（民商法学专业论文）论中国上市公司治理机制的立法选择——以独立董事为中心.pdf

中文摘要 公司治理对一国资本市场的重要性已经在亚洲金融风暴中得到了证 明。因此，上市公司治理结构的健全与否，是决定我国资本市场能否成功 运作的基本条件。从我国主板市场的实践来看，治理结构的不合理、不完 善也是产生诸多违法违规现象的重要原因，如郑百文事件、猴王事件、s t 红光案、s t 深华源等，这严重损害了广大投资者( 尤其是中小股东) 的 利益。 在解决公司治理问题的众多构想中，独立董事制度受到了学术界和实 务界的广泛关注。我国证监会已颁布关于上市公司建立独立董事制度的 指导意见( 征求意见稿) ，但是这一内部监督机制是否适合我国现行的 公司治理结构，是否能够对解决我国特殊股权结构的公司治理问题有帮 助，则值得深入研究。本文重点在于论证独立董事引进的合理性和必然 性。 各国股权结构的不同是决定不同国家不同公司治理课题的决定性因 素。因此本文的分析框架是首先分析我国的股权结构，从而得出我国公司 治理面临的主要问题。 针对如何解决这一主要问题，本文参考外国的实践，结合中国的实 际，对主要的公司治理机制作了分析。包括外部治理机制( 公司控制权市 场，专业经理人市场) 和内部治理机制( 股东大会，监事会，董事会) 。 在此基础上，得出我国公司治理改革路径的选择独立董事有其存在的 基础和意义。 作为引进的新事物，本文对独立董事在我国的适用包括功能定位、独 立性的含义、任免机制等方面作了简要分析。 l 关键词1 公司治理独立董事股权结构外部治理内部治理适用安排 s u m m a r y 7 r h es i g n i f i c a n c eo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c et oac o u n t r y sc a p i t a lm a r k e th a s b e e ne v i d e n c e dd u r i n gt h ea s i a nf i n a n c i a l c r i s i s c o r r e s p o n d i n g l y ，c o r p o r a t e g o v e r n a n c eh a sb e e ni d e n t i f i e db yt h ec h i n e s eg o v e r n m e n ta st h ec o r ee l e m e n t o f t h em o d e r n e n t e r p r i s es y s t e ma n d as u c c e s s f u lc a p i t a lm a r k e t n od o u b t ，a sf u rc h i n e s ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，o n eo ft h em o s th e a t e d i s s u e si st h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r c h i n as e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o n ( c s r c ) h a sa l s or e c e n t l yr e q u i r e dt h a tt h eb o a r do fd i r e c t o r so fl i s t e d c o m p a n i e s s h o u l dh a v e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s w h e t h e rt h e c o r p o r a t e g o v e r n a n c e s t r u c t u r ef r o mc i v i ll a ws y s t e mc a na c c o m m o d a t et o t h e l e g a l p r a c t i c e o fc o m m o nl a ws y s t e mo r n o t ，i td e s e r v e so u rd e t a i l e d s t u d y f u r t h e r m o r e ，h o wt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rm a t c h e sw i t ht h ee x i s t i n gs y s t e mi s s t j i ia ni s s u e d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n t c o r p o r a t eg o v e r n a n c e o n eo ft h e d e c i d i n gf a c t o r si se a c hc o u n t r y so w n e r s h i ps t r u c t u r e h e n c e ，t oa n a l y z ea n d r e s o l v et h ep r o b l e m si nc h i n a sc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，o w n e r s h i ps t r u c t u r ei s t h ep o i n to fd e p a r t u r e o nt h i sb a s i s ，t h ee s s a ya n a l y z et h em a j o rg o v e r n a n c e m e c h a n i s m s ，w h i c hc o m p r i s ee x t e r n a lm e c h a n i s m ss u c ha sm a r k e tf o rc o r p o r a t e c o n t r o la n di n t e r n a lc o u n t e r p a r t ss u c ha sg e n e r a lm e e t i n g s ，b o a r do f d i r e c t o r s ， e t c t h e n ，t h ee s s a yi n v e s t i g a t e st h et r a i t so fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi t s e l f a n dh o ws u c hs y s t e mc o u l db ec o n d u c i v et os o l v et h em a j o rd i f f i c u l t i e st h a t c h i n a sc o r p o r a t eg o v e r n a n c ec o n f r o n t e d f k e yw o r d s lc o r p o r a t eg o v e m a n c ei n d e p e n d e n td i r e c t o re q u i t ys t r u c t u r e e x t e r n a lm e c h a n i s m si n t e r n a lm e c h a n i s m sa p p l i c a t i o n a r r a n g e m e n t s 2 馏中国上巾公司冶理机制的立法选择1 以独立董事为中心 一、前言 公司是社会化大生产和市场经济发展的产物，是现代企业中最为重要 和典型的组织形式。随着大型股份有限公司的出现，这种体制下造成的各 种不同形态的利害冲突和对立也随之显现。在公司内部，存在所有者( 股 东) 与经营者、大股东与小股东、股东与员工为了公司控制、经营、利润 分配等问题所生之矛盾；在公司外部，如股东与债权人、公司( 产品) 与 消费者、公司本身和其所在地区、居民为了环保等问题所产生的各种利益 冲突，凡此种种，都是在这体制下利害冲突的体现。2 为调和、解决此类 矛盾，以充分发挥公司制度对经济、社会发展的促进功能，也就产生了公 司治理和综合协调的必要性。就公司外部冲突而言，本文认为这不属于当 前公司治理迫切需要研究的领域，就这类冲突的解决还有待于相关立法的 完善和执行。3 因此，本文所认为的公司治理，主要是就公司内部矛盾而言， 从这一角度出发，可以把公司治理理解为如何将有关公司决策、执行及监 督等权限，在各个不同利害关系人之间做合理且公平的分配问题。4 从而， 合理的公司治理体系，必须要能够促使公司经营者为全体股东和公司整体 利益而努力，确保经营者持续追求此经营目标，以减少不必要的冲突与对 立，使公司制度得以正常运作，促进社会资源的有效利用。5 由于公司治理的好坏，关系着一国公司体制健全发展与否，如1 9 9 7 年 开始爆发蔓延的亚洲金融风波，在很大程度上被归结为一些亚洲国家在公 司治理方面的薄弱，从而使这一问题也备受国际组织的关注，认为，彻底 解决此危机正本清源的做法，应是大力改革各国公司治理体系。6 从微观角 度看，个别公司不完善的治理体系也会对其自身发展带来负面影响，因为 面对普遍存在的公司治理弊病，投资人在进行投资时，势必要求更高的报 酬率，以弥补治理体系缺失所带来的潜在风险，结果导致不论该公司实际 现时经营状况是否良好，一律必须付出较高额的成本以筹措资金，这无疑 加重了公司负担。由此可见，健全的公司治理，在一国经济发展中所扮演 的角色。一方面，国内整体良好的公司治理可以吸引外资流入且长期驻留， 直接促进国内产业发展，令一国经济朝更为开放、国际化的方向迈进；另 方蕊，作为个体的公司也可以更好姻维护其自身股东、普邋投资者灼信 心，降低资金成本，构成微戏经济良好运作的基础。7 公鼋治醺对于我瓣羟菸龙英是蜜本泰场戆发震有潜磅臻蘩要豹意义。 新兴的证券市场在很大程度上可以说是信心市场，没肖广大投资者的热情 参与，令尉企救藏无法麸公秀途径筹掺资金，泰臻本身迄褥不劐壮大。瑷 在证券市场一系列的姐闻已缀极大的打击了投资者的信心。这其中，相当 多兹搴铡可敬媳结为缺乏一令合理有效熬疆理貔副，典型约熬猴王事件。8 在我园。上市公司中国有企业的比重很大，过去主要依靠国有企业干部管 理刳震来绦_ l 曩管理屡露国家黪毒砉之蚓利益熬致憾。理论粒实际经验表 明，在市场经济环境下，仅仪靠此手段是不够的，道德的软约束力也是不 可靠托，必翥簧建立霆硬确、具有霹操作性数剃衡枕铡。被称为美羼宠法 之父的麦迪逊曾指出：如果簿一个人都是天使，政府与法律就没有存在的 必要了，在枣场型制度设计中，必须承认每个人都有利己性的特征，两不 能假定人人为道德圣人，这是制度构建的出发点。9 正是在这意义上，笔 者赞嬲吴敬琏先生懿观点，即建立一个有效酌公司治理结构，是公司化改 制的核心。埔只有建立良好、透明的公司治理机制，才能吸引广大中小股东 参与投资，培育和发展中国的股票市场，造成众人拾柴火焰离之势，股份 制改革才能肖充足的资金支持。同时，吸弓l 广大股永参与股份带企渡之管 理，则金业又能显聚众人智激之优势，从而为推动我国市场经济发展提供 源源不断的动力。 公司浚糕疑懿憩麓要，嚣薅我嚣上枣公驾浸屡嚣治理不当、失掇嚣导 致的种种弊端，如何改革? 本文认为，独立蓬事的引进对于我国公词治理 魏改进毒蓑承摄终搦。在谂涯结稳土，先对串国公司治理震嚣罄戆主要闯 题作探讨；其次，分析何种机制邋合于解决我国目前公司治理存襁的问 题，生要是怼公司终都治理援铡窝内郏治理甥制( 黢东大会、监事会、董 事会) 的运作现状作简要评析，认为它们在解决我国公司治理存在的主 要矛疆方覆夺在缺隧；由此论证在蘩事会中号 入独立董事符合我国当前的 需要。最后部分对独立董事引进的一些主要制度安稍 进行初步讨论。希望 这臻瓣讨论戆霹中爨公司灏瑗豹改溅、独立蕊事的弓 进有所簿盏。 4 二、集中型股权结构下的中国公司治理问题探讨 现代公司是社会分工高度发达的产物，是不同主体智力与财力结合的 组织形式。现代公司组合主体的多元性必然带来公司权力与利益分配的极 度震荡，甚至可能损害公司经济效益。因此，对现代公司诸主体之间权力、 义务、责任与利益分配与制衡的基本方向是构造恰当的制度安排，即建立 最优的公司权力构造模式，尤其是强化出资者( 股东) 对公司掌权人( 即 主要内部人：m a i ni n s i d e r ) 的制约机制，体现公司对出资者的终极关怀， 从而充分保障资本所有者的利益。”经济学家钱颖一教授认为，公司治理主 要涉及三方面的内容：一是公司控制权的配置和行使；二是对董事会、经 理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；三是如何设计和实施激 励机制。1 2 从法学的角度言之，公司治理的课题就在于，如何建立起一个合 理有效的监督、制衡机制，使全体股东都能够受到公正对待，而经营者能 够妥善使用其所享有的经营权限，谋求股东和公司本身之利益。”那么，随 着所谓的全球资本市场的趋同化、一体化，是否存在一个普遍适用的、最 优的公司治理模式呢? 根据比较公司治理文献指出，不同国家有不同的公司治理课题，而其 中扮演决定性因素者，是各国股权结构的不同。”我国经济学家吴敬琏教授 也指出：股权结构是决定公司治理机制的有效性的最重要因素，因为股权 结构如何将决定公司控制权的分布，决定所有者与经营者之间的委托代理 性质。”因此，要明确我国公司治理所面临的主要问题，进而设计出合适的 治理机制，则需要从我国上市公司特殊的股权结构谈起。 中国的股份制改革从8 0 年代中期开始，9 0 年代得到了迅速的发展。” 由于特殊的历史背景，中国股份制改革的目的是为国有企业改革服务的， 上市公司大部分是由国有企业改制而来，因此形成了特殊的股权结构。中 国上市公司的股份分为国内( a 股) 、国外( b 股、n 股、h 股) 。a 股分 四类，国有股是被中央政府、地方政府或全资国有企业持有，其最终所有 者是国务院。国有股不许公开交易，但在证监会批准后可以转卖给国内机 构。法人股是被国内机构所持有的股份，这些法人机构包括股份公司、非 银行金融机构以及非独资的国有企业。职工股是公司上市时低价售给职工 和经理人员的一种股份，它的性质类似职工福利，并不与职工和经理的工 作业绩挂钩。因此，即使在a 股中，也只有部分为个人持有的才允许在公 开市场上交易。 根据上海证券交易所的报告，截止1 9 9 9 年5 月底，沪市上市公司国有 股权比重中，6 0 以上的上市公司为1 0 8 家，5 0 6 0 之间的为6 l 家。” 同时，另一份报告对上市公司董事会和监事会的构成进行调查后发现，他 们的构成与股份的构成并不成比例。很明显的一点是，个人股东拥有总股 份数的1 3 ，可他们在董事会中的席位平均不到0 3 个，大大低于他们所拥 有的股份数。另一方面，国有股东在董事会中所占的席位达到5 0 以上， 大大高于他们拥有的3 0 的股份，经理人员参加董事会的比例也很高，约 占上市公司的5 0 。在监事会的构成中个人股东的代表极少，在深交所中 只有0 5 的公司有个人股东参与监事会，而在上交所的上市公司中则为0 。 这样的调查清楚的表明，在中国上市公司中，国有股和法人股的地位极其 强大，他们可以通过对董事会席位的控制来影响公司的决策并保护自己的 利益，而个人股东几乎没有能在董事会或监事会中占有一席之地，他们的 利益得不到保护，处于不利的地位。中小股东对控股股东监控能力的丧失 致使他们丧失了监控的动力。这个结论可得到以下两个数据的支持。一个 数据是在公司股东大会上，小股东的参会率极低。据证监会估计，一般的 上市公司的股东约有3 0 0 0 人到1 0 0 0 0 0 人，而真正参会的平均只有1 0 0 个 股东。“另外一个数据是股票的换手率( t u r n o v e rr a t e ) 。2 0 世纪9 0 年代美 国纽约证券交易所的年平均换手率约在2 0 一5 0 之间，即股票2 5 年转 手一次，。这就是说，绝大部分人是持有2 年以上的投资者。而2 0 0 0 年我 国沪深股市流通股的年平均换手率分别是4 9 9 1 0 和5 0 3 8 5 ，即上市流通 的每一张股票平均每年要转手5 次以上，停留在每位购股人手中的平均时 间不超过2 个半月。“ 显然，中国的中小股东对股东大会的参与程度较低，而更偏重于用脚 投票的形式。这样的后果是公司治理结构严重失衡，大股东完全操纵股东 大会，公司的事务完全由大股东选出的董事把持，中小股东的意志得不到 体现，他们的权益得不到保障。更由于中国的上市公司股份制改造不彻底， 上市公司与作为大股东的母公司之间存在着千丝万缕的联系，母公司利用 上市公司掠夺中小股东权益的情况层出不穷。所以，在中国证券市场上， 中小股东被压迫、被掠夺、被欺诈己成为普遍的现象，保护中小投资者的 利益已成为中国规范证券市场和完善上市公司公司治理的首要任务。 由此可见，虽然由美国学者伯利( b e r l e ) 和米恩斯( m e a n s ) 在其著 作现代公司和私有财产中提出的所有权和经营权分离，已被认为是构 建现代公司治理机制的重要基础和前提，但需要指出的是，这是他们仅仅 针对美国2 0 0 家大公司进行调查后得出的结论，2 0 因而，并不能简单的就套 用到中国的情况上来。中国上市公司的所有权和经营权并没有出现实质意 义上的分离，恰恰相反，大股东和管理层的利益是相当一致的，管理层的 投资管理策略更多是大股东意志的体现，产生这一状况的原因就在于两者 的所有权( 股权) 结构不同。 伯利和米恩斯结论的前提是分散型股权结构。因此，他们写道：分散 的股东再也无法象过去那样拥有单纯或共同控制公司所必需的股权，他们 变得无足轻重，公司的控制权全然由经营者操纵少数经理人员支配着 所有者的庞大财产，掌握了一种没有所有权的权力。”从这一论述中可以看 出，我国上市公司在集中型股权结构下，面临的主要闯题不在于经营者控 制形态下的“强势经营者与弱势所有人”( s t r o n gm a n a g e r s ，w e a ko w n e r s ) 间的关系，而在于“强势大股东与弱势所有人”( s t r o n gb l o c k h o l d e r s ，w e a k o w n e r s ) 间的问题。前者公司治理的重心在于如何监督具有控制权的经营 者，而后者的任务则为如何避免控制股东滥用其经营控制权，损害一般股 东权益。 综上所述，由于我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到 挑战，虽然董事会与经营层的重合现象相当普遍，但是基本上不存在美国 意义上的“内部人控制”问题。2 2 我国上市公司存在的主要问题是控股股东 ( 经营者) 通过控制股东大会和董事会，从事诸如关联交易、不实信息披 露、内幕交易、董事恶意自我交易等不法行为，损害上市公司和中小股东 的利益。换言之，中国公司治理所面临的最为迫切的课题就是如何防止少 数控股股东剥削一般中小股东权益。” 从代理理论( a g e n c yt h e o r y ) 的角度具体而言，公司治理机制所要克 服的主要问题是滥用权限( m a n a g e r i a la b u s e ) 和无能经营( m a n a g e r i a l i n c o m p e t e n c e ) 。前者指经营者不当规避其应尽责任或将公司资产挪为私用 等行为，是一种道德风险( m o r a lh a z a r d ) 的问题：后者是因为公司未能正 确判断经营者的能力，导致所任经营者即使有为公司争取利益的决心，却 因能力不足而无法达成目标，属于反向选择( a d v e r s es e l e c t i o n ) 的范畴。在集 中型股权结构下，公司控制权集中于少数控股股东手中，可以减少许多代 理成本，如较易克服搭便车( f r e er i d i n g ) 现象，可以直接监控经营者，避免 其道德危险行为的发生，而当经营者有不适任迹象时，能迅速更换等。但 当少数控制股东在削减上述代理成本时，也潜伏着另一种严重的道德风险。 比如：( 1 ) 过分的在职消费，公费吃喝、旅游、出国等；( 2 ) 信息披露不 7 规范，随意进行财务处理；( 3 ) 短期行为，不是考虑企业的长期利益和发 展，而是考虑眼前的成绩和地位；( 4 ) 过度投资和耗用资产：( 5 ) 转移公 司资产；( 6 ) 置小股东利益于不顾等等。”凶此，和反向选择相比，我国现 阶段公司治理主要在于道德风险。事实上，我困上市公司发生的种种丑闻， 也很少是因为控股股东或经营者经营能力不足所致。所以，结合我国目前 证券市场的实际发展情况，我国公司治理应主要针对在集中型股权结构下， 如何平衡控股股东( 很多情形下就等与经营者) 与一般股东的利害对立， 以遏止控股股东各种道德风险行为的发生，从而确保处于制度性弱势地位 的一般中小股东的利益。” 三、中国上市公司治理机制简要评析 综观世界各国公司治理的实践，有两种比较典型的治理模式，一是以 证券市场为主导的外部控制机制，这是希望以资本市场、企业并购等外部 压力，迫使经营者等放弃权利，追求公司利益；二是内部控制模式，寻求 在公司体制内，建立完善的监督控制机制，使经营者难以为道德风险行为。 2 6 下文将结合我国目前的实际状况，对主要的治理机制作一简要评析，以寻 求适合解决我国上市公司现存问题的制度安排。 ( 一) 公司外部治理机制” 外部治理机制这里主要讨论较具代表性的控制权市场和专业经理人 市场。 1 、公司控制权市场 公司控制权市场( m a r k e tf o rc o r p o r a t ec o n t r 0 1 ) 是指以市场来配置控 制权的竞争机制，主要形式是敌意接管和委托书( 或称代表权) 争夺。从 理论上讲，不论何种形式，经营者都面临丧失公司控制权的危险，这就促 使经营者必须尽力为公司创造利润，摒弃只有利于自己而无益公司的行为， 以赢得多数股东的信任和支持，以期在敌对收买或委托书争夺战发生时， 股东能倾向支持自己，选任其继续执掌公司。”此种经常性地存在于公司控 制权市场中的潜在威胁，使得经营者不得不放弃可能引起股东反感或不信 任的道德危险行为，进而抑制此类行为的发生。 上述理论预设有效的前提是，公司控制权限的归属由全部不具控制地 位的一般大众股东决定，而这无疑只有在分散型股权结构下才能实现。在 集中型股权结构下，绝大多数公司其经营权持续地操纵在少数控股股东手 里，即使有转移控制权的情形，也多限于战略联盟之类的“友好”并购， 而非美国式的“敌意”收购，更不用说有所谓控制权市场的存在。 我国证券市场近1 0 年的发展也印证了这一点。我国所发生的著购案大 部分是通过协商方式即通过国有股和法人股的转让( 行政划拨、协议转让、 公开拍卖) 的形式实现的，只有极个别的案例是通过证券市场的竞价实现 的。其中原因就在于我国上市公司股权结构大部分过度集中，只有当少数 公司股权结构十分松散时，才适合潜在股东或管理者进行竞争。比如方正 科技( 6 0 0 1 0 1 ) 曾成为深圳宝安公司、北大方正公司争夺的对象，宝延并 购案是我国证券市场首宗通过敌意接管实现控制权转移的案例。”虽然发展 9 一个良性的并购市场是今后的发展趋势，但在时下的中国证券市场，相当 长的时期内，这还只能算是特例。 就委托书争夺而言，在我国证券市场也出现过若干起，如最早的1 9 9 4 年万科股权之争，君安证券公司曾受其他大股东的委托，向公众股东公开 征集受托表决权，谋划改组万科董事会，后经有关部门劝说，主要股东撤 消委托，致使这起委托书征集案流产。我国证券市场第一次真正意义上的 委托书征集案例是2 0 0 0 年3 月2 5 日，广州通百惠服务有限公司作为胜利 股份第二大股东，为争夺对公司的控制权，向胜利股份全体公众股股东公 开征集投票委托书，3 0 后由于胜利股份管理层得到了主要股东的联合支持， 而在董事会成员选举中将通百惠公司提名的候选人基本排斥在外。”事实 上，根据前述对我国股权结构的分析，我们可以看出，即使征集人将可以 流通的a 股全部征集到手，恐怕还不及一个股东手中持有的股份。因此， 希望通过委托书征集来威慑控股股东或管理者，目前看来，还为时过早。 2 、专业经理人市场 经理市场是另一个被认为是可以从外部监督公司的重要机制。在分散 型股权结构下，所有与经营分离。专业经理人成为企业经营者，其所提供 服务的交易市场，一般称之为经营者劳动市场。此一劳动市场对于经营者 道德危险行为的制约，可由两个层面予以分析。3 2 首先，由于经营者劳动市 场对经营者的评价，系基于特定公司经营团队整体的绩效表现做论断，因 此在公司内部不同层级的经理人之间，就有相互监督的诱因，抑制其他经 理人的不当经营行为，拖垮公司整体运行绩效。其次，当经理人因故离职 或被解职，而须另觅新职时，劳动市场将以其过去的经营绩效表现，决定 其是否能顺利转职成功以及转职后的薪酬，此一机制促使经理人在职时， 须摒弃道德危险行为，一意追求公司运行绩散的提高，以在未来获取更高 职位与报酬。 那么，这一在西方( 尤其在美国) 行之有效的治理机制，是否适合中 国的现状呢? 结论是否定的。目前，我国并不存在一个职业经理人制度， 或者说，我国的经理人市场还远未形成，一方面，我国企业还没有建立一 个适应市场经济需要的人事制度，特别是国有企业在选择经理人才时，在 许多方面受到行政体制的约束，从而只能在体制内甚至部门内选择高级管 理人员。这样对于在职的经理来说，实际上没有外在的竞争压力。据中国 企业家协会、中国企业家联合会课题组调查显示：8 1 5 4 的经营者由政府 主管部门任命，”对他们而言，能否和上级搞好关系的压力要比市场给他们 的压力大得多。另一方面，在集中型股权结构下，经理层一定程度上充当 了经营决策层的角色，和控股股东并无二致。据上海证券交易所的上市公 司治理问卷调查显示，在回答董事会和经理层谁是更有效率的公司决策机 构时，有3 1 6 的人选择了经理层；”另据一份截至9 6 年底对5 3 0 家上市 公司的调查报告看，董事长和总经理由一人兼任的公司有2 5 3 家，占总样 本数的4 7 7 。”在这种情况下，对于上市公司中真正意义上的经理人，由 于没有形成高级管理人员的市场化配置，也就谈不上所谓的经理人市场： 对于上市公司中实际居于控股股东地位的经理人( 本身就是控股股东代 表) ，即使存在经理人市场，也不会起到实质性的作用，因为他们不会自己 解聘自己。 综上，上述主要的两类外部市场治理机制，初衷是好的，都希望通过 市场竞争，淘汰掉不重视公司或股东利益，而只顾追求自己利益的经营者， 但此类市场之所以得以正常运作，实有赖于分散型的股权结构或竞争性的 市场结构。在诸如我国股权结构集中的国家，少数控股股东掌握了公司绝 大多数资源，外人根本无法插手公司内部事务，也就没有办法有效发挥监 督作用。因此，我们必须从公司内部治理机制中寻求解决办法。 ( 二) 公司内部治理机制比较 按我国公司法的内部权力机关设置( 本文只考虑上市公司的情况) ， 能充当内部监控角色的有股东大会、监事会和董事会，下面逐一进行讨论。 1 、股东大会 公司作为营利性的社团法人，其全部财产均来自社员( 股东) 的出资， 在股东的共同出资构筑了公司资本基础的同时，作为出资者自身权益的必 然要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思和权力机关的 立法源泉。3 6 世界各国的法律、法规都认可股东大会是公司权力架构中的一 极。股东行使对公司的控制权主要就是通过在股东大会上行使投票权来实 现，这种控制机制经常被称之为凭“声音”( v o i c e ) 控制方式。股东的另外 一种控制机制是基于市场的力量，即股东通过在资本市场上抛售其手中的 股票来表达不满，大范围的抛售而导致的公司股票价格下跌将使公司成为 被收购的目标，这种控制机制也通常被称作“退出”( e x i o 机制。”这两种 机制可以形象地称之为“用手投票”和“用脚投票”。股东基于投票权而拥 有的对公司的控制才是公司法意义上的股东控制。” 但是，进入2 0 世纪以来，随着经济的发展和市场竞争的加剧，股份有 限公司规模逐渐扩大，同时，公司股份也迅速分散。一般股东既没精力也 没能力对公司业务进行专业化的管理和经营，而且，股东人数的剧增，也 使全体股东出席股东大会变得完全不可能。股东大会在当代公司机关构造 中的虚置也就成了一个世界性的普遍问题，正如德国学者g 休莫拉尔的评 价：“它是一个由指挥者演出的，然而观众又是非常少的短剧”。”正常情况 下，单个股东的影响力微不足道，股东对通过参加股东大会而行使对公司 的控制权的积极性也日益减弱。 在我国，这种情况就更为严重( 但产生的原因和西方国家不同) 。由于 一股独大，控股股东占绝对优势，利用一股一权，股权平等的表决机制， 反而使他们完全支配公司成为可能，广大中小股东无力对公司施加影响。 这样，股东通过股东大会发挥对大股东的制衡作用，只能是理论上的美好 构思了。绝大多数情况下，股东大会所定议程、议案和所作决议，基本上 体现的都是大股东的意志，他们将自己的意志变成事先拟好的股东大会议 案，在股东大会上利用其所拥有的多数表决权予以通过，客观上剥夺了中 小股东的发言权。我国公司法第1 0 4 条虽然规定了必须召开临时股东 大会的五种法定情形，但实践中很难实现。因为股东大会召集权专属公司 董事会，股东没有自行召集权，只有请求权，并且还得是持股1 0 以上的 股东才有资格。 这一状况最直接的体现就是股东大会的参加人数，我国甚至还出现过 一人股东大会的极端案例。据有关调查显示，1 6 的投资者曾经参加过股 东大会，还有2 的投资者没有直接参加，但委托他人参加过，而高达8 2 的投资者则表示没有参加过股东大会o4 0 从这些简单的数字可以看出，由于 我国绝大部分上市公司存在着大股东绝对控股现象，导致上市公司股东大 会受到大股东的过度操纵，成了其导演的一慕独角戏。因此，对上市公司 来说，股东大会是必须经过的一种法律形式；对大股东来说，股东大会成 为其履行法定手续的“橡皮图章”；而对中小股东来说，股东大会往往是走 过场而已，并不能真正反映中小股东的意愿。在这种情况下，中小股东对 参加股东大会并没有足够的热情，也就谈不上通过股东大会来对公司、控 股股东进行有效的监督。4 值得一提的是，即使今后股权分散( 这个前提要实现，恐怕得假以时 日) ，我们能看到的结果，以英美为参照系的话，也还是一样。股东大会大 权旁落的现象倒没有因股权结构的不同而不同( 虽然产生这一现象的原因 2 不一样) 。无论是英美还是德日，股东会中心主义向董事会( 经理层) 中心 主义的变迁是一个客观趋势。在西方，率先确认董事会中心主义的国家是 德国，其1 9 3 7 年股份公司法就规定公司经营和业务执行一般由董事会直接 决定，股东大会只是在董事会提出要求时方可对其作出决定。4 2 美国示范公 司法第8 章第1 条也规定一切公司权力应由董事会行使或在它的许可下行 使，董事会只在公司章程所载明的限制的约束。4 3 日本也在其1 9 5 0 年商法 典中规定股东大会可以决议的事项仅限于以商法典和公司章程明确规定的 范围为限，体现出限制股东大会权力的趋势。“ 综上，在我国，股东大会已没有能力担负起监督大股东的道德危险行 为、实现治理结构平衡的重任，它所能做到的只是作为一种形式要件，在 可能的时候，提供一个制衡的场所。 2 、监事会 在英美公司法上以及公司实践中，没有监事会这样的专门监督机关， 而是在董事会中设置下属的专门委员会来行使监察职能，因此，学者们通 常把英美国家的公司体制称为“单一制”( u n i t a r ys y s t e m ) 监事会作为一个 法定的监督机构，主要存在于大陆法系国家，被称为“二元制”或“双层 制”( t w o - t i e rs y s t e m ) 公司体制。以德国为代表，其监事会由股东代表、银 行代表以及职工代表共同组成，最大的权力是有权任命董事，这是一般国 家的公司监事会所没有的权力。不过公司监督机制的强弱及其实效，并不 能仅仅从是否设有独立的监事会来判断。4 5 按我国公司法的规定，监事会由股东代表和适当比例的职工代表 组成，是公司的监督机构，行使监督权，即对经营管理者进行监督。主要 包括：检查公司财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者 公司章程的行为进行监督：当董事、经理的行为损害公司的利益时，要求 他们予以纠正；公司章程规定的其他职权。4 6 这一机构设置的立法初衷在于 制衡董事会与经理机构，以维护公司与全体股东的利益，使公司经营在法 律和章程的指引下运行。但现实却并非如此。 在公司组织结构中，董事会和监事会是由股东大会产生的两个并列机 关，表面上两者拥有一样的独立地位，但实质上监事会往往受制于董事会。 在实践中，绝大多数监事不监事，甚至不知该监何事。而且，监事会的职 能仅限于事后监督检查，并无控制权和战略决策权，更无董事和经理的任 命权，实际上监事很难开展监督活动。虽然我国公司法规定，监事会 有权检查公司财务，有权对董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公 司章程的行为予以监督，但监事会行使这两项职权往往需要律师、会计师 等专业人士的协助，而法律并没有明确规定监事会可以聘请他们，也没有 规定由此产生的费用由谁承担。这实际造成监事会行使职权无物质保障的 结果。因此，监事会在我国上市公司治理结构中并没有多少实际的作用。4 7 产生监事会形同虚设、监察权流于形式的原因有很多，比如监事缺乏 必备的职业素质，有些监事长期从事政工或行政管理工作，不具备基本的 财务和法律知识，无法发挥监事应有的功能( 我国公司法未规定监事任职 资格的积极条件) 。4 8 再如，我国公司法虽然规定监事会是必设和常设机构， 但实际上监事会在公司内部并无独立地位，在绝大多数情况下，监事的任 职均为兼职，监事会也没有自己的独立机构，日常监督职能根本无法正常 发挥。监事会法定职权的行使也因缺乏必要的实麓手段而无法得到应有的 保障。我国公司法第2 6 条虽然规定了监事的种种职权，但对这些法定 职权如何有效行使，没有明确。其中最核心的当监事依法行使临时股东大 会请求权，而董事会拒绝时，何如? 在现行立法未赋予监事会对股东大会 享有特别召集权的情况下，监事会的提议也就变得无任何实际意义。4 9 但以上这些原因还只是表层的，深层次的原因仍然在于我国股权结构 中的一股独大和控股股东。按照一股一票的赘本多数决原则，在存在绝对 控股股东的前提下，股东大会就不再是代表多元股权利益的权力机关。在 表决中占有支配地位的大股东往往只会选举与自己有着特殊联系的人担任 监事，又由于董事的选举更是大股东意志的体现，这就导致董事和监事间 存在着天然的“血缘关系”，要依靠后者来监督前者，恐怕是勉为其难。而 且，中国证券市场上的控股股东还不是一般资本意义上的大股东，他们还 是国有资产的代表。因为中国上市公司大部分是原有的国有企业改制而来， 这就不可避免的带来另一个问题，那就是“老三会”和“新三会”之间的 关系定位。5 0 原有国企中的组织机构以及党对国企的领导，因为公司制度的 建立，而以新的形式在改组后的公司中继续存在。副对国有控股公司无疑应 当坚持党的领导，这是不能取消和动摇的，但问题是如何实现? 如果操作 层面上解决不好，那反而无法真正实现有效的党的领导。在国企股份改组 中，党在公司内部组织的监督机构纪委和公司本身的监督机构监 事会并存几乎成为一种普遍现象，且在实际运作中，大多数公司实行监事 会、纪委合署的形式办公，通常由纪委书记兼任监事会主席，虽然从节约 机构成本的角度分析未尝不可，但是由于党在公司中的基层组织机构中的 核心地位和作用，使监事会的角色发生事实上的扣曲运作，监事会成员包 括监事会主席本身在党委领导下，如何能监督大多为党委成员的董事会， 更无法有效去监督是党委书汜的董事长或总经理了。在这种情况下，现有 大多数公司里的监事会不能发挥公司法和公司章程赋予其法定的监督 作用也就是很自然了。5 2 综上，在中国特殊的股权结构和公司结构背景下，监事会也同样没有 能力担负起监督控股股东、实现公司内部权力平衡的任务。像重庆百货甚 至公布过没有监事会报告的年报。钉虽然我们可以对监事会制度进行一些改 进，5 4 但是在国有股权和新老“三会”问题没有找到一个好的解决办法之前， 5 5 这些措施很难真正奏效。而且，由于监事会本身工作的特点，它基本上都 是对公司行为( 很多情况下就是控股股东的行为) 进行事后的、被动的监 督，这样导致了监督的实际效果存在缺陷。所以，我们必须另外寻找可行 的内部制衡机制。 3 、董事会执行者、监督者与被监督者 当代董事会在公司治理框架中处于比较特殊的一环，和股东大会、监 事会扮演的基本单一的角色不同，董事会既是执行者，又是监督者，还是 被监督者。董事会既有如此多重身份集一身，毫无疑问，它在公司机关中 居于核心地位。” 一方面，董事会的执行者和被监督者的身份具有关联性，前为因，后 为果。如前文所提到的，股东大会的特点，决定了公司日常的大量的经营 管理事务不宜也不可能由股东大会来处理，因此，自2 0 世纪以来，在公司 组织机构的权力分配上，股东大会的地位逐渐下降，开始将公司的经营决 策权转移至董事会，董事会的地位不断提高，形成“董事会中心主义”现 象。5 7 董事会集权是一把双刃剑，一方面，它强化了董事会及董事的权力， 便于发挥具有专门经营才能的董事的积极性；另一方面，它又为董事会权 力的滥用提供了依据和广阔的空间，诱发董事会或董事实施违法的危害行 为。因此，从这一角度出发，如何对董事会及董事的权力进行控制，设计 一套什么样的董事会控制机制，也就成了各国公司法的个重要任务。” 在英美国家，由于股权分散，再加上股东“搭便车”心理，为董事滥 用权力提供了现实可能性。他们主要是通过独立董事来对董事会进行内部 约束，关于这个问题本文第四部分将会具体谈到。在大陆法系国家，则主 要通过外部方式对董事会进行约束。比如德国，从其现行股份法可知， 董事会是公司最重要的行政机关，监事会是公司最重要的监督机关，负责 对董事会的控制及对董事执行公司业务的持续监督。它可以任命董事会成 员，决定董事会成员的报酬，并可以代表公司。在日本，其商法设置 了独立监察制度，监察机关由监察人构成，监察人( 会) 不参与公司业务 决策和具体经营管理，对外原则上也不代表公司，主要是监察董事职务的 执行。5 9 另一方面，董事会本身也是监督者。据美国公司法权威学者e i s e n b e r g 的看法，董事会功能已由过去的业务执行机关( m a n a g i n gb o a r d ) ，转变为 监督机关( m o n i t o r i n gb o a r d ) 。”具代表性的经济合作与发展组织 ( o r g a n i z a t i o n f o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t o e c d ) 在 1 9 9 9 年公布的( ( o e c d 公司治理原则第5 部分董事会的责任中即明确指 出：治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效 监督，并确保董事会对公司和股东负责；其列举的董事会必须履行的主要 职能总共7 项全部与监督有关，如对公司经营、资本支出、收购的监督； 对经理层、董事会成员和股东利益之间的潜在冲突的监督等等。” 从发展趋势看，董事会作为执行者，在具体业务方面趋向弱化，更多 的是关注于公司的战略方面；其作为监督者对经理层的监督则得到强 化；因为前面两项使命的存在，董事会作为被监督者也受到了空前的重视 和强调。因为，此时的董事会是公司事实上的掌舵人，居于公司治理结构 的核心，它的健康与否对公司发展至关重要。 那么，在我国，董事会又是扮演什么样的角色呢? 从我国现行公司 法第1 1 2 条的规定看，董事会也同样扮演着执行者( 如负责召集股东大 会、执行股东大会决议) 、监督者( 聘任或解聘公司经理、制定公司的基本 管理制度) 和被监督者( 对股东大会负责) 的三重角色。但这只是纸面上 的，实际操作则发生了扭曲，制度的规定并没有产生预期的效果。 究其原因，一是由于我国上市公司的集中型股权结构。他们中绝大多 数的董事会由清一色的股东董事构成，他们受股东委派，当然，这里的股 东主要是控股股东，因此，董事会的运作通常被其所控制，而不是以集体 决策为基础。控股股东与其他中小股东之间的利益冲突是结构性和普遍性 的。因此，我国的董事会作为执行者，按理应该是执行股东大会决议，但 它实际上执行的只是控股股东的意志。即使是执行董事会自身决议，很多 情况下，这样的决议也并不反映公司和全体股东的根本利益。而当它作为 6 监督者时，由于很多公司的董事会成员都兼任着经理，这样，董事会和经 理层的重合使其对经理层的制约就逻辑地演变为自我监督，效果难免差强 人意。而当董事会作为被监督者时，本文前面已分析过，我国股东大会和 监事会监督作用的弱化乃至虚化，结果就导致大权独揽的控股股东成了几 乎无人可以约束的独行侠。于是，就出现了股东董事代表股东利益大 股东董事控制董事会董事会代表大股东利益的现实格局。“ 二是由于我国大部分上市公司董事会还存在因国有企业改制而带来的 特殊遗留问题。在目前大多数国有股所在公司的董事会中，国有董事占其 绝大部分。这些国有董事大多数又为原国有企业的原班人马，许多原国有 企业的领导成员在国企公司改制中变成了公司的董事，常见的如党委书记 任董事长，厂长任总经理。中小股东的权利由于在股东大会被变相剥夺， 到了董事会连代表自身利益的董事代表都可能没有，这使得改组后的公司 董事会的内部权力结构严重比例失调，董事会开会也就成了原国企领导即 现公司高级管理人员的碰头会。特别是在董事长兼任总经理的情况下，原 厂长( 经理) 负责制变成了董事长负责制，”这实则完全偏离了上市公司民 主管理的方向。由于董事会成员大部分来源于原国企领导，董事之间原有 的上下级之分，使得董事之间缺乏应有的独立性，董事会内部失去制衡的 可能。而由于董事长的权力过重，他( 她) 在董事会不是以公司代表身份 而是以原企业领导的身份出现，往往拥有按公司法不能拥有的过多的 决定权，“造成董事长权力膨胀，从而为董事长道德危险行为的出现与职权 滥用创造了条件。6 5 此外，由于法律上的不甚明确以及