（法学专业论文）我国劳务派遣的法律问题研究.pdf

摘要 摘要 2 0 世纪中期，劳务派遣制度在临时就业代理制度中萌芽，并随之发展壮大， 德国、法国等大陆法系纷纷进行劳务派遣立法。改革开放初期，劳务派遣制度 在我国出现，而发展壮大的时期是2 0 0 7 年6 月劳动合同法通过之后，企业 为了规避劳动合同法中的各项规定，纷纷寻找应对所谓的策略，劳务派遣、 非全日制用工成为了“合法”的救命稻草，劳务派遣可以说猛然发展壮大，甚 至可称之为“非正常繁荣”。实际上，劳务派遣的这种发展并不是市场经济选择 的结果。从江西省某劳动人事争议仲裁院的劳务派遣案件受案数量分析可以看 出，劳务派遣案件的数量占所有案件的1 5 ，同期相比增长5 倍。以笔者接触 到的案例为例，王某2 0 0 2 年在某国企食堂工作，未签订劳动合同，属于“临时 工 类别，2 0 0 7 年6 月解除劳动关系，该国企与某人力资源公司签订劳务派遣 协议，王某于被解聘当月直接与人力资源公司签订劳动合同，并立即被派遣至 同样岗位工作，这是很多国有企业、事业单位为了解决“临时工”问题采取的 办法。可以看出，劳务派遣的这种发展模式，是违背劳务派遣的制度本意，违 背劳务派遣立法原意。因此，研究劳务派遣的法律制度确有必要。 劳务派遣是非传统劳动关系的一种，主要是指派遣单位根据用工单位的需 求将劳动者派遣到用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣法律关系涉及三方 主体，形成了多边法律关系。劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并向用工单位提 供劳动的劳动者，劳动者是劳务派遣的对象。用工单位是根据劳务派遣单位的 约定，实际使用劳动者。劳务派遣单位是指雇佣员工，并使其为用工单位提供 劳务的用人单位。劳动力的雇佣和劳动力的使用相分离，劳动力支配权转移与 劳动者身份转换通过租赁实现。 本文通过从劳务派遣基本概念的构建、劳务派遣的立法现状、各国劳务派 遣的立法借鉴等分析入手，进而提出劳务派遣的立法建议。本文分为四章，第 一章阐述了劳务派遣的基本理论、概念、特征，并对劳务派遣的法律关系进行 分析；第二章介绍了我国劳务派遣的总体情况和立法现状以及当前劳务派遣存 在的困难和问题；第三章介绍了国外有关劳务派遣的立法经验和对我国的借鉴， 摘要 重点介绍了行业准入制度、保障金和专门账户制度、强化对派遣企业的检查和 制度、平等待遇措施、劳务派遣企业和用工企业的责任划分、劳务派遣任务的 结束与解雇制度。第四章是对我国劳务派遣的立法建议，建议明确违反劳务派 遣“三性”的法律后果、禁止特定行业和工种采取劳务派遣的用工形式、劳务 派遣公司的准入制度限制、劳务派遣师的考核制度、明确不真正劳务派遣、滥 用劳务派遣的法律后果，对于被派遣劳动者的权利保护，包括劳动自由的权利 保护、同工同酬的权利保护、参加工会的权利保护。 关键词：劳务派遣立法现状立法建议 i i i a b s t r a c t a b s t r a c t i nt l l em i do ft w e n t i e t hc e n t u r y , l a b o rd i s p a t c hw h i c hi sk n o w na sa na t y p i c a l l a b o rc o n f i g u r a t i o nw a so r i g i n a t e df r o mt e m p o r a r ye m p l o y m e n t ，g r o w nr a p i d l yi nt h e l a s tf i f t yy e a r s ，g e r m a n y , f r a n c ea n do t h e rc i v i ll a wc o u n t r i e sh a v eb e e nl e g i s l a t e l a b o rd i s p a t c hl a w r e c e n t l y , a l o n gw i t ht h ec o n s t a n td e e p e n i n go fr e f o r m a t i o na n d o p e n i n gi no u rc o u n t r y ，p e r f e c t i n go fs o c i a ll a b o rs e c u r i t ys y s t e ma n dc h a n g i n go r e m p l o y e e se m p l o y m e n tc o n c e p t ，l a b o rd i s p a t c h i n gb e g i n st o d e v e l o p l a b o r c o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ”i si s s u e di n2 0 0 7l e g a l i z e dl a b o r d i s p a t c h ，p r i v a t ee n t e r p r i s e sh a dt oc i r c u m v e n tt h el a b o rc o n t r a c tl a wa n dt 1 1 i n ko f c o p i n gs t r a t e g i e s ，l a b o rd i s p a t c ha n dn o n f u l l - t i m el a b o rw a sb e e nu s e da sl i f e s t r a w i nf a c t , t h i si sn o tam o d e lf o rf r e e m a r k e te c o n o m i c so rt h er e s u l to f p o l i c yr e f o r m f o re x a m p l e ，l a b o ra n dp e r s o n n e ld i s p u t ea r b i t r a t i o no f j i a n g x i ，i n l a b o u rd i s p u t e t r i a l s ，t h el a b o rd i s p a t c ht r i a l sm a k e su p15 o v e r a l l ，5t i m e sm o r et h a nt h es a m e p e r i o dl a s ty e a r o nm yp e r s o n a le x p e r i e n c e s ，m rw a n gw o r ka tt h es t a t e o w n e d e n t e r p r i s e ss i n c e2 0 0 2 b u th en e v e rs i g naw r i t t e nl a b o rc o n t r a c tw i t ht h ee n t e r p r i s e t h es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e st e r m i n a t e dl a b o rr e l a t i o no n u l y , 2 0 0 7 i m m e d i a t e l vm r w a n gb e e nd i s p a t c h e dt ot h es a l i l ep o s tb yad i s p a t c hc o m p a n y t h r o u g ha d o p t i n g t h e s e m e a s u r e s ，m o s to fs t a t e o w n e de n t e r p r i s e sa n dp u b l i ci n s t i t u t i o nt os o l v e p r o b l e mo f ”t e m p o r a r yw o r k e r ”t h i sp a p e rp r o b e st h eb r i b e r ys p h e r e ，s t u d i e st h a t l a b o rd i s p a t c hs y s t e m l a b o rd i s p a t c hi sas p e c i a lf o r md i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a ll a b o rr e l a t i o n s ，w h i c h i n v o l v e sl a b o u rc o n t r a c t se n t e r e d b yl a b o u r s e r v i c e d i s p a t c h i n gc o m p a n ya n d d i s p a t c h e dw o r k e r s l e g a lr e l a t i o no fl a b o rd i s p a t c hi st r i p a r t i t el a b o rr e l a t i o n s a m e x p l i c i to r i e n t a t i o no nl e g a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h el a b o r e r , t h ed i s p a t c h e d w o r ka g e n c ya n dt h eu s e re n t e r p r i s ew i l lc o n t r i b u t et od e c r e a s ec o n f l i c t sa n d d i s p u t e s s oa st om a i n t a i nt h e i ro w n r i g h t sa n di n t e r e s t sb e t t e rt h a ne v e rb e f o r e t h r o u g ha n a l y s i st h a tc o n c e p to fl a b o rd i s p a t c h ，l a wi n s t i t u t i o no fl a b o r d i s p a t c h ，t 1 1 e o t h e r c o u n t i e s e x p e r i e n c e s a n dr e s e a r c h t h e n g i v e s s o m e s u g g e s t i o n s t h ef u l lp a p e ri sd i v i d e di n t o4p a r t s c h a p t e r1d i f i n e st h ec o n c e p to f l v a b s t r a c t l a b o rd i s p a t c h ，a na n a l y s i sw a sc a r r i e do u to nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el a b o r e r , t h e d i s p a t c h e dw o r ka g e n c ya n d t h eu s e re n t e r p a i s e c h a p t e r2i n t r o d u c e so v e r a l ls i t u a t i o n o fl a b o rd i s p a t c hi nc h i n a ，d i f f i c u l t i e sa n dp r o b l e m se x i s t i n gi nt h ep r e s e n tl a b o r d i s p a t c hs y s t e m c h a p t e r 3i n t r o d u c e si n r e f e r e n c et ot h ef o r e i g nl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c e ，a c c e s sm e c h a n i s m ，s e c u r i t ys y s t e m ，s t r e n g t h e nc o n d u c t e do nd i s p a t c h e d w o r ka g e n c ya n ds oo nt h a tw e r ee m p h a s i si n t r o d u c e d c h a p t e r4w i t ht h el e g a l c o n s t r u c t i o ni ta l s og i v e ss o m er e v i s i n g s u g g e s t i o no nl a b o rd i s p a t c hs y s t e m s u g g e s t e dl e g a lc o n s e q u e n c es h o u l db es t i p u l a t e dc l e a r l y 1 a b o rd i s p a t c hc o m p a n i e s a c c e s ss y s t e ml i m i t a t i o n s ，l a b o rd i s p a t c hd i v i s i o na s s e s s m e n ts y s t e m ，t h ed i s p a t c h e d l a b o r e r so ft h ep r o t e c t i o no fr i g h t s ，i n c l u d i n gf r e e d o mo fl a b o rt h ep r o t e c t i o no fr i g h t s ， e q u a lp a yf o re q u a lw o r kp r o t e c t i o n ，t r a d eu n i o nr i g h t sp r o t e c t i o na n ds oo n k e y w o r d s ：l a b o rd i s p a t c h ；l e g i s l a t i v es t a t u sq u o ；l e g i s l a t i v es u g g e s t v 第一章劳务派遣的基本理论 第一章劳务派遣的基本理论 一、劳务派遣的概念和特征 ( 一) 劳务派遣的概念 1 传统劳动关系的概念 劳动关系是指劳动者与劳动力使用者以及相关组织为实现劳动过程所构成 的社会经济关系。我国劳动法规定，适用劳动法的主体一一用人单位包括“在 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”，劳动者与这些单位发生的劳动关 系适用劳动法，也就是说我国劳动关系双方的构成，具体是用人单位和劳动者 的关系，不同于其他国家的雇主代表私营企业主的利益与劳动者形成的劳动关 系。社会生产过程中，劳动者所拥有的劳动与用人单位所拥有的生产资料相结 合，使得人物人的关系相连接，也就是说，劳动关系的内涵是物( 生 产资料) 和人( 用人单位、劳动者) 相结合的关系。劳动关系中既包含经济关 系，也包含社会关系，劳动者和用人单位通过工资相互利用，工资其实是劳动 力价值的价格表现，劳动者服从用人单位的指挥，遵守用人单位的规章制度， 劳动者通过团结的手段形成组织的力量与强大的用人单位抗衡，政府通过相应 的劳动关系政策，协调稳定和谐的劳动关系。 2 非标准劳动关系的产生 与传统劳动关系对应的概念是非标准劳动关系。非标准劳动关系是工业化 经济发展到全球化经济的产物，是指并非长期、全日时间与单一用人单位的关 系。早在2 0 0 2 年原劳动和社会保障部灵活多样就业形式问题研究课题组就 对灵活就业形式进行了专题研究，并对灵活就业有一个基本的定义：在劳动时 间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几方面( 至少是一方面) 不 同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业 形式的总称。例如现在社会上涌现的各种非标准劳动关系现象：劳务外包工、 钟点工、劳务派遣工、非全日制用工等等。 3 劳务派遣的概念 固常凯主编：劳动关系学【m ，北京，中国劳动社会保障出版社，第9 页。 3 第一章劳务派遣的基本理论 对于劳务派遣非法学界有不同的称呼，例如临时劳动( t e m p o r a r yw o r k ) 、 机构劳动( a g e n c yw o r k ) 、租赁劳动( l e a s e dw o r k ) 。而从法律上来说劳务派 遣从表象上突破了传统的劳动关系，形成了三方鼎立的劳动关系。劳务派遣， 是指派遣单位根据用工单位的需求将劳动者派遣到用工单位提供劳动的用工方 式。台湾学者邱峻彦认为：“所谓派遣，乃是派遣公司之雇主，与劳工订立劳 动契约，于得到劳工同意，维持劳动契约关系前提下，使其在要派公司事业主 只会监督下为劳务给付，该劳工与要派公司事业主之间并无劳动契约关系存 在。”从以上概念可以看出，派遣单位和用工单位、劳动者在其各自的范围内承 担权利义务：派遣单位与劳动者签订劳动合同，形成形式上的劳动关系，用工 单位与派遣单位签订派遣协议，双方作为形式上和实质上均平等的民事主体对 派遣费、管理方式等进行约定，劳动者受派遣单位的指挥前往用工单位工作， 为用工单位提供劳动，但根据实质劳动关系从派遣单位获取工资。 ( 二) 劳务派遣的特征 1 传统劳动关系的特征 传统劳动关系是现实劳动关系中所发生的关系，与劳动者有密切的联系， 以劳动为目的，以劳动力与生产资料相结合为方式，在人们运用劳动能力，作 用于劳动对象，实现劳动过程中发生。如果劳动力不投入使用，不和生产资料 相结合，不进入劳动过程，便不会产生劳动关系。 劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，一方是提供生产资料的用人单位， 主体双方具有平等性和隶属性。劳动关系它的主体一方固定为劳动力所有者和 支出者，即劳动者；另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，即用人单 位。其中，劳动者在劳动过程中及前后都是劳动力的所有者，且在劳动过程中 还是劳动力的支出者；用人单位以占有生产资料作为其成为劳动力使用者的必 要条件。以劳动力的使用为核心，形成了二元权利结构。在劳动关系中，劳动 力所有者能够自由支配劳动力，且获得劳动力再生产保障为基本标志。 关于劳务派遣的名称有很多种说法，学术界有称之为“劳动派遣”、“人才派遣”，如郑尚元教授一直将 “劳动派遣”的称谓用于其所著的有关论文当中，其认为劳务派遣一词并不科学，“劳务”一词应该归纳 于民事法律范畴，而与“劳务派遣”这个词本身的劳动法律概念不相符。笔者认为，劳动合同法专章 规定“劳务派遣”，可见劳务派遣已经成为法律规范用语( 专有名词) ，在对法律修改之前，还是应当以劳 务派遣的名称冠之，但在进行学术研究时，可不从字面的“劳务”进行理解。同理，对劳务派遣三方的称 谓也与劳动合同法相统一，即“派遣单位( 用人单位) ”、“用工单位”、“被派遣劳动者”。 郑尚元著：劳动法学( 第二版) f m ，北京，中国政法大学出版社，2 0 0 7 版，第2 5 页。 4 第一章劳务派遣的基本理论 劳动关系的一方劳动者要成为另一方用人单位的成员，并遵守用人单位的 内部劳动规章。具体体现为劳动者和用人单位的权利义务。劳动关系的运行是 在劳动过程中体现的，用人单位的工作场所是劳动关系运行和存在的空间范围， 劳动关系所涉及的具体内容包括劳动过程所涉及的工资数额、休息时间、安全 防护、规章制度、调解组织等劳动管理规则。 2 非标准劳动关系的特征 非标准劳动关系的产生源自于劳动力供过于求。1 9 7 8 年至1 9 8 9 年，国有企 业无力容纳日益增长的劳动力和大批的返城知青，加上农村家庭承包责任制的 推行，城市和农村的剩余劳动力日益增多，就业压力之下非标准劳动关系产生 并大规模形成。 非标准劳动关系的发展源自于市场经济改革。非标准劳动关系突破原有劳 动关系的束缚，在扩大就业的同时，也形成了劳动用工制度改革创新的新局面， 如改变了人们的就业观念、促进市场就业机制的形成和建立，形成了真正意义 的劳动力市场。 3 劳务派遣的特征 劳务派遣法律关系涉及三方主体( 见图示一) 。与传统用工方式下的两方主 体一劳动者、用人单位的法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单 位和被派遣劳动者三方形成三角法律关系。劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并 向用工单位提供劳动的劳动者，劳动者是劳务派遣的对象。用工单位是根据劳 务派遣单位的约定，实际使用劳动者。劳务派遣单位是指雇用员工，并使其为 用工单位提供劳务的用人单位。所有的劳务派遣的定义都涉及这种法律关系的 三方主体，即劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。三方劳务派遣劳动关 系与两方传统劳动关系区别之一。 就劳务派遣的特征来说，有的学者认为：一方面，派遣单位与用工单位作 为没有从属关系的主体签订合同约定一方提供劳动力、另一方提供工资，从这 个角度来说可以将劳务派遣协议作为普通的民事合同来看；另一方面，劳务派 遣协议同时也是派遣单位与用工单位分配雇主义务的协议。但笔者认为，三方 主体的关系并不是两两联系，更多的是三方一同参与到一个法律关系中去，即 多边法律关系，不能孤立的看待任何两个主体之间的关系，例如将派遣单位和 陈惠芬，施懿铭，操铭刚：试论 的劳务派遣制度 j 】，法制与经济2 0 0 9 年第2 1 5 期，第 4 5 页。 第一章劳务派遣的基本理论 用工单位之前签订的协议看作是一般的民事合同，却忽视了这个合同同样受到 劳动法的调整，其双方的权利义务虽然可以在一定程度上进行约定，而从另一 个层面讲，是受到了更多的劳务派遣立法的限制。 图示一：派遣劳动关系的三方主体 ( 1 ) 三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离 在传统劳动关系中，雇佣和使用是统一在一起的，用人单位雇佣劳动者， 劳动者向用人单位提供劳动。而在劳务派遣的中，主要的特点是“雇佣”和“使 用”的分离，派遣单位雇用劳动者，双方签订派遣合同，使劳动者到无劳动关 系的用工单位提供劳动；劳务派遣协议由派遣单位和用工单位订立，派遣单位 支付劳动利益直接归因于租赁劳动，用工单位将使用被派遣劳动者的价格交付 派遣单位。用工和使用分离的三个主体的关系，一些台湾学者概括为“三方两 地”。“两地”的表现就是劳动者将要面临“用人单位”和“用工单位”两个雇 主，用人单位是与其签订劳动合同的形式意义上的雇主，用工单位是实质意义 上的指挥其劳动的雇主。 ( 2 ) 劳动力支配权转移与劳动者身份转换通过租赁实现 劳务派遣是雇用与使用相分离的三方主体关系，对用人单位而言，最重要 的特征是发生了劳动力支配权转移，被派遣劳动者虽然由劳务派遣单位雇用， 却必须在用工单位提供劳务，遵守用工单位的工作规则、规章制度等，并接受 其监督管理。用人单位与用工单位签订的协议，可以看成是带有“租赁”性质 6 第一章劳务派遣的基本理论 的合同，只不过这个租赁的对象比较特殊劳动力，因此也有学者将劳务派 遣称之为“人才租赁”。 ( 三) 劳务派遣与类似制度的区别 1 、劳务派遣与承揽合同的区别 承揽合同是民事合同的一种，我国合同法第二百五十一条第1 款对承 揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作 人给付报酬的合同。”从该定义可以看出，承揽合同中涉及两方主体，并不存在 劳务派遣那关系中的三方主体，即使承揽人雇佣了其他人，完成的是自己的工 作，而劳务派遣不同，派遣单位雇佣被派遣劳动者的目的是完成用工单位的工 作；承揽人完成承揽过程中，直接指挥其雇佣的人，而劳务派遣关系中，用工 单位享有指挥、管理的权利，区分是谁享有劳动者的指挥命令权，这个是界定 劳务派遣与承揽的关键；承揽人的义务是完成一定成果的工作，注重的是结果， 其过程中有自主决定权，而劳务派遣不同，被派遣劳动者需要在用工单位提供 的工作场所，按照用工单位的指挥，使用用工单位的设备来提供劳动。 2 、劳务派遣与服务外包的区别 服务外包不是劳动用工形式，从其本质上来说应当定义为“承揽”，两者有 本质上的区别，但因为服务外包近期兴起，新兴事物的出现往往容易与相似概 念混淆，因此这里特别将劳务派遣与服务外包的做一个厘清和界定。服务外包 是指用人单位将公司的内部业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行 安排人员按照相关要求完成相应的业务或职能工作的内容。服务外包受合同法 调整，发包方对外包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间 由其自己安排确定，劳务派遣单位的员工受用工单位的指挥。但还有一个比较 难辨别的情况：个人外包，因为按照劳动合同法第九十四条的规定，个人 承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人 承包经营者承担连带赔偿责任，因此这种情况的服务外包和劳务派遣的法律后 果是一样的。 3 、劳务派遣与借调、借用关系的区别 借调借用关系发生在企业之间，也发生在行政事业单位。企业之间的借调、 沈同仙著：劳动法学 m 】北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 1 4 页。 7 第一章劳务派遣的基本理论 借用关系主要是有经济关联或者上下级管理关系的企业集团中，主要是指借出 单位将本单位的劳动者借给其他单位，由该单位进行管理，但是劳动关系仍在 本单位，且工资发放一般由本单位承担。借调借用关系也涉及三方关系，区别 在于：第一，借调借用表面上不存在利益交换，而是为了企业间的交流合作而 发生的，而劳务派遣不同，要派单位通过向用工单位派遣劳动者是要收取一定 费用的，并以此作为劳务派遣单位的主要收入来源；第二，借入单位所需要承 担的法律责任不同，其不参与借出单位与被借调劳动者之间的法律关系，不需 要承担任何劳动法上的责任，即使是被派遣劳动者发生工伤事故，也是由借出 单位承担责任。 4 、劳务派遣与人事代理的区别 从表面上看，人事代理制度与劳务派遣存在相同之处，如都存在三方主体， 人事代理中，代理机构以被代理者的名义与劳动者、用人单位、社会保险经办 机构发生法律关系，并收取一定的代管费。但人事代理的实质是人事工作的社 会化管理。 劳务派遣的是劳动法领域中的相关制度，这也是我国特殊国情所决 定的，劳动关系与人事关系的对立。但随着事业单位的改革，特别是事业单位 人事制度的改革，人事关系将会缩小为公务员这个集体当中。但是，目前当某 事业单位同时存在人事代理与劳务派遣两种用工形式时，还是有区分两者之间 的必要的。两者的区别在于，第一法律关系不同，一个劳动法律关系，一个是 人事法律关系；第二，两种制度的建立目的不同，劳务派遣是为了满足市场职 业细化的需要而产生的，是满足企业灵活用工的需求，而人事代理则不同，是 为了完成社会管理任务，完成事业单位人事改革而专门设立的。 二、劳务派遣法律关系的分析 法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。 劳务派遣法律关系是指被劳动法律规范所调整的派遣单位、用工单位、被派遣 劳动者三者之间的权利与义务关系。劳务派遣法律关系是以劳动法律为前提而 产生的社会关系，没有劳动法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。劳务 派遣法律关系由三要素构成，即法律关系的三方主体、法律关系的客体和法律 关系的内容。 董保华主编：劳动力派遣【m i ，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 7 年版，第4 3 页。 8 第一章劳务派遣的基本理论 现行劳务派遣法律关系的性质有很多种说法：其一，双重劳动关系说，出 自于董保华的劳务派遣的法学思考一文；其二，双层运行说，出自于王全 兴、侯玲玲的劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例 一文；共同雇主说，字面上理解即可，两个单位雇佣了一个劳动者，出自于以 美国为代表的制度规定。美国并没有我们所谓的劳动派遣法，也不会有我们所 谓的民事法律关系与劳动法律关系的区分，故而共同雇主说可谓一种超脱的观 点，他较为纯粹地站在一种制度上，并美其名日“共同雇主”。 一般的法律关系主体是双方当事人，但也存在多边法律关系，也称复合法 律关系。三方主体之间两两之间的联系，三方之间的联系，因此下面分四个部 分阐述劳务派遣法律关系的权利和义务： ( 一) 派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动法律关系 根据劳动合同法第五十八条的规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单 位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的 劳动合同”，可见就法律规定而言，派遣单位与被派遣劳动者的必须受劳动合 同法调整，劳动合同法规定的权利和义务都应当由派遣单位和被派遣劳动者 享有和履行，由于该权利和义务是与一般劳动者和用人单位并无很大差异，简 要述之。 1 派遣单位的权利和义务： ( 1 ) 权利：依法录用、调动和辞退员工的权利；制定工资、报酬和福利方 案的权利；依法奖惩员工的权利等； ( 2 ) 义务：工资和奖金的给付义务；办理社会保险的义务等。 2 被派遣劳动者的权利和义务： ( 1 ) 权利：平等就业和选择职业的权利；劳动者有取得劳动报酬、社会 保险的权利；劳动者有接受职业技能培训的权利；劳动者有提请劳动争议处理 的权利；劳动者有权获得劳动安全卫生保护的权利； ( 2 ) 义务：劳务给付的义务；接受工作安排和指挥的义务。 李海明著：劳动派遣法原论 m j ，清华大学出版社，2 0 11 年版，第1 3 2 页。 被派遣劳动者在选择职业上权利，但选择用人单位并不意味着选择了工作单位，用工单位将劳动者派往 哪个单位工作是其听从用人单位安排的表现之一，本来是劳动者的权利却变成了劳动者的义务，这是与其 他非劳务派遣劳动者刁i 同之处。 9 第一章劳务派遣的基本理论 ( 二) 派遣单位和用工单位的民事合同法律关系 劳动合同法第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务 派遣形式用工的单位( 以下称用工单位) 订立劳务派遣协议。”派遣单位和用工 单位作为市场上以盈利为目的的经济组织，双方签订的劳务派遣协议的性质到 底是什么，在理论界主要有以下两种观点： 1 民事合同法律关系 劳务派遣单位和用工单位都是市场经济中平等的经济组织，两者均具有平 等的法律地位，因而两者在自愿、协商的基础上订立劳务派遣协议，该协议实 质上可以看作劳动力租赁协议，由派遣单位向用工单位提供被派遣劳动者，而 用工单位则向派遣单位支付使用劳动者的对价，从这个角度可以理解为民事合 同法律关系。 2 特殊的劳动合同关系 “劳动派遣业肯定属于一个特殊的就业服务行业，派遣单位和要派单位之 间有关派遣劳动者或转让劳动者进行职业劳动的合同属于劳动法上的特殊性合 同”，该种观点认为不能仅从法律关系的主体之间是否平等去判断法律关系的 性质，还要看该法律关系的具体内容，只有将法律关系放置于劳务派遣法律关 系整体结构中才能准确定性。再来反观劳动合同法中关于劳务派遣协议的 规定，其中不乏强制性规定，如劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、 派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。因 此，我国的劳务派遣协议不应当认定为民事合同，而应当认定为特殊的劳动合 同关系。 3 本文的观点 从以上分析来看，第二种观点更加令人信服。但接下来就要直面一个问题： 既然是特殊劳动合同关系，是否受劳动仲裁的管辖? 由于劳动争议案件是仲裁 前置程序，解决了劳务派遣法律关系性质的实体问题，接下来将要面对的就是 程序问题。劳动行政机关可否对劳务派遣协议纠纷进行前置裁决? 目前实践观 点来说，派遣单位和用工单位的劳务派遣协议是不属于仲裁管辖范围的，但难 免牵涉到责任分配问题，又不得不过问劳务派遣协议的约定，而司法实践中也 不宜将劳务派遣协议分为两个部分，分别受劳动合同法和合同法的调 郑尚元著，劳动法与社会保障法前沿问题【m 】，清华大学出版社2 0 11 年版，第5 8 页。 l o 第一章劳务派遣的基本理论 整。因此，笔者建议，在健全被派遣劳动者权益保护法律法规的前提下，将劳 务派遣协议认定为民事合同法律关系，也就是说派遣单位与用工单位的争议由 法院管辖，对于劳务派遣协议中涉及到侵害被派遣劳动者权益的责任分担的约 定均由法律强制规定了，自然就不需要劳动仲裁前置，而是直接由法院以一般 民事合同争议受理即可。 ( 三) 用工单位和被派遣劳动者之间的管理服从法律关系 与前面两种法律关系不同，他们都有合同作为基础，而用工单位和被派遣 劳动者之间并不存在任何合同，但是不是不存在合同关系就等于两个主体之间 不存在法律关系? 下面笔者分析劳务派遣实践和理论发展成熟的国家，从他们 中寻找最接近我国实践的观点。 1 指挥命令法律关系 德国、日本等国关于用工单位和被派遣劳动者之间的关系有明确的规定， 这也源于大陆法系的传统。他们认为用工单位与被派遣者劳动者之间仅存在劳 动力使用的指挥命令关系。实际上，这种指挥命令权限来自于主合同劳动 合同和劳务派遣协议。派遣单位原本享有对被派遣劳动者的指挥命令权转让给 用工单位，或者说，使用劳务的也就意味着对劳动力的指挥命令。 2 联合雇主法律关系 美国、英国对这个关系并未有明确的规定，仅是以“联合雇主”解释劳务 派遣关系，认为派遣单位、用人单位是联合雇主，两个单位均是实际雇主，因 为前者实施了招聘、考核、派遣，后者决定被派遣劳动者的工作内容和时间， 直接使用劳动力。联合雇主法律关系的认定更多的是从责任分担的角度出发。 根据美国和英国的判例，可以看出，派遣单位和用工单位是可以约定的雇主， 也是可以认定的共同雇主，两者对外共同承担，对内可以约定分担对劳动者的 义务。这种方式意味着“在劳动关系的展开过程中，并不追求法律上完好的雇 主，但追求法律上完好的权益。” 李海明著：劳动派遣法原论，北京，清华大学出版社2 0 1 1 年版，1 3 5 页。 第一章劳务派遣的基本理论 ( 四) 派遣单位、用工单位、被派遣劳动者之间的劳务派遣法律关系 劳务派遣法律关系是是上文谈到的三种法律关系的基础。如果没有派遣单 位和用工单位的劳动力租赁需要，就不需要派遣劳动者；如果没有派遣单位和 被派遣劳动者的劳动合同，派遣单位和用工单位的派遣协议也就无从谈起；如 果没有用工单位和被派遣劳动者的管理服从，实际完成劳动力付出的行为，也 就无法完成派遣单位和用工单位的合同要求。因此，劳务派遣法律关系是多边 法律关系的一种，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，这三种关 系相互关联、互为条件，缺一不可。 1 2 第二章我国劳务派遣立法现状及存在的问题 第二章我国劳务派遣立法现状及存在的问题 一、我国劳务派遣业及立法的现状 ( 一) 劳务派遣业的总体情况 劳务派遣制度最早起源于美国，1 9 4 0 年到1 9 6 0 年的2 0 年间，逐渐普及于 美国及欧洲各国，后随着亚洲经济的崛起，迅速在日本、台湾等地发展起来。 在我国，劳务派遣起步很晚，1 9 7 9 年北京外企人力资源服务公司( f e s c o ) 向一家日本公司的驻华代表处派遣中方雇员，是我国最早的劳务派遣。我国最 初的劳务派遣仅仅面向海外和外商投资企业，且规模很小。进入2 0 世纪9 0 年 代，劳务派遣这一用工形式越来越多地被用人单位采用，用工数量迅速猛增， 众多非传统用工形式中，劳务派遣可谓“异军突起，生机勃勃，活力无限”，成 为我国的热门用工形式。劳务派遣能减轻政府负担，丰富就业形式。1 1 全国有各 类劳务派遣机构2 0 0 0 多万家，所有行政区都有劳务派遣企业，其中，我国东部 地区劳务派遣发展较快，规模也较大，中西部地区相对较少。目前，我国的劳 务派遣用工形式主要集中在东部沿海地区，规模达到了1 0 0 0 万人次，其中上海、 广东、浙江等地的比例最高，约占到全国的4 0 。1 2 从行业分布来看，电信、移 动、网通、联通四大集团有劳务派遣劳动者6 0 多万人，占职工总数的5 3 5 ， 石油、金融、电子、旅游、物流等行业的劳务派遣劳动者的人数也在急剧增长。 1 3 劳务派遣业是经营人力的特殊行业。1 4 大致上，我国劳务派遣业的发展可以 划分为三个阶段： 1 、改革开放初期阶段的劳务派遣。1 9 7 9 年，我国宣布对外开放，北京空港 食品有限公司作为中国第一家合资企业在京成立。出于国家安全方面的考虑， 政府设定了贸易壁垒外国在华经商企业常驻代表机构聘用中国雇员须经外 1 1 董保华著：劳动力派遣 m q b 国劳动社会保障出版社，2 0 0 7 年5 月版第4 9 页。 坨东方法治文化研究中心等组编：劳务派遣【m 】上海人民出版社2 0 0 9 年版3 0 3 1 页。 1 3 同上。 1 4 李海明著：劳动派遣法原论【m 】，北京，清华大学出版社2 0 11 年版，2 6 4 页。 1 3 第二章我国劳务派遣立法现状及存在的问题 企服务单位( f e s c o ) 派遣，f e s c o 应与中国雇员签订劳动合同。这是基于国 家行政法规规定在特殊就业领域而产生的劳务派遣，也即我国劳务派遣的最初 形式。 2 、国有企业改革背景下的劳务派遣。此阶段的劳务派遣在国有企业产权变 动、减员增效、主辅分离等改革政策约束下，发展滞缓，社会影响力小，派遣 机构国有企业或其改制后公司的分支机构、子公司，只派遣下岗失业人员和职 工家属，有的甚至只向国有企业或其改制后的公司派遣。 3 、市场经济迅猛发展阶段的劳务派遣。随着市场经济的发展，在政府劳动保 障部门的支持和直接参与下，劳务派遣迅速发展，被派遣劳动者的数量急剧增加。 邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造等效益比较好的国有大中型企业和运输、 物流、餐饮、旅游、物业等服务性行业被派遣劳动者数量也在迅速增长。在这一阶 段，劳务派遣已社会化，服务对象包括各种所有制形式的各行各业。 随着劳务派遣的迅猛发展，为劳务派遣服务的劳务派遣组织也如雨后春笋 般兴起，劳务派遣组织分离了传统企业的部分劳动管理职能，通过蓄积不同用 人单位的特种岗位、任务需求，具有规模地经营特种劳务，赚取利润。是劳动 雇佣资本的体现，是真正意义上的人力资源公司。其不同于职业中介机构，后 者只是提供中介服务，收取中介服务费，劳动者与其是客户关系；劳务派遣组 织则是经营劳务的专业企业，通过它实现的就业是非传统的工作安排形式。依 成立主体不同，劳务派遣组织可以分为如下三个类型： 1 、企业内部自办的劳务派遣组织。该类型组织最初是以解决本企业富余人 员就业为主要目的的，后随着企业的扩大发展，用工需求增大，遂逐渐转为以 招聘社会劳动力为主，如电信企业内的劳务派遣企业。 2 、由劳动保障部门建立的劳务派遣组织。该类型组织多由劳动服务公司投 资建立，负责本辖区内各类人员的劳务派遣事宜，具有行政机关的政府背景， 甚至有的人力资源公司是人力资源和社会保障部门的下属单位( 事业单位) 。 3 、社会力量兴办的劳务派遣组织。可分为松散型劳务派遣组织，如为居民 提供家庭小时工、保姆、保安、保洁的“家政服务”类公司，相对紧密型劳务 派遣组织，如建筑业的劳务企业、保安公司。 1 4 第二章我国劳务派遣立法现状及存在的问题 ( 二) 劳务派遣的立法现状 1 、现行劳动法肯定了劳务派遣的积极作用。特定法律是社会经济发展的产 物和要求，没有哪个法条是横空出世的。劳务派遣法的出现是顺应社会经济发 展中的劳务派遣业的不断壮大的发展要求，首先需要肯定的就是劳务派遣本身 的合法性。劳务派遣成立之初，褒贬不一，特别是废除劳务派遣制度的呼声渐 高，在劳务派遣制度立法之前，劳务派遣是不合法的。但是，劳务派遣的发展 是有其深层次的经济背景的，职业分工越来越细，专门从事某一特定工作的劳 动者更加受到劳动力市场的青睐；企业从降低成本、灵活用工的考虑，更多的 业务通过市场化的服务来实现。企业的外借人员、外包人员越来越多，劳务派 遣也应运而生。从其他各国以及国际劳工组织立法可以看出，劳务派遣立法属 于从禁止性规范向许可性规范转变，我国现行劳务派遣立法也是这个路线。可 以说，劳动派遣法制化是劳动派遣合法化的过程，也是民法与劳动法分立中此 消彼涨的过程。 2 、现行劳动法立法目的是从各方面限制劳务派遣的非正常发展。劳动合 同法有关劳务派遣的规定，是“为了解决在劳动力派遣用工形势下，实际用 人单位不直接与劳动者订立劳动合同，派遣单位与接收单位借机相互推诿对劳 动者的义务的问题”1 6 。从以上分析可以看出，现行劳动法是肯定劳务派遣对社 会经济发展的积极作用，并以劳务派遣的相关立法规范劳务派遣行为，特别是 要规范要派单位和用工单位划清双方权利义务关系。 3 、现行劳动立法对劳务派遣的具体规定。劳动合同法第五章第二节中 用十一条款对劳务派遣进行了规定，共1 0 2 6 个字。归纳起来包括：劳务派遣的 三性原则；劳务派遣单位的设立限制；用工单位的义务；派遣单位的义务；派 遣单位和用工单位的连带责任；同工同酬的原则。之后出台的劳动合同法的 实施条例第四章专项规定劳务派遣，第五章的法律责任部分有一条关于劳务 派遣，五条共计3 7 8 个字。归纳起来包括：禁止逆向派遣；劳务派遣禁止使用 非全日制形式；劳务派遣劳动合同终止的经济补偿金问题。 1 5 李海明著：劳动派遣法原论【m ，9 6 页，北京，清华大学出版社，2 0 1 1 年。 1 6 杨景宇、李飞主编：中华人民共和国劳动合同法释义 m 】，2 0 0 7 年版，北京，中国人事出版社，2 6 页。 1 5 第二章我国劳务派遣立法现状及存在的问题 二、劳务派遣目前存在的困难和问题 ( 一) 缺乏规划和引导，劳务派遣无序发展 劳务派遣的出现有其自身的社会价值，如提高就业率、适应弹性工作的需 要、符合服务行业的特殊要求等等。但是劳务派遣发展之初呈现的“非正常繁 荣”，却使得本应当显现的社会价值变得一文不值，劳务派遣业鱼龙混杂，“隐 名派遣”、“逆向派遣”、“自设派遣”、“虚拟派遣”等各类派遣层出不穷，劳动 者的权益受到严重侵害，劳务派遣甚至成为一些大型企业转嫁劳动力成本的工 具，将大批劳动者分化为若干批被派遣者劳动者，破坏了派遣方、要派方、劳 动者三方之间的利益平衡，建立在损害劳动者利益、破坏市场经济的基础上的 此类劳务派遣，实际上是无