（民商法学专业论文）论按份共有人的处分行为.pdf

中文摘要 l i i ii i ii i iii fl ll l lliii 三 y 2 0 5 0 2 4 9 。 按份共有人的处分行为是指按份共有人对其共有财产的价值以及实物，变更所有权 或者限定所有权的行为。可以说，按份共有人的处分行为是按份共有人所有权权能中最 重要的一种表现形式。然而与其重要性不相称的是，我国法学界对此的研究十分匮乏。 对按份共有人处分行为的阐述仅限于教材式的简单介绍，缺乏系统的研究。理论研究的 缺失导致立法设计的粗糙，进而为司法实践带来困难。鉴于此，本文主要采取理论研究 和比较研究的方法，分析按份共有人处分行为的内涵、划分及依据、理论来源、处分规 则与具体表现，以期深化和拓展学界对这一问题的研究。 按份共有是一种效率较低的所有形态，为充分发挥其利用效率，纠正其利用的停滞 状态，实有必要充分开发共有财产的价值利用形态。可以根据对共有财产的实物形态以 及价值形态的不同利用，将按份共有人的处分行为划分按份共有人对共有物的处分和按 份共有人对应有份的处分。共有物与应有份实属于不同的一物，应充分肯定各自的所有 权，并以此作为对共有物及应有份进行处分的权利来源。学界对处分行为内涵的认识存 在较大的差异，为减少实务中的操作困难实有统一的必要。此外，处分行为有其存在的 独立性应当与管理行为区别对待。 应有份是一定比例的共有财产的价值形态。基于独立的所有权，原则上各按份共有 人可以对其应有份自由的处分。然而在具体处分应有份时，要联系所有权行使的限制考 察自由处分应有份的整体限制，联系按份共有人的优先购买权考察自由处分应有份的局 部限制。为充分实现应有份的利用价值，提高按份共有的效率，应扩大对应有份的处分 方式，凡是对应有份价值的利用形式都应当被视为对应有份的处分。 我国物权法确定了多数决的共有物处分规则，应该说这项处分规则符合注重物的利 用的时代主题，在大方向上非常正确。然而在具体的制度设计方面，由于配套规范的不 完善，对其他按份共有人的权益缺乏有效的保护，易使其处于权益被侵犯却无处申诉的 尴尬境地。可以通过约定适用一致决规则、增加处分权人的通知义务、完善按份共有人 的分割请求权等方式加强对其他按份共有人的权益保护。 按份共有人处分行为的研究，充分阐述了按份共有人处分行为的划分依据，统一了 处分行为的具体内涵，确认了处分行为的独菠- 阡，认定各按份共有人对其应有份享有完 全的所有权，初步解决了理论界对应有份的处分权无法自圆其说的弊端。辩证的考察了 扬州人学硕十学位论文 三 按份共有人自由处分应有份规则下的限制状态，扩大了应有份的处分方式，提高了按份 共有的利用效率，并进一步完善了共有物多数决处分规则下对其i 巴按份共有人权益的保 护。深化了按份共有人处分行为的理论认识，完善了按份共有人处分行为的实践操作。 关键词：按份共有处分行为处分规则 黄海俊：论按份共有人的处分行为 三 a b s t r a c t t h ed i s p o s i t i o no fc o o w n e r sb ys h a r e sj st h ea c tt h a tc o o w n e r sc h a n g eo rl i m i tt h e o w n e r s h i po f t h e i rm u t u a lp r o p e r t yv a l u ea n de n t i t y i tc a nb ec l a i m e dt h a tt h ed i s p o s i t i o no f c o o w n e r sb ys h a r e si st h em o s ti m p o r t a n tm a n i f e s t a t i o ni no w n e r s h i pf u n c t i o n h o w e v e r , w h a ti su n m a t c ht oi t si m p o r t a n c ei st h ei t sr a t h e rd e f i c i e n ts t u d yi nc h i n a sl e g a ls c h o l a r s h i p t h ee l a b o r a t i o no ft h i sa c ti s m e r e l yl i m i t e dt ot e x t b o o k - s t y l ei n t r o d u c t i o n ，d e v o i do f s y s t e m a t i cs t u d y t h ed e f i c i e n c yo ft h e o r e t i c a ls t u d yl e a d st or o u g h n e s so fl a w - m a k i n g ， t h e r e f o r eb r i n g sd i f f i c u l t i e st ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e a c c o r d i n g l y , t h i sp a p e rm a i n l yu s e s t h e o r e t i c a l a n d c o m p a r a t i v e s t u d ym e t h o d s ，a n da n a l y z e s t h e d i s p o s i t i o n o f c o o w n e r s c o n n o t a t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ，b a s i s ，s o u r c eo ft h e o r y , d i s p o s a lr u l e sa n ds p e c i f i c m a n i f e s t a t i o n ，s oa st od e e p e na n de x p a n dt h ea c a d e m i cs t u d yo nt h i si s s u e o w n i n gb ys h a r e si sa l e s se f f i c i e n tf o r m ，i no r d e rt om a k ef u l lu s eo f i t se f f i c i e n c y , a n d t oc o r r e c ti t ss t a t eo fs t a g n a t i o n ，i ti sn e c e s s a r yt of u l l yd e v e l o pav a l u e u s i n gf o r mo fm u t u a l p r o p e r t y b a s e do nt h ed i f f e r e n tu s eo fp h y s i c a lf o r ma n dv a l u ef o r mo f t h em u t u a lp r o p e r t y , t h ed i s p o s i t i o no fc o - o w n e r sb ys h a r e sc a nb ed i v i d e di n t ot h e i rd i s p o s i t i o no fm u t u a lp r o p e r t y a n dd u es h a r e s m u t u a lp r o p e r t ya n dd u es h a r e sb e l o n gt od i f f e r e n t ，o b j e c t s ，a n ds h o u l db e f u l l ya f f i r m e do ft h e i ro w n e r s h i p ，a n dt h e r e f o r ec o n s i d e r e da st h er i g h ts o u r c eo fd i s p o s i n g m u t u a lp r o p e r t ya n dd u es h a r e s t h e r eh a v eb e e ns o m em a j o rc o g n i t i v ed i f f e r e n c e sf o r d i s p o s i t i o na c ti nt h ea c a d e m i cc i r c l e ，a n di no r d e rt or e d u c et h ep r a c t i c a ld i f f i c u l t i e si nt h e i m p l e m e n t a t i o n ，i t sn e c e s s a r yt or e a c hac o n s e n s u s i na d d i t i o n ，t h ed i s p o s i t i o nh a si t s i n d e p e n d e n c e ，s oi ts h o u l db ed i s t i n g u i s h e df r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ea c t d u es h a r ei sav a l u ef o r mo fm u t u a lp r o p e r t yw i t hc e r t a i np r o p o r t i o n b a s e do n i n d e p e n d e n to w n e r s h i p ，i np r i n c i p l e ，a l lo w n e r sc a nf r e e l yd i s p o s et h e i rd u es h a r e s h o w e v e r , w h e nd i s p o s i n gs p e c i f i cd u es h a r e s ，w es h o u l da s s o c i a t et h er e s t r i c t i o no no w n e r s h i p f u l f i l l m e n ta n di n v e s t i g a t et h eo v e r a l lc o n s t r a i n t so nf l e ed i s p o s i t i o no fd u es h a r e s ，a n dr e l a t e i n v e s t i g a t et h ep a r t i a lc o n s t r a i n t so nf r e ed i s p o s i t i o no fd u es h a r e sb yr e l a t i n gt oc o - o w n e r s p r e e m p t i v er i g h t i no r d e rt of u l l yr e a l i z i n g t h ev a l u eo fd u es h a r e s ，a n di m p r o v et h e e f f i c i e n c yo fc o - o w n i n gb ys h a r e s ，w es h o u l de x p a n dt h ed i s p o s i n gw a yo fd u es h a r e s ，a n d 扬州人学硕十学位论文 一4 a n yf o r m so fu s ef o rd u es h a r e ss h o u l db et a k e na st h e i rd i s p o s i t i o n j c h i n a sp r o p e r t yl a wd e t e r m i n e st h em a j o r i t yv o t eo ft h et o t a lp r o p e r t yd i s p o s i t i o nr u l e s ， i tc a nb ec l a i m e dt h a tt h er u l e sc o n s i s tw i t ht h em a t e r i a lu s e o r i e n t e dt h e m eo ft h et i m e ，a n d t h u sg e n e r a l l yc o r r e c t h o w e v e r , d u et oi m p e r f e c tm a t c h i n gs p e c i f i c a t i o ni nt e r m so fs p e c i f i c d e s i g no ft h es y s t e m ，t h e r ei s al a c ko fe f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft h er i g h t sa n di n t e r e s t so f c o o w n e r sb ys h a r e s t h e ya r ev u l n e r a b l et ov i o l a t i o na n du n a b l et oa p p e a l v i au n a n i m o u s d e c i s i o n st oa p p l yt h ea g r e e dr u l e s ，i ti sp o s s i b l et ot os t r e n g t h e nt h eo t h e rc o - o w e r sr i g h t s a n di n t e r e s t sp r o t e c t i o nb ya d d i n gt h en o t i f y i n go b l i g a t i o no fd i s p o s i n gp e o p l e ，i m p r o v i n g c o - o w n e r ss e p a r a t e dp e t i t i o na n ds o m eo t h e rw a y s t h es t u d yo nt h ed i s p o s i t i o na c to fc o o w n e r sb ys h a r e sf u l l yi l l u s t r a t e si t sc l a s s i f i c a t i o n b a s i s ，i n t e g r a t e si t ss p e c i f i cc o n t e n t ，c o n f i r m si t si n d e p e n d e n c e ，a f f i r m st h ed u e f u l lo w n e r s h i p o fd u es h a r e st oe a c hc o o w n e r s ，a n dh a si n i t i a l l ys o l v e dt h ep r o b l e mt h a tt h e o r i s t sc a nn o t j u s t i f yt h ed i s p o s i n gr i g h t so fd u es h a r e s t h ep a p e rd i a l e c t i c a l l yi n v e s t i g a t e st h er e s t r i c t e d r u l e so ft h o s ec o - o w n e r su n d e rf r e ed i s p o s i n ga c t ，e x p a n d st h ed i s p o s i n gw a yo fd u es h a r e s ， i n c r e a s et h ee f f i c i e n c yi nu s i n gd u es h a r e s ，a n df u r t h e ri m p r o v et h ep r o t e c t i o no ft h e c o o w n e r s r i g h t sa n di n t e r e s t su n d e rt h er u l e so f am a j o r i t yv o t e i th a sd e e p e n e dt h e o r e t i c a l u n d e r s t a n d i n go ft h ed i s p o s i t i o no fc o - o w n e r sb ys h a r e s ，a n di m p r o v e dt h ep r a c t i c ef o rt h e d i s p o s i t i o no fc o o w n e r s k e yw o r d s ：c o - o w n e r sb ys h a r e s t h ed i s p o s i t i o na c tt h ed i s p o s i t i o nr u l e s 黄海俊：论按份共有人的处分行为 5 1 按份共有人处分行为相关理论概述 1 1 按份共有人处分行为的划分及依据 1 1 1 按份共有人处分行为的划分 对按份共有人处分行为的划分或有不同理解，然理论和实务上主要从处分权的主体 着手，将其划分为按份共有人对应有份的处分以及按份共有人对共有物的处分。对按份 共有处分行为的这种划分方法由来已久，在罗马法阶段就有所表现：“对物的处分，为 每个共有人按份行使其权利，因而每个人可以自由地转让他的所有权部分，可以要求对 该部分享有用益权，可以对它实行质押，可以自由地对它弃权；相反，则不得转让整个 所有权，不得毁灭物或杀死奴隶，而且也不得解放奴隶，也无权对共有的土地设立地役 权。”罗马法从个人本位出发，认为“当多数人共有一物时，此多数所有人，固因共同 所有之理由互受节制，但皆于其标的物上，有其特殊之应有部分”罾尽管当时的规定还 稍显粗糙，但将按份共有人的处分按其处分对象划分为应有份和共有物已经初现雏形。 不仅如此，罗马法还对处分不同对象适用的规则做了初步的阐述：按份共有人对其应有 份可以自由的处分，但对共有物的处分要受到一定的限制。然而在对共有物的具体处分 规则上没有进一步的阐述。 罗马法对共有财产的处分的划分对后世大陆法系的共有制度也产生了重要影响，到 了现代这种划分以及他们各自适用的处分规则得到了进一步的明确。在德国，发展为“在 按份共有中，各共有人按其份额享有其应有部分，各共有人以不妨碍其他共有人的共同 使用为限，得使用共有物。对共有物，由共有人共同管理，各共有人对其份额得自由处 分，但对整个共有物只能由全体共有人共同处分。”台湾学者有更明确的描述：“分别 共有的法律结构系由应有部分和共有物组合而成。各共有人得自由处分其应有部分。 共有物之处分、变更、及设定负担，应得共有人全体之同意。” 我国学者对此划分也持肯定念度，在权威学者的两部物权法草案中对此有更详细的 规定。中国社科院的物权法草案第1 8 1 条规定：“各共有人有权自由对其应有份进行让 与、设定负担或抛弃。共有人让与其应有份时，其他共有人在同等条件下，有共同或单 q 【意】彼得罗鼓梵得：罗马法敦科书，黄风i 午，中罔政法人学版礼 9 9 2 年版，第2 3 i 2 3 2 页。 嚼李直琛：f | 耳曼法概说，商务印书馆1 9 4 4 年版，第5 2 页。 曙杨讧新：共有权理论j 适用，法律版礼2 0 0 7 年版，第2 4 页。 t 洋鉴：民法物权，北京人学 i 版礼2 0 0 9 年版，第2 1 7 页。 扬州人学硕士学位论文皇 独优先购买的权利。但是共有人另有约定的，从其约定。整个共有物的转让、设定负 担、抛弃、事实上处分或变更其适用收益方法，须得共有人全体同意。但共有人另有约 定的除外。w 中国人民大学的物权法草案对此分为三个条文规定。第1 6 4 条规定的是应 有份的转让：“在共有关系存续期问，按份共有人有权分割或者转让其份额。但当事人 有禁止转让的约定或者依共有财产的性质不得转让的除外。 第1 6 5 条规定的是共有人 抛弃其应有份：“按份共有人抛弃其应有份的，其抛弃的利益由其他共有人按份额享有。 第1 6 9 条规定的是共有物的处分：“处分共有财产，应当由全体共有人共同决定，任何 共有人不得擅自处分共有财产。如全体共有人不能达成一致协议，则根据多数共有人 或者份额较多的共有人的意见处理。但前述意见明显有损其他共有人利益的，其他共有 人有权请求予以撤销。将共有财产出租的，适用前款规定。 在外国立法以及我国权 威学者的影响下，我国物权法最终确立了这种划分的标准以及各自适用的规则。物权法 第9 7 条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的， 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有 约定的除外。”第1 0 1 条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份 额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 1 1 2 按份共有人处分行为的划分依据 既然这种划分得到了理论上以及立法上的普遍认同，既而受到了实务上的检验，它 的存在必然有其合理性，那么它存在的依据何在呢? 我们知道物权是财产权的一种，它 的财产价值主要体现在两个方面：第一，确认权利归属，保护公民的财产。这是物权法 的首要价值，是对财产权利行使的前提。只有确认了权利的归属，才能为权利人建立一 个良好的发展环境，避免不必要的纠纷，起到定纷止争的作用。确定了权利归属对权利 行使中的双方都是有益的，对权利归属方而言，只有确定财产归属才可以安心的使用、 处分该财产，排除他人的干扰，为更有效的利用财产奠定基础。对另一方而言，当事人 只乐意与确定归属的财产产生联系，与一个权利归属还有争议的财产发生联系会带来很 多不必要的风险。因此确认权利归属除了满足权利人对物的静的排他的支配外，还引出 了一个在经济交往日益密切的现代发挥更大作用的一个价值：物尽其用。第二，物尽其 用，扩张物的利用价值。权利人应该物尽其用。权利人确认财产的归属并不是目的，只 有确定了财产的归属刃可以排他的使用、处分该项财产，开发出更多的利用方式实现资 。梁怂星土编：中团物十义法毕案矬议稿， i ：金 ： 学文l 【j c 版礼2 0 0 1 年版，第2 5 2 页。 。f ：利i j j j ；中因物权法毕粢建议稿及说f 1 月，中圈法制版 l ：2 0 0 1 年版，第2 9 8 页。 黄海俊：论按份共有人的处分行为三 源的优化配置，从而为谋取更大的效益而服务。所以，“不论是所有人还是非所有人， 他们占有财产，最终都是为了对财产有效的乖l j ；- l ! 或从中获得经济上的利益。”姐权利人也 必须物尽其用。在现代社会，由于资源的稀缺性，尤其是自然资源具有不可再生性，资 源的生产已经远远不能满足人们的生活需求。只有进行物尽其用，提高资源的利用效率 才能解决这个矛盾。“物权法从归属到利用或从所有到利用的历史演变过程体现了物尽 其用的基本价值。由此可见，现代物权法除具有界定财产归属、明晰产权的功能外，其 重心已表现为最大限度地发挥资源的效用以获得最佳的经济社会效益。现代各国物权法 十分重视对物的充分有效的利用，使财产最大限度地达到物尽其用的状念，物尽其用的 效益价值已经成为物权法的重要价值。”圆 与物尽其用的价值相背，在按份共有中各共有人不但不能任意的充分利用共有物实 现价值的增值，而且就连正常的使用、处分共有物都受到很大的限制，物尽其用在这片 土地上得不到有效的贯彻。按份共有的特殊性就在于其权利的所有者属于一个集体，为 了保护所有共有人的合法权益，原则上任何单独的按份共有人都没有独立处分共有物的 资格。只有各个共有人协商一致才能行使权利，由于每个共有人都有自己独立的意志， 所以要让他们达成共同的意见往往需要很高的成本，甚至在很多时候难以达成协议。在 按份共有中对共有物的处分决定是所有共有人协商一致的结果，是所有共有人意思自治 的体现，法律不可能对此通过硬性的规定予以干预，因此在按份共有中对共有物的处分 常常会停滞不前，在按份共有中对共有物的利用与鼓励物尽其用的这个社会大背景格格 不入。在此基础之上，有必要解放对按份共有中财产的利用，由于对共有物的独立的的 利用总会侵害其他共有人的合法权益，所以只能从一种不影响其他共有人权益的角度来 解放财产的利用。财产的利用方式可以分为两种：第一，对财产的本体的利用( 可以对 应共有物的处分) ，第二，对财产抽象的价值的利用。在按份共有中对共有物的处分原 则上需要所有共有人的同意，所有第一条路并不能解放对物的利用，只能以第二条路作 为突破口。这是可以从理论上解释的：一方面，按份共有人可以在其出资的份额内对财 产的价值进行处分，由于不涉及具体的共有物所以按份共有人对自己的财产价值份额的 处分不会侵害按份共有人的利益。另一方面，这种处分财产价值的做法切实可行，能够 充分的实现物尽其用，实现财产的有效利用，满足现代生活的要求。据此，按份共有人 对应有份的处分与按份共有人对共有财产的处分这两个概念呼之欲出。 i 身j n 牟= ：民 上物+ 义论，中圉政法人学f 扳朴1 9 9 9 年版，第1 2 3 页。 2 i i 利咧：物权法i j j f 究，中周人民人学版利：2 0 0 7 年版，第1 3 4 页。 扬州大学硕+ 学位论文 1 2 按份共有人处分行为的内涵及独立性 1 2 1 按份共有人处分行为的内涵 通说认为，按份共有人的处分行为包括事实上的处分与法律上的处分。但在事实处 分与法律处分的含义认定上，学界存在着较大的差异。第一种观点认为“事实上的处分， 指改变共有物的表现样态、性质或者用途的行为；法律上的处分，指使共有权消灭、设 定负担或者转让的行为。”第二种观点认为“事实上的处分为改变物的形状、毁坏物等： 法律上的处分是将物转让( 出卖、互易、赠与) 他人，在物上为他人设定租赁使用权等 债权或他物权。”第三种观点认为处分只是对物所有权的转让，并不包括变更和设定负 担。 上述观点主要有如下几方面的分歧：( 1 ) 处分是否包含设定负担? 多数观点持肯定 态度，仅第三种观点予以否定。( 2 ) 法律上的处分是否包含设定租赁权? 多数观点持否 定态度，仅第二种观点支持。( 3 ) 处分的具体内涵认定有所不同。 笔者试对上述各种分歧谈谈自己的想法： 第一、按份共有人对物的处分理应包含在物上设定负担。将对物的处分与对物设定 负担视为两个并列的范畴予以分别的讨论主要受到我国台湾地区“民法”第8 1 9 条第2 款规定的影响。该款规定“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。” 本款明显的将共有物的处分与对共有物设定负担并列予以规定，从条文分析的角度确实 可以得出这样的结论：对物的处分与负担是同一位阶的概念，并不存在对物的处分包含 对物设定负担这一逻辑。然而在理论上对此问题的看法，并不像立法上这样的简明， 对立法质疑的声音此起彼伏。对于该款的认定，我国台湾地区学者除对处分行为包括事 实上的处分与法律上的处分达成共识以外，在其他方面的认识多有分歧。王泽鉴先生认 为，“处分，包括事实上处分与法律上处分。事实上处分，例如拆除房屋。法律上处分， 系指处分行为而言，例如所有权的让与。所谓设定负担，指设定用益物权或担保物权而 言。 对于将对物的处分与对物设定负担并列予以规定的做法，王泽鉴先生更是直接予 以质疑：“处分，是否包括设定负担，不无疑问。就文意而言，处分行为本应包括设定 负担，但参照同条( 第8 1 9 条) 第2 项将处分、设定负担并列，似又不包括之，致生疑 “汀、i t 主编：中困物+ 义法教程，知识产枞版 l2 0 0 7 年版，第1 5 0 页。 2 魏振瀛：民法，北京人学版 i ：2 0 ( ) 7 年版第2 5 6 页。 1 梁慧星、陈1 _ 二彬：物十义法，法律版 i ：2 0 0 7 年版，第2 4 7 页。 博l ：洋裕：民法物权，北京人学版十i ：2 0 0 9 年版，第2 2 6 页。 黄海俊：论按份共有人的处分行为 9 一 义。”正是存在在这样的异议，王先生在具体论述对物的处分的时候毅然的排除了立法 中将处分与设定负担分开予以探讨的做法，将对物设定负担放到了对物的处分的体系下 进行讨论。与此观点相呼应，谢在全先生认为：“设定负担系指设定他物权，通常是包 括在广义处分行为之内。而史尚宽先生认为，广义的法律上之处分包括设定负担。 严格的说，将对物的处分与设定负担并列并不妥当，对物的处分是所有权处分权能 的体现，而对物设定负担是物权变动的形态之一( 他物权的设立) ，两者并不存在并列 讨论的逻辑基础。将两者并列放在一起讨论，生硬的割裂了两者的联系，必然会导致交 叉概念的混乱适用，从而违反法律逻辑进而难以对这些概念的内涵与外延作明确的界 分。例如，在实践中，在物上设定担保物权这一物权变动形态，是所有权人依法律行为 对物的合理的处分，是一种司空见惯的处分行为。可见，处分权的行使能够在物上设定 他物权。将处分与设定负担并列规定十分不妥。幸而在当下学者们对此问题有着清醒的 认识，在中国民法典的学者建议稿中对物设定负担是与物的转让、抛弃、事实上的处分 等放在处分的子目录下一起讨论的。对处分的这种清醒的认识一直延续到物权法的制定 中，我国物权法第9 7 条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动 产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意， 但共有人之间另有约定的除外。这里使用“处分 一词，简洁清晰且避免了立法上的逻 辑混乱，值得肯定，惟理论上对处分含义的一致认识显得尤其的重要。 第二、按份共有人法律上的处分是否包括设定租赁权要分情况予以认定。在我国学 者们对该问题的认识存在着明显的分歧。王利明先生认为，对财产的出租是共有人处分 行为的表现形式之一。在应有份部分，按份共有人可以任意的对应有部分予以出租；在 共有财产部分，全体共有人当然更无阻碍的可以对共有财产予以出租。杨立新先生则认 为：“对共有财产的出租，不是对共有财产的处分，而是对共有财产的使用和收益。”固不 仅如此，在对应有份的处分上，杨立新先生也排除了设定租赁权的余地。相比较这两个 完全对立的观点，王泽鉴先生的观点更体现出一种折中性。在应有份部分，王先生明确 的将应有份的出租视为处分行为的一种；而在共有财产尤其是共有不动产部分，对该部 分的出租则不视为处分而是共有物的管理。 租赁是否是处分行为的一种，就跟租赁的权利属性一样本身就是个仁者见仁的问 。j ：泽牲：民法物权，北京人学f f ；版4 t2 0 0 9 年版，第2 2 0 页。 留谢订：伞：民法物权论，中因政法人学版 i ：1 9 9 9 年版，第2 8 7 页。 3 史尚宽：物权泫论，中困政法人学版十l ：2 0 0 0 年版，第1 5 8 页。 乜i ：利明：物权法纠f 究，中困人民人学版 f ：2 0 0 7 年版，第6 8 9 页。 吩杨矿新：共自| 权理论j 适用，法律版 i ：2 0 0 7 年版，第9 4 页。 扬州人学硕+ 学位论文 l o _ _ 一 题。笔者认为，由于买卖不破租赁原则的确定，物上设定的租赁权具有对抗第三人的效 力，这对所有人所有权的行使具有很大的限制。而这种限制与处分行为中对物设定用益 物权所带来的限制没有太大的差别，所以从这个角度上笔者认为租赁属于处分行为的一 种。 第三、事实上处分与法律上处分的具体内涵。直观的看，事实上的处分与法律上的 处分的划分基础应该是按照意思表示的有无而划分的事实行为与法律行为。以事实行为 为表现形式的处分是事实上的处分，例如拆除房屋。以法律行为为表现形式的处分是法 律上的处分，例如对物的转让。然而，事实上的处分常以一定的法律行为为前提，如拆 除房屋常以共有人的共同意思表示为前提。所以，虽然事实上的处分与法律上的处分的 分类源于事实行为与法律行为的区分，但事实上的处分与法律上的处分的分类与事实行 为与法律行为的区分并非是一一对应的关系。 学者对于事实上处分的认定，其表现形式往往集中于改变物的表现形态、性质、用 途或者是强调物的毁损。这种认识往往不够全面，因为除此之外，事实上的处分还能够 导致物的绝对消灭。所以笔者认为对事实上的处分应该表述为：引起物的形态、性质或 用途的变更或绝对消灭的行为。 因为法律上的处分必须以共有物所有权的存在为前提，所以法律上的处分应当以消 灭所有权或者限定所有权的行使为认定标准。这里所说的消灭所有权应当是相对的消 灭，所有权并不是绝对的消灭了，对物的所有权依然的存在，只是所有权的主体产生了 变更。其主要表现形式为对物的转让( 买卖、互易、赠与) 、清偿、抛弃等。对所有权 的限定是指能够产生物权上效果的限定，仅是债权的限定并不能产生处分的效果。例如 某所有权人甲将所有物出借给了乙，这里甲的行为只是自己使用权的让渡，该行为并不 能产生对抗第三人的效力，所以该行为性质上只是甲的使用行为。j 下是有这样的限制， 所以对所有权的限定仅仅是在物上设定他物权即在物上设定担保物权和用益物权。另 外，需要注意的是对物的出租也会对所有人产生物权上的限定效力( 买卖不破租赁) ， 所以从这个角度讲，出租也属于处分行为。综上，我把法律上的处分认定为：通过转让 等使所有权相对消灭或对所有权设定具有物权效果限定的行为。 1 2 2 处分的独立性 对处分行为独立性的认识主要是从其与管理行为的关系的层面来考虑的。两者的区 分对于处分行为的存在价值以及具体的适用规则仃重要的意义。关于两者的关系，学界 李杠山：按份共有中的“绝对多数决”处分圳则，载法学，2 0 0 9 年第8 期。 黄海俊：论按份共有人的处分行为 相来有所争议。主要有以下三种观点，第一种观点认为：“处分不包含在共有物的管理 之中，共有物的管理只包含共有物的保存、改良、利用。”。第二种观点认为：“处分属 于管理行为，共有物的管理包括共有物的占有、保存、改良、用益和处分。管理行为分 为一般管理行为与重要管理行为。一般管理行为包括对共有物的占有、保存、改良和用 益，重要管理行为包括对共有物的处分及重大修缮。”国第三种观点认为：“处分与用益 属于支配权的范畴，并且共有物的管理是共有权支配权能的表现，因此，管理只包含保 存行为与改良行为。”锄对于管理概念的认定一片混乱不仅仅在不同学者之间，即使同一 学者在同一本著作中对管理的认识也是前后矛盾。 然而处分与管理到底是如何的关系，处分行为是否有其独立性，笔者试从以下几个 角度予以考察： 第一，从规范体系的角度看。我国物权法第9 6 条规定“共有人按照约定管理共有 的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 这是对共有人管理行为的专门规定，体现了共有人管理的任意性规则。而物权法第9 7 条则规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应 当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约 定的除外。 这条规定体现了共有人处分的多数决规则。在同样的法律体系中，对这两 种行为及其行为适用的规则予以分别规定，明确的说明这两个行为不存在包含与被包含 的关系。 第二，从文义分析的角度看。管理一词的基本含义有“负责某项工作使顺利的进行、 保管和料理、照管并约束” 等意思。还有谓“共有物管理，指为维持共有物的物理性 能，进而使其充分发挥社会的、经济的功能而对之所为的一切经营活动。 持管理包含处分意思的学者往往从这个大管理的角度予以论证自己的观点。如果以 此为依据，处分确实可以放入管理的子目录下，然而不仅仅是管理，对物行使的其他各 种行为都可以归入管理的统领下。至此只有管理而不见其他各种行为，正式进入管理一 统物权天下的局面。然而需要反思的是，当一个概念在一个领域内居于绝对的统治地位 。梅夏英、南吊、h 物+ 义法教程，中困人民人学版 i ：2 0 0 7 年版，第1 5 3 1 5 4 页。此外，杨口新教授在共有权 理论j 适用一书中，也打相同的见解。 ；江，i 编：中刑物十义f 2 ：敦私，知识产权j | ；j 饭朴2 0 0 7 年版，第2 2 4 2 2 6 页。 韩松、姜战军、i k 朋：物+ 义法所f i 。十义编，中陶人民人学版利2 0 0 7 年版，第3 1 5 页。 一f j f - 糁九牛n 艮法物杈一，f j 所1 j ，“( 对共何物的) 手n f i 足处分而足共年】物的管理。”“管理行为包拈利用行 为、保仔行为和改【毫i i j j 等。”“管艘也把对共何物的使用收益处分、保存等。”然玎管理足否包含处分，前后矛盾。 4 巾固 i ：会 ：i 学院语高m 究所编： j r 代汉语i 亓j 典1 9 9 6 年版，第4 6 6 页。 “梁慧星土编：中幽物十义法研究，法律版十1 1 9 9 8 年版，第5 7 l 页。 扬州火学硕士学位论文 里 的时候，这个概念还有什么意义。既然所有的行为都是管理行为，那对管理行为的划分 是不是就是个累赘? 实际上处分行为有其独特的意义，它是从物的直接的支配的角度划 分出来的。处分行为直接关乎所有权的变动，而管理行为并不直接针对物的所有权，而 是从物的利用，价值的变动等角度考虑的。所以处分与管理是可以划分的，将所有的 行为归于管理的做法是不明智的。 第三，从逻辑的角度看。学者在论及共有人的管理行为的时候毫无例外的都只是讨 论共有人对共有物的管理。我们知道，按份共有人对其应有份有任意处分的权利，如果 承认管理行为包含处分行为那么是不是也应该讨论按份共有人对应有份的管理? 为什 么这样的讨论并没有出现，博学的学者们不致于犯如此的低级失误，理由应该不止于没 有讨论价值这么简单。 综上，不难看出笔者的观点，处分有其独立的存在价值，处分与管理也可以通过从 对所有权的支配的角度予以划分，处分行为不是管理行为的子概念，而是独立的存在。 1 3 按份共有人的处分权 通说认为，在一物一权原则的指导之下，按份共有人对共有物的所有权是按份共有 中唯一的所有权，各按份共有人对其应有份所享有的并不是一个完整的所有权，而仅是 具有所有权的效力。然而情况确实如此吗? 承认按份共有人对其应有份享有所有权必 然就是否定一物一权原则吗? 1 3 1 按份共有人对共有物的所有 通说按份共有又称分别共有，乃数人按其应有部分，对于一物，共同享有所有权之 形态。 王泽鉴先生对其法律特征有精辟的描述：“分别共有，就其主体而言，须为多数， 必在二人以上，称为共有人；就其客体而言，须为一物，称为共有物；就其享有之权利 而言，为所有权；就其享有所有权的形态而言，为按其应有部分。 具体而言其法律特 征表现为： ( 1 ) 主体特征。通说认为，按份共有作为所有权形式的一种特殊状态就是基于按份 共有的主体特征而言的。相对于所有权存在的一般形态( 单独所有而言) ，按份共有的 特殊性体现在，按份共有的主体不是一个而是两个或两个以上的独立的民事主体。即共 有物的所有权由两个或两个以上的共有人共同享有。但是多数人共同所有一物，并不是 i ：利i 纠：物权法 i j f 哆，中罔人民人学版利：2 0 0 7 年版，第6 8 6 页。 2 谢4 ：伞：民法物权论，中困政法人学版十i ：l9 9 9 年版，第2 7 6 页。 4 1 汗搽：民法物权，北京人学版礼2 0 0 9 年版，第2 1 7 页。 黄海俊：论按份共有人的处分行为 说共有是多个所有权，而只是指数人对同一物享有一个完整的所有权。换言之，在法 律上，共有物只有一个所有权，而由多数人享有。由于主体是多数人，为了顾及其他按 份共有人的合法权益，所以共有制度应该对各个共有人在行使权利、履行义务方面有特 殊的规定。同时由于物权法本质上也属于私法，遵循私法自治的原则，在法律没有做强 制性规定的场合按份共有人也可以基于合意达成一项团体规则或协议，这些规则或者协 议也受到法律的保护。罾按份共有的主体特征是按份共有中最重要的一个特征，按份共 有中所有的制度建设基本上都是围绕这项特征展开的。 对于以上通说关于按份共有的主体认定，笔者有不同的观点。一般的按份共有的概 念都是从按份共有人的整体出发，表述为按份共有人共有某一物的完整所有权。咋一看， 按份共有中的主体确实就是各按份共有人。但是，如果我们进一步的分析，从各个按份 共有人的角度来分析按份共有的所有权，就暴露出问题了。既然多数按份共有人共同享 有某一物的所有权，那么单独的所有人怎么享受这个权利呢? 权威学者认为，单独的按 份共有人按照其应有份享有一定比例的所有权，所有的按份共有人的比例所有权相加就 是最终的所有按份共有人享有的完整的共有物所有权。这种所有权比例的说法给各按份 共有人支配共有物带来了诸多理论上的难度，更关键的是，所有权的比例这种表述是没 有逻辑性的，不存在一定比例的所有权这种说法。 因此，按份共有的主体为多个民事 主体的说法是站不住脚的。笔者认为，按份共有的主体并不是各个独立的民事主体，而 是这些民事主体的集合体。即不能够分开考虑这些个单独的民事主体，就单独的按份共 有人而言他们并不享有共有物的所有权，必须综合的考察这些按份共有人，他们的集合 体才是共有物所有权的享有者。 ( 2 ) 客体特征。按分共有的客体为一物，其主要体现为独立物。这里的“一物” 具有特定性，指的是物权标的物的现实、具体和确定的客观存在，其与债权法上的“特 定物具有完全不同的含义，所以它既可以是特定物也可以是种类物。所以我国物权 法第2 条第3 款的表述中，正确的使用了“特定的物”而非“特定物”的用语。另外， 这里的“一物”指的