) ，任东来、孙雯、胡晓进译，中国 政法大学出版社2 0 0 5 年版第2 4 页。 - ：考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第8 页。 律中存在任何相反的规定，法院仍然会咀诸如“社会和政府的性质”等名目来限制 立法权，这些限制植根于更广泛和更牢固的自然权利的基础之上，并不完全依靠包 含在宪法、法律中的那些否定词语。顺理成章的就是在案件中“它们凭着自身内在 的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度” ”，在此，就算是法官的判决、对立法的解释等因为没有顾及那配共同体物质资源 的人们一包括立法机关、行政官员、州政府一的态度，也是有其正当性的。于是， 法官便以宪法护卫者的身份安然地进行着价值观介入。而这样的思想影响了法院对 待立法的态度，法官自由地行使着自己的权力，并且是以法律的名义。 随着自然法理论的式微以及分析法学的兴盛，人们开始怀疑自然法，因而， 以往的那些正义、理性等已经无法继续长久地作为判决依据。核心价值观从自然法 的理论迅速转向权利法案和第1 4 修正案中的正当程序条款，尤其是后者。这种正 当程序条款在内战结束后至2 0 世纪3 0 年代长达7 0 余年的时间内，将国会和各州 立法机关所制定的调控经济的法律宣判为违宪。这段时间，美国资本主义不断发 展，利益集团的分化以及冲突的加剧，集团压力对法院产生影响正如对普通人产生 影响一样。导致法官“被不断地推向了一种新的处理法律问题的进路，因为法 院受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力。”“法官们经常改 变主意而不顾他们那种表面上的意识形态承诺，这种状况在神圣的帷幕中撕开了e l 子，神话开始变质。1 8 9 5 年所得税案中判决国会征收所得税的法案违法的决定就 是司法蛮干的突出例子，因为不久以后就通过了宪法修正案正式采纳所得税。庞德 嘲笑1 9 世纪末的美国法官成为耶林嘲笑的概念法学家们的信徒，“这些法官们面 对罪恶昭彰的社会和经济现实，坚持权利衡平和合同自由的法学理论。”4 5 随着法 院不断判决国会和州议会所颁布的调控经济的法律因违反正当程序而无效，导致公 众普遍相信法院公然超越了管辖权。在1 9 1 3 年，罗斯福总统尖锐地批评“法官极 不负责地履行法律制定者的职能，僭取了立法大权。确定人民在宪法下有权利 ”考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，v 。 “庞德：法理学( 第一卷) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 3 8 页。 “庞德：普通法的精神，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 5 页。 为发展社会正义做些什么，将这种权力赋予法官，而不是由人民掌握，是不应该 的。”4 6 三、洛克纳法院 到了2 0 世纪2 0 年代，法律现实主义的兴起加上法院在洛克纳时代的表现， 已经撕破了那件外衣。现实主义者是以英美的法律职业传统为依托，“从司法过程 的角度出发展开其思考的”，他们认为司法的行政方面也是一种类型，并“坚持认 为那些行使按政治方式组织起来的社会之权力的官员具有着首位的重要意义。”4 7 所以他们才会看到那些根据以一种权威性技术发展和适用权威性律令的角度考虑司 法过程的分析法学家所看不到，即法律已经屈从于相对主义和行为主义。自信和独 立的法律概念是以虚构的前提为基础的。法律并不是压制那些被授予公共权力者的 偏见和个人倾向的社会监督的公正代理人，法律只是法官和其他官员所做的事，以 他们个