（刑法学专业论文）论我国社会保险基金的刑法保护.pdf

论我国社会保险綦金的刑法保护 论我国社会保险基金的刑法保护 中文提要中又提要 社会保险基金是社会保险制度的基石，保障着劳动者在养老、医疗、工伤、失业、 生育等方面的基本权利，对实现劳动力再生产和维系社会的稳定具有重要的意义。各 种侵害社保基金安全的行为，在现实中具有极大的社会危害性。而现有的社会保险基 金法律保护手段比较单一，缺乏力度，现行刑法对于社会保险基金的安全也未能提供 全方位的保护。本文从这一现实问题入手，旨在从理论和实践两个层面对我国社会保 险基金的刑法保护机制进行研究，并针对实践中存在的问题，提出增设社会保险诈骗 罪，并把挪用、侵占社会保险基金以及滥用职权、玩忽职守致使社会保险基金流失的 行为作为相关罪名的从重情节。 关键词：社保基金；诈骗；挪用；侵占；刑法保护 作者：何家亮 指导老师：李洪欣副教授 t h ep r o t e c to f t h ec r i m i n a ll a wo nc h i n a ss o c i a li n s u r a n c ef u n d a b s t r a c t t h ep r o t e c to ft h ec r i m i n a ll a wo nc h i n a s s o c i a li n s u r a n c ef u n d a b s t r a c t s o c i a l i n s u r a n c ef u 【n di st h ec o r n e r s t o n eo ft h es o c i a l i n s u r a n c es y s t e mt op r o t e c tt h e w o r k e r si nt h ep e n s i o n ，h e a l t hc a r e ，w o r ki n j u r y , u n e m p l o y m e n t ，f e r t i l i t ya n do t h e ra s p e c t s o ft h ef u n d a m e n t a lr i g h t s i ta l s op l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nr e p r o d u c t i o no ft h el a b o rf o r c e a n dm a i n t a i ns o c i a ls t a b i l i t y i nr e a l i t y , a g a i n s tt h es e c u r i t yo fs o c i a ls e c u r i t yf u n d s ，w i t ha g r e a ts o c i a l h a r m t h ee x i s t i n gl e g a lp r o t e c t i o no fs o c i a li n s u r a n c ef u n d sm e a n s h o m o g e n e o u sa n dl a c ko fe f f o r t t h ee x i s t i n gc r i m i n a l l a wf o rt h es e c u r i t yo fs o c i a l i n s u r a n c ef u n d sa r ea l s on o ta b l et op r o v i d eaf u l lr a n g eo fp r o t e c t i o n i nt h i sa r t i c l e ， p r o b l e m so ft h i sr e a l i t yt o t h et h e o r ya n dp r a c t i c ef r o mt w ol e v e l so fc h i n a ss o c i a l i n s u r a n c ef u n d st os t u d yc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o nm e c h a n i s m s r e s p o n s et op r o b l e m si n p r a c t i c e ，i tc r e a t e s t h es o c i a ls e c u r i t yf r a u d ，a n di ta l s oc o n s i d e r st h ea g g r a v a t i n g c i r c u m s t a n c e si nm i s a p p r o p r i a t i o n ，i n v a s i o na n do c c u p a t i o no ft h es o c i a li n s u r a n c ef u n d a n da b u s eo fp o w e r , d e r e l i c t i o no fd u t yr e s u l t i n gi nl o s so fs o c i a li n s u r a n c ef u n d s k e yw o r d ss o c i a li n s u r a n c ef u n d ；f r a u d ；m i s a p p r o p r i a t i o n ；o c c u p a t i o n ；t h ep r o t e c t o ft h ec r i m i n a l l a w w r i t t e n b y ：h ej i a l i a n g s u p e r v i s e db y ：l ih o n g x i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名鱼壹垂一日期：丝z ：垒：! 兰 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期：幽：生：丝 日期：边乒业 论我圉社会保险基金的刑法保护引言 己l 言 ji口 经济的持续发展离不开劳动力的不断再生产，大工业化生产所带来的各种风险需 要制度的建设来加以规避。单个企业或个人抵御这种风险的能力很弱，客观上需要国 家承担起建立保障所有劳动者基本权利的社会保险制度。正是在这样的背景下，劳动 保障制度得以建立发展。劳动力大军的不断壮大，更使这项制度具有了稳定社会的重 要意义。工业革命之后，社会保险制度在全世界迅速发展起来，作为人类社会发展过 程中的一项文明、进步制度，在保护劳动者和公民权利，稳定社会生活秩序，促进经 济发展和社会进步等方面，起着其他社会制度无法替代的重要作用。现代社会保险 制度起源于德国。德国于1 8 8 3 1 8 8 9 年间先后颁布的有关工人的疾病医疗保险、工伤 保险、老年残障保险等法律，不仅为当时较为落后的德国建立完整的社会保险制度奠 定了基础，也为世界上其他国家建立自己的社会保险制度提供了示范；它的产生不仅 被看成是现代社会保障制度得以确立的标志，而且是资本主义社会摆脱野蛮而逐渐进 入文明发展阶段的分界线。自社会保险制度创立以来，世界上1 7 0 多个国家或地区先 后建立了自己的社会保险制度。圆 作为一种风险预防制度，社会保险旨在对疾病、残疾、工伤、失业、年老、生 育等典型危及生存的风险给予保险。当保险事由出现时，由国家给予被保险人必要 的物质帮助，使其渡过难关，摆脱困境。而这- n 度的有效运行则有赖于完善的社 会保险基金制度。所谓基金，是指经过国民收入初次分配和再分配后形成的具有规 定用途的物质资料的实物形式和货币形式的统一体。 社会保险基金是指在法律的强 制规定下，通过向劳动者及其所在用人单位征缴社会保险费，或由国家财政直接拨 款而集中起来的资金。社会保险基金问题是社会保险的核心问题。社会保险基金是 社会保险实现其对劳动者基本生活保障的经济基础，其本质是劳动者新创造价值的 一部分，是专门用于补偿劳动能力或是失去工作机会的劳动者的经济损失、保障劳 动者基本生活的那一部分剩余产品。正如马克思在哥达纲领批判所说的：“如果 。蒋月著：社会保障法概论，法律出版社1 9 9 9 年第l 版，第2 6 页。 留郑功成著：社会保险制度建设与保险立法( 上) ，载光明日报，2 0 0 8 年1 月2 0 日版。 回宋晓梧等著：中固社会保障基金营运管理，企业管理出版社1 9 9 9 年版，第2 页。 论我国社会保险基会的刑法保护引言 我们把劳动所得这个用语首先理解为劳动产品，那么集体的劳动所得的就是社 会劳动总产品。现在从它那里面应该扣除：用来应付不幸事故、自然灾害等的 后备基金或是保障基金。”因此，从性质上说，社会保险基金是社会后备基金的一种， 它是在国家的社会保证基金和个别经济单位之自保资金之外的、由社会保险专门机构 根据大数法则和实际开支需求，以法律保证大范围强制集中起来的专用基金，是用来 应付劳动风险损失、确保劳动者基本生活需求和社会安定的最稳定、最可靠和最科学 的手段。正因为如此，国家对社会保险制度理应提供最严密的保护，而侵害社保基金 安全的行为也理应受到最严厉的惩罚。刑法作为惩罚犯罪，保护人民的最后堤坝，在 维护社保基金安全的过程中责任重大，必须为其保驾护航，发挥坚实后盾的作用。 社会保险基金的构成与社会保险体系直接相关。根据国际劳工组织所实行的社 会保障( 最低标准) 公约( 第1 0 2 号) 的规定，社会保险基金包括医疗照顾、疾病 补助、失业救济、养老补助、受雇工伤补助、家属补助、生育补助、伤残补助及遗嘱 补助等9 个主要方面的基金。 我国劳动保险制度的社会化改革始于上个世纪八十年 代，经过二十多年的建设，逐步建立起覆盖全国，涉及五个险种的社会保险制度。我 国的社会保险基金主要包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五 项基金。 经过多年的运营积累，我国社保基金的规模以较快的速度逐年增长，五项 基金累计结余从1 9 9 8 年的7 9 1 3 亿元增加到2 0 0 6 年的8 0 0 6 亿元，每年递增在2 0 以上。与此同时，截止到2 0 0 6 年底，全国企业年金基金累计结余9 1 0 亿元，全国社 会保障基金资产规模达到2 8 2 8 亿元。这一方面表明了我国社会保障能力在增强，但 另一方面也给社保基金的风险控制及监管提出了更高的要求。回 然而近年来，危害社会保险基金的行为时有发生，各地频发社保大案，给社会保 险基金的安全敲响了警钟。作为社会的“安全网”，社会保险基金需要强有力的制度 保护。纵观我国社会保险法律体系，虽然对各种侵害社保基金的行为予以行政的制裁， 然而社会保险基金的外部保护机制的却不能发挥其应有的作用。刑事司法作为整个外 部保护体系中重要的一环，对严重危害社会保险基金的行为理应彰显其保护的能力， 然而制度的缺位以及罪名适用的出入等诸多因素导致刑法保护能力的有限。本文旨在 。【德】马克思著：哥达纲领批判，人民出版社1 9 6 6 年版，第1 1 1 2 页 国国际劳工组织主编： 社会保障基础，王刚义、魏新武译，吉林大学出版社1 9 8 9 年版，第1 9 9 - 2 3 1 页。 窜陈信勇主编：劳动与社会保障法，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第2 1 3 - 2 1 4 页。 印巴曙松、谭迎庆、丁波：社保基金监管的现状、问题与建议，载国有资产管理2 0 0 7 年0 9 期第3 页。 论我国社会保险皋金的刑法保护引言 通过存在于社会保险基金营运和发放环节中的诸种严重危害社会保险基金安全的行 为，明确各种行为的刑法适用，分析现行刑法保护机制存在的缺陷，并进一步提出立 法建议。 论我国社会保险基金的刑法保护一、我图社会保险基金法律保护的现状 一、我国社会保险基金法律保护的现状 目前，我国已经基本形成了独立于企业事业单位之外、资金来源多元化、保障制 度规范化、管理服务社会化的社会保险体系。近年来，社会保险事业取得长足发展， 各项保险制度改革稳步推进，社会保险覆盖面继续扩大，保障能力明显增强。“十五” 期末，全国参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险人数 分别达到1 7 5 亿、1 3 8 亿、1 0 6 亿和8 4 7 8 万人、5 4 0 8 万人，参加农村社会养老保险 的人数达到5 4 4 2 万人。社会保险事业的蓬勃发展离不开社会保险法律法规的制度保 障。1 9 9 4 年以来，我国先后颁布了系列涉及五大险种的法律法规，适应社会主义 市场经济体制的社会保险法律体系框架初步形成。 ( 一) 我国社会保险基金的现行法律保护机制 纵观整个社会保险法律体系主要分为内部保护机制和外部保护机制。内部保护机 制主要由以社会保险法为核心的行政性法律法规为主，包括中华人民共和国社 会保险法( 草案) 、劳动法、社会保险费征缴暂行条例、社会保险登记管理暂 行办法、社会保险费申报缴纳管理暂行办法、社会保险费征缴监督检查办法、 失业保险条例、企业职工工伤保险试行办法、企业职工生育试行办法等。对 社会保险制度的保护性规定，也主要体现在其中。外部保护机制主要是指包括宪法、 刑法及民商事法律法规在内的整个法律体系。其中刑法作为打击犯罪，保护 人民的最后一道堤坝，在保护社会保险基金的整个法律体系中又居于十分重要的地 位。 1 内部保护机制方面 在内部保护机制中对违反社会保险法律，破坏社会保险制度的行为的处罚，采用 的最主要的方法是行政制裁，在行政制裁的诸种方式中，罚款手段又居于核一t l , 地位。 例如：1 9 9 9 年1 月颁布实施的社会保险费征缴暂行条例第十三条：缴费单 位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限 期缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分二的滞纳 。陈信勇主编：劳动与社会保障法，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第6 8 - 6 9 页。 4 论我围社会保险基金的刑法保护一、我国社会保险幕会法律保护的现状 金。第二十三条：缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记， 或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改 正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1 0 0 0 元以上5 0 0 0 元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处 5 0 0 0 元以上1 0 0 0 0 元以下的罚款。第二十四条：缴费单位违反有关财务、会计、统 计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料，或者 不设帐册，致使社会保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定 给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照本条例第十条的规定征缴；迟延缴纳的， 由劳动保障行政部门或者税务机关依照第十三条的规定决定加收滞纳金，并对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员处5 0 0 0 元以上2 0 0 0 0 元以下的罚款。 1 9 9 9 年3 月颁布实施的社会保险费征缴监督检查办法第十二条：缴费单位 有下列行为之一，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1 0 0 0 元以上5 0 0 0 元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员处以5 0 0 0 以上1 0 0 0 0 元以下的罚款：( 一) 未按规定办理社会保险登记的；( 二) 在社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止后，末按规定到社会保险经办机 构办理社会保险变更登记或者社会保险注销登记的；( 三) 未按规定申报应当缴纳社 会保险费数额的。第十三条：对缴费单位有下列行为之一的，依照条例第十三条的规 定，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员处以5 0 0 0 元以上2 0 0 0 0 元以下罚款：( 一) 因伪造、变造、故意毁灭有关 帐册、材料造成社会保险费迟延缴纳的；( 二) 因不设帐册造成社会保险费迟延缴纳 的：( 三) 因其他违法行为造成社会保险费迟延缴纳的。中华人民共和国劳动法第 一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不 缴的可以加收滞纳金。除上述规定外，在其他有关社会保险的法律、法规中，类似条 款也屡见不鲜。 2 0 0 8 年1 2 月份出台的社会保险法( 草案) 第七十九条：用人单位不办理社 会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应 缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员处五百元以上三千元以下的罚款。第八十条：用人单位不按期缴纳或者少缴社 会保险费的，由有关主管部门责令限期补缴欠缴数额，并自欠缴之日起，按日加收万 论我国社会保险基会的刑法保护一、我国社会保险基会法律保护的现状 分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额二倍以上五倍以下的罚款。第八十一 条：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政 部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保 险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格 的，吊销其执业资格。第八十二条：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保 险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五 倍以下的罚款。 2 外部保护机制方面 社会保险基金的外部保护机制则散见于社会保险相关法律法规的特殊条款中，同 时刑法修正案( 六) 中亦规定了相关的罪名。 例如：社会保险法( 草案) 第八十五条：挪用社会保险基金的，由社会保险行 政部门、财政部门、审计机关责令追回被挪用的资金；有违法所得的，没收违法所得； 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第八十六条：国家机关工 作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处 分。第八十七条：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2 0 0 1 年5 月8 日颁布实施的社会保险基金行政监督办法第十四条：被监督 单位有下列行为之一的，由监督机构责令改正；拒不改正的，由监督机构建议被监甘 单位行政主管部门对主要负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，由司法机 关依法追究刑事责任：( 一) 拒绝、阻挠监份人员进行监督的；( 二) 拒绝、拖延提供 与监督事项有关资料的；( 三) 隐匿、伪造、变造、毁弃会计凭证、会计帐薄、会计 报表以及其他与社会保险基金管理有关资料的；( 四) 转移、隐匿社会保险基金资产 的。第十五条：被监督单位报复陷害监替人员的，由被监督单位行政主管部门对直接 责任人给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。第十六条：监督 人员滥用职权、构私舞弊、玩忽职守的，由劳动保障行政部门给予行政处分；构成犯 罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 在刑法中直接涉及社会保险基金犯罪的罪名是刑法第一百八十五条之一， 擅自运用客户资金、委托、信托财产罪：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券 公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资 金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主 6 论我闺社会保险琏金的刑法保护一、我罔社会保险批会法律保护的现状 管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万 元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十 万元以下罚金。 违规运用资金罪：社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理 机构、以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运 用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 ( 二) 现行保护机制存在的缺陷 虽然我国先后出台了多部针对社会保险征缴、营运环节的法律法规，但面对严重 侵害社保基金安全的违法行为，现行保护机制的所能够提供的制度救济途径有限，制 度保护的强度不够，诸多法律法规没能形成一个完整的保护系统，刑事司法保护机能 未能凸显出来。 1 制度保护的力度不够 社会保险制度作为一项社会制度，关系着广大劳动者的切身利益，起着社会“安 全网”和“减震器”的重要作用。这样一项事关国计民生的制度需要现有法律坚实有 力的保护。然而在出台的诸多法律法规中，对侵害社会保险基金安全的各种行为，主 要采取行政制裁的方法，并且主要依赖于经济处罚的手段。同时对相关责任人的处理 也主要以行政处分为主。虽然行政处罚的手段能在一定程度上打击各种侵害社保基金 安全的行为，客观上起到威慑的作用，然而经济处罚的手段有其自身的局限性。当违 法的收益远大于所受的处罚时，违法的成本就将变得很低。这时违法人员往往倾向于 铤而走险，所设立的各种经济处罚措施在他们面前也就形同虚设了。同时，主要依靠 经济处罚的方式来对抗日益猖獗的危害行为，其制度的威慑力就打了折扣。因此，对 于一国社会保险这样关系广大劳动者的民生制度，理应得到国家全方位的最严厉的保 护。 在现行刑法中，涉及社会保险制度保护的条款寥寥无几，屈指可数。即使是刑 法第一百八十五条之一，也是在2 0 0 6 年出台的刑法修正案( 六) 中才首次出现。 而在2 0 0 6 年之前，我国刑事司法领域对于单位挪用社保基金的行为竟然无法可依， 直到上海社保案的案发，这一法律上的疏漏才终于得到纠正。与此同时，面对其他严 李立众编：刑法一本通一中华人民共和国刑法总成( 第四版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 4 4 页。 7 论我固社会保险基金的刑法保护一、我国社会保险接金法律保护的现状 重危害社保基金安全的行为，刑法并没有凸显对于社保基金的特殊保护。刑法的保护 作用大打折扣，刑罚所特有的震慑作用没能充分发挥出来，对社会保险制度的保护力 度显然不够。 2 制度保护没能形成一个完整的保护系统 和其他法律制度相比，社会保险制度具有一定的独立性，在整个国家法律体系中 则具有从属性。独立性与制度的内部保护系统相结合，保证制度自身的安全。而从属 性则需要与外部保护系统相配合，为制度的良性运行提供一个良好的外部环境。内部 保护系统与外部保护系统不能相互割裂而应有机结合，共同构建起一个严密的制度保 护网，从而确保整个制度的安全，共同打击侵害制度安全的行为。然而目前，无论是 我国社会保险制度的内部保护系统，还是外部保护系统，均不够完整。在内部保护系 统中，实施保护的措施主要是行政制裁中的罚款手段以及对当事人的行政处分手段。 作为外部保护系统中最重要的保护措施，刑法的保护则相对薄弱。虽然在有关社会保 险制度的一些法律法规中，均有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这样的条款，但是作为分散在诸多法律法规中的附属刑法需要与刑法典相互配合才能 构建起严密的刑事法网。 在这一点上新加坡中央公积金法的规定有一定的借鉴意义。新加坡有统一的 社会保险法案中央公积金法。该法案的第七章专门规定了侵害社会保险基金 的犯罪，相应的处罚和法律程序。虽然法案中对于犯罪的规定也是属于附属刑法， 但是设专章来规定严重侵害社保基金的行为应承担的刑事责任，则凸显了刑事司法对 于社保基金的重点保护。 纵观我国社会保险法律体系，内部保护机制和外部保护机制相互脱节，使整个社 会保险制度的保护机制缺乏系统性、完整性。这也从客观上造成了制度保护的软弱无 力。实际生活中，单位或个人冒领、“骗保”的行为时有发生；社会保险机构工作人 员贪污、挪用社会保险基金等违法行为大量存在并呈蔓延之势。这些行为极大地破坏 了我国的社会保险制度，鉴于社会保险制度的重要性，仅仅依靠附属刑法的规定还是 远远不够的，确有必要在刑法典中强调对其的特殊保护，为整个社会保险制度提供强 有力的后盾。 。新加坡中央公积金管理中心阿站。w w w c p f g o v s g 论我周社会保险基金的刑法保护二、危害社会保险基金的行为分析 二、危害社会保险基金的行为分析 我国的社会保险制度肩负着保障劳动者在养老、患病、职业伤害、失业等情况出 现时，解决其后顾之忧，协调劳资关系，维护劳动者应有的福利权益。社会保险制度 的建设不仅事关全体劳动者的切身利益，而且对国家与社会能否持续、健康、文明发 展直接产生着重大而深刻的影响。中华人民共和国宪法第4 4 条规定：“国家依 照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生 活受到国家和社会的保障。第4 5 条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或 者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享 受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。 因此，依法享受社会 保险福利是每个劳动者的基本权利，是劳动者劳动权的重要组成部分。而危害社会保 险基金的行为是对社会保险制度的重大破坏，客观上构成对全体劳动者劳动权利的侵 害。 纵观各种危害社会保险基金安全的行为，无论是在社会保险基金的发放环节出现 的诈骗社会保险金的行为，还是在社会保险基金的管理营运环节出现的挪用、侵占社 会保险基金的各种行为，都对我国社会保险事业的健康发展，造成了现实的巨大危害。 各种行为的社会危害性有大有小，但均侵犯了我国社会保险基金的管理制度和公共财 产的安全，使事关广大劳动者生老病残的社会保险基金处于巨大的风险中，客观上具 有巨大的社会危害性。同时社会保险制度的建立有助于劳动力的再生产，保障经济社 会的繁荣稳定，一定程度上起到社会稳压器的作用。而各种侵害社保基金的行为，是 从源头上危害社保这座社会大坝的安全，其可能给社会造成的潜在威胁则是难以预料 和估计的。从这个意义上说，任何危害社保基金安全的行为，其巨大的社会危害性不 言而喻。 从社会防卫的角度出发，对危害社保基金安全的行为，国家理应通过相应的措施 阻止其对社会经济秩序的进一步破坏。而上述的一系列行为，其对社会的危害已经达 到犯罪的严重程度，应该由刑法加以规范。刑法作为我国法律体系中重要的部门法， o 郑功成著：社会保险制度建设与保险立法( 上) ，载光明日报，2 0 0 8 年1 月2 0 日版。 。陈信勇主编：劳动与社会保障法，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第2 5 页。 9 论我圈社会保险摹金的刑法保护二、危害社会保险壤金的行为分析 在整个法律体系中具有特殊的地位，它规定和制裁的不是一般性的违法行为，而是一 切严重违法行为犯罪行为；刑法的强制性最为严厉，这是其他任何法律无法替代 的，在我国，它甚至可以剥夺一个人的生命权；刑法所保护的社会关系的范围也最为 广泛，其他法律管不了的，尤其是及其严重的违法行为，它均可以作为最后一道防线 来管。当然作为最严厉的国家制裁手段，刑事法律的运用需要符合一定的条件和程 序。从刑法谦抑性的角度来说，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、 行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能适用刑法的方法，亦即通过刑事立法 将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。因此 一种具有社会危害性的行为是否进入刑法调控的视野，是否必须运用刑法手段来解决 社会冲突，取决于下述两个条件：一、危害行为是否具有相当严重程度的社会危害性； 二、作为危害行为的反应，刑罚是否具有不可避免性。犯罪是刑罚的导因，而刑罚则 是犯罪的后果。我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一 方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为 的法律反应，刑罚具有无可避免性。相当程度的社会危害性主要是根据社会价值标准 作出判断。而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以 国家最严厉的反应手段刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。正如前 面所述，以行政制裁手段为主的社保基金内部保护机制作用有限，对严重危害社会保 险基金的行为，现有的制度保护显得软弱无力。在此背景下，只有具体分析诸种危害 社保基金行为的性质，采取有力的措施，对其中构成犯罪的严重行为，由刑事司法加 以调整，才能充分得彰显刑事司法的保护机能，弥补制度保护上的缺陷。 ( 一) 欺诈社会保险基金的行为 我国社会保险基金制度自建立以来就面临着保障基金安全的巨大压力。由于制度 设计的疏漏，社保基金被欺诈的现象时有发生，严重危害了基金安全。刑事司法在应 对欺诈社会保险基金的行为中必须发挥重要的作用。 1 欺诈社会保险基金的行为表现 随着我国社会保险事业的蓬勃发展，在社会保险基金的支付、发放环节，以欺诈 。李晓明主编： 中国刑法基本原理，法律出版社2 0 0 7 年8 月第二版，第4 4 页。 国陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 4 年第三版，第7 页。 1 0 论我冈 j ：会保险基金的刑法保护二、危害社会保险幕金的行为分析 手段骗取社会保险金，侵害社会保险基金的现象时有发生。各地相继发生的社会保险 基金诈骗案件，对原本就入不敷出的基金造成了巨大的压力，同时非常不利于社会保 险事业的发展。 仅2 0 0 4 年全国共查出欺诈、冒领社会保险待遇1 1 4 亿元，已追回1 0 6 亿元。据 珠海广播电台2 0 0 6 年3 月1 日报道，2 0 0 3 年以来，珠海市社会保险参保人数、基金 征缴和基金积累均创历史新高。2 0 0 5 年底，该市养老、失业、医疗、工伤、生育五 项保险参保职工为2 18 5 7 6 1 人次，基金当年收入2 2 9 0 3 8 万元。但是，随着参保人数 迅速增长，社会保险覆盖面进一步扩大，社会保险基金面临欺诈的风险也越来越大。 五年来，珠海市共查处冒领社会保险金3 7 2 人，追回金额近1 7 0 万元。以安徽省为例， 医保中心2 0 0 5 年一季度查处9 2 起“骗保”行为，核减3 0 多万元。其中，尤以三级 医院居多，达到5 0 人次；合肥市医保中心2 0 0 4 年核减5 0 0 万元，2 0 0 5 年上半年也 核减7 0 多万元医疗保险金。 浙江省迄今为止最大一起医疗保险诈骗案，是民政厅人 事教研处调研员应卫东利用为单位离休干部服务的职务便利，盗用2 1 名离体干部医 疗保险卡配药，诈骗国家医疗保险基金近1 0 0 万元。2 0 0 5 年，应卫东被法院以诈骗 罪一审判处有期徒刑十二年。 社会保险基金的五个险种都面临欺诈的风险，在养老、医疗保险中表现的更加突 出。据劳动保障部的有关资料：从1 9 9 8 年到2 0 0 2 年6 月，各地共查处冒领养老金人 员5 万多人，冒领金额为1 4 亿多元，其中1 9 9 8 年到2 0 0 1 年，查出冒领人员从5 6 3 1 人增加至1 6 8 8 2 人，冒领金额也从1 8 6 0 万元增长至4 6 2 1 万元。山东省潍坊市曾经爆 出一桩全国罕见的法人冒领病亡职工养老保险金的丑闻，在2 1 名死亡者中，竟有1 5 人的养老保险金被一直领到了2 0 0 0 年1 月，冒领时间最长的足足7 年，总共冒领金 额高达3 7 7 万元之多。锄 这些欺诈行为集中表现在以下几个方面：一是伪造享受社会保险待遇资格和条 件，获得非法享受资格，套取社会保险待遇。如伪造人事档案、改年龄、提供假身份 证等办理退休，提前领取养老保险待遇；提供虚假的医疗费单据，骗取医疗、工伤保 。中华网：去年全国共清理收网企业久缴养老保险费1 6 0 多亿， h t t p ：n e w s c h i n a c o m z b c n f i n a n c e l1 0 0 9 7 2 3 2 0 0 5 0 2 1 3 1 2 1 0 9 0 4 0 h t m l 窜何聪：骗保频发，凸显医保机制漏洞，载人民日报，2 0 0 5 年7 月2 8 日版。 浙江在线： 谁动了百万医保金，最火医保基金诈骗案浮m 水面，【2 0 0 5 0 8 - 2 q h t p ：w w w z j 0 1 c o r n c n 陈信勇、程敏：论社会保险欺诈的刑法规制，载贵卅i 师范火学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年第4 期，第 1 7 页。 论我罔社会保险基金的刑法保护二、危害社会保险摹金的行为分析 险待遇。二是冒领、骗取社会保险待遇。如己死亡的离退体人员原单位或社会化发放 点或家属故意隐瞒其死亡信息，继续领取养老金待遇或遗属待遇。再如医疗部门与患 者串通，将医疗保险、工伤保险范围外的患者或医疗费用，偷梁换柱，转嫁在社会保 险范围内的患者名下。 2 欺诈社会保险基金行为的刑法分析 在社会保险基金的发放过中，由于制度建立过程中存在的疏漏，社会保险欺诈行 为时有发生，诸如伪造享受社会保险待遇资格和条件，获得非法享受资格，套取社会 保险待遇；冒领、骗取社会保险待遇等。这些欺诈行为不仅严重影响到社会保险基金 的同常管理，也严重侵害了社会保险基金的安全，造成了恶劣的影响。其带来的仿效 作用，也催生出更多不同种类的社会保险基金诈骗行为，给社会保险基金的正常运作 和发放带来更多的问题。 社会保险基金的监管机构已经意识到了上述危害社会保险基金的违法行为，出台 了一系列的法律法规，先后出台的社会保险费征缴监督检查办法、社会保险基金 行政监督办法、社会保险法( 草案) 都针对这一现象规定了相应的法律责任。例 如2 0 0 8 年1 2 月份出台的社会保险法( 草案) 第八十一条：以欺诈、伪造证明材 料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会 保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务 协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，吊销其执业资格。第 八十二条：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行 政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。这些行政 性法律法规，对骗取社会保险基金的行为采取的制裁性手段多为罚款或是吊销其执业 资格。虽然能在一定程度上通过给违法人员以相应的处罚达到减少“骗保”现象的发 生，但无论是处罚的力度还是所带来的惩罚威慑力都不能和刑事处罚相比较。尤其是 对于一些严重侵害社会保险基金的“骗保”行为，即使在相应的行政法规中有诸如“构 成犯罪的，依法追究刑事责任。”等条款。但在刑法中却没有一个明确的罪名来 准确地规制这种“骗保的行为，这也从客观上造成了刑事司法保护的尴尬局面。 因此，针对社会保险基金发放领域的“骗保”行为，具有刑事立法的必要性： ( 1 ) 现行部门法律法规对于“骗保”行为的规制力有限 论我国社会保险基衾的刑法保护二、危害卒 ：会保险基盒的行为分析 目前规制“骗保”行为的法律法规中，只有社会保险法( 草案) 、劳动法 是法律，其余的诸如社会保险费征缴暂行条例、社会保险登记管理暂行办法、 社会保险费申报缴纳管理暂行办法、社会保险费征缴监督检查办法只能算是部 门规章，有的甚至连规章的层级都达不到。前后酝酿近十年的社会保险法，目前 还只是出台了草案，离这部社会保险领域的基本法律的正式颁布实施还需要一定的时 间。从“草案”内容来看，涉及社会保险基金的征缴、经办、监督、相关的法律责任 等方方面面。但内容多为原则性的规定，对于“骗保”行为的规制也只有两处条款直 接涉及。因此实践中诈骗社会保险基金的行为发生后，社会保险经办机构以及主管监 督部门如何迅速有效地对违规、违法行为加以准确认定并予以制裁处罚，都面临着诸 多难题。2 0 0 6 年3 月1 日，珠海市社会保险反欺诈办法开始实施，这是全国第一 部为反社会保险欺诈制定的规章，在社会中引起了较大的反响。办法规定可以对 违法的单位或者个人处以罚款，对拒不缴纳罚款的，可向人民法院申请强制执行，有 其他情节的，依法移送纪检、监察部门处理。珠海市办法的出台可以说对社会保 险基金领域的反欺诈工作具有重要的指导意义，然而此规定属于地方规范性文件， 层级比较低，其法律效力有其地域的局限性。虽然把社会保险基金领域的欺诈问题提 到了应有的重视高度，但应对目前日益猖獗的“骗保”行为仍有较大的局限性。 ( 2 ) 刑事司法保护中没有明确的依据 纵观社会保险欺诈的行为，其实是分为很多不同的程度和层次的，有些严重行为 不仅仅是违法还构成了犯罪，这就不是仅仅依靠一两个办法能够完全解决的，应 该区分违法和犯罪情形，作出不同的处理。珠海市出台的办法中，对于欺诈社会 保险基金较为严重的行为都是需要借助司法机关力量解决的。办法中多次提到“构 成犯罪的，依法移交司法机关处理。”但是这里涉及到一个问题，即应该认定构成什 么罪名，司法机关依据刑法哪些条款处理社会保险基金欺诈的问题。事实上，这些问 题在我国现行刑法中并没有明确的规定。虽然已有司法实践对诈骗医疗保险的行为以 诈骗罪定罪量刑，但实践中出现的一部分诈骗行为常有单位参与其中，对涉及这方 面的单位犯罪，现行刑法则无能为力。同时现行刑法对欺诈商业保险的行为单列保险 诈骗罪，以凸显对于相关法益的特殊保护。而欺诈社会保险基金的行为不但扰乱了整 函浙江省迄今为止最大一起医疗保险诈骗案，是民政厅应卫东利用为单位离休干部服务的职务便利，盗用2 1 名 离体干部医疗保险卡配药，诈骗国家医疗保险基金近1 0 0 万元。2 0 0 5 年，应卫东被法院以诈骗罪一审判处有期 徒j f ! | 十二年。 论我田社会保险基金的刑法保护二、危害社会保险基金的行为分析 个社会保险基金的发放秩序和管理制度，更是对社会保险基金本身的严重侵害，具有 严重的社会危害性，其对整个社会主义市场经济秩序的破坏程度绝不亚于保险诈骗 罪。因此，在刑事司法上有单设相关罪名的必要性。如上文浙江省的案例，虽然犯罪 嫌疑人受到刑事追诉，但是一审罪名却是诈骗罪，其行为造成了社会保险基金的巨大 损失，侵犯了社会利益，应该有更加具体的罪名来规制。用诈骗罪名，总有牵强之感， 但是若不使用诈骗罪名，就不能将犯罪行为绳之以法，而仅仅是违规。因此，处理社 会保险“骗保”案件依据尚显不足，应该考虑在刑法中增设新罪名。 ( 二) 挪用、侵占社会保险基金的行为 挪用、侵占社会保险基金是实践中发生的另一种严重侵害社保基金安全的行为。 由于挪用、侵占的行为人往往就是社会保险经办机构或是机构的工作人员，其手段往 往具有隐蔽性，但造成的危害却是极其巨大的。 1 挪用、侵占社会保险基金的行为表现 社会保险基金在管理营运环节中也面临着极大的风险，被挪用、挤占、截留、冒 领等现象时有发生，同时一些社会保险经办机构的负责人玩忽职守、滥用职权致使社 会保险基金流失的现象更是普遍存在。据相关部门统计，1 9 8 6 年以来，由于缺乏监 督，全国有数百亿社会保险基金被违规动用。截至2 0 0 3 年底，全国各地共追回社会 保险基金1 7 0 余亿元，目前尚有2 0 余亿元未能追回。对社会保险基金营运来讲，安 全是第一位。社会保险基金营运的任何举动，对整个社会的政治经济都有重大影响。 一些社会保险机构工作人员违反社会保险基金的监管规定，在社会保险基金的管理营 运环节，违反“收支两条线”、“专款专用”的原则，以基金“保值增值”为由，违规 挤占、挪用各项社会保险基金。贪污、挪用社会保险基金等违法行为大量存在并呈蔓 延之势。这些现象，使我国的社会保险制度遭到极大破坏，严重扼杀了社会保险制度 的生机与活力，制约了社会保险制度的进一步发展和完善，具有十分严重的社会危害 性。 社会保险领域已成为腐败的重灾区之一，一些大案、要案频出，且大有愈演愈烈 之势。其中最引入注目的便是2 0 0 6 年发生的社保基金违法大案上海社保案，涉 嫌违规拆借的社会保险基金达到3 2 亿元，并由此牵扯出一大批党政官员。上海社保 案的核心人物，上海市劳动和社会保障局原局长祝均一非法挪用社保基金三十多亿 1 4 论我周社会保险基金的刑法保护二、危害社会保险恭金的行为分析 元，致使公共财产、国家和人民利益蒙受巨大损失。上海社保腐败案并非单一案例， 近年来这类案件各地屡有发生。从1 9 9 3 年开始，广州8 9 亿元养老保险金被挪用， 无法完全追回；2 0 0 6 年，黑龙江省阿城市社保局将9 1 8 万元借给企业用作流动资金 和担保利息；江西省南昌市劳动和社会保障局原局长陶年根自1 9 9 3 年6 月至2 0 0 5 年3 月担任南昌市劳动局副局长、局长期间，违反工伤保险基金征缴原则，指使基金 管理机构长期超支征收工伤保险基金，致使基金节余过大，累计节余9 4 9 3 万余元。 而身为基金管理机构主管部门负责人，陶年根越权擅自决定将节余基金中的6 8 9 3 万 余元投入基本建设项目。至案发时，所动用的基金分文未能收回，造成巨大经济损失， 严重扰乱了社会保险基金管理秩序。不断发生的违规挤占、挪用、甚至侵占社会保险 基金的现象不仅严重影响到社会保险基金的日常管理，更使关系千万民众的“养命钱 面临巨大的风险。 2 挪用、侵占社会保险基金行为的刑法分析 社会保险制度的发展，离不开社会保险基金的支持。从社会保险制度的长远规划 角度看，社会保险储备基金的营运是事关成败的大问题。随着社会经济的发展和社会 保险制度的完善，社会保险基金的规模会越来越大，为了保证基金的安全和保值增值， 保证各项社会保险费用的均衡和及时支付，就必须将基金结余用于安全有效的投资。 正如劳动和社会保障部农村社会保险司副司长刘从龙指出的那样：“一方面这些钱( 指 社保资金) 必须运营，第二不能违规，第三还得多挣点钱。”目前，我国社会保险基 金的营运方式仅限于购买特种定向债券、其他国家债券和专户存款方式。然而实践中， 很多地方社会保险基金管理部门打着基金“保值增值”的旗号，违反国家的有关规定， 将基金非法拆借给个人或是单位，