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意见证据及其排除规则的理性透视 ( 法学硕士学位论文摘要) 专 业 诉讼法学 研究方向 刑事诉讼法学 作者姓名 杨庆莉 指导教师 王俊民 证人证言作为一种沿用最为悠久最为普遍和广泛的证据之一在诉讼中 有着非常重要的作用但是由于证人证言具有一些不稳定不可靠的因素哪 些证言不具有相关性 哪些证言不具有可采性都需要一套科学的证据规则进行 合理取舍意见证据是其中不能回避的一个问题这在英美法系国家已经形成了 较为丰富的理论他山之石可以攻玉当然笔者坚持主张应结合我国的国 情和实际需要有选择有甄别地吸收外国法律中的优秀成果为我所用本文对 证据法上的意见证据排除规则及其相关原理进行评介 以期能对于建构我国的意 见证据排除规则有所裨益 全文共分四个部分 第一部分主要对意见证据及意见证据排除规则的情况进 行概述 笔者首先在介绍了国内外学者对意见证据和意见证据排除规则所作的 定义的基础上对其作出自己的界定接着笔者从国外的一般理论意见证据 的本质属性和心理学几个角度分析了意见证据不具可采的原因 最后笔者通过 对意见证据及其排除规则的介绍 总结出意见证据排除的消极性 被动性等特征 文章的第二部分对有关意见证据的几个边缘性问题进行了分析 首先是关于 普通证人意见证据的界定问题 如果普通证人的推断性陈述是合理建立于证人的 感觉之上的或者说推理和判断已经作为事实的必要陈述方法那么这些证言 应视为证人证言被采纳而不属于意见证据其次关于鉴定结论是否属于专 家证人意见证据排除规则适用的例外情形 的界定问题我国的鉴定人不等同于 国外的专家证人也不属于我国的证人范畴因此鉴定结论不属于意见证据 也就不属于专家证人意见证据排除规则适用的例外情形最后有关公共舆 论意见证据及其排除的问题意见证据可以包括一般性意见以及公共舆论意见 但是对于公共舆论意见有关证据证据的排除应当存在一定的限制对于这些 方面意见证据的适用情形我国也可以借鉴国外的某些做法 文章的第三部分笔者在对美国英国日本加拿大澳大利亚等诸多国 家关于意见证据的立法加以比较研究后总结出以下规律第一各国普遍以对 普通证人意见证据加以排除为原则 其原则的精神也已经渗透到证据法当中贯 穿于有关意见证据章节的始终第二各国在对意见证据排除的范围与程度上存 在差异存在着限制使用和全然否定两种做法第三多数在立法中明确规定了 专家意见是意见证据排除规则的例外 文章的第四部分主要涉及的是我国的意见证据排除规则首先笔者分析 了我国意见证据排除规则的现状我国民事诉讼制度中正式确立了意见证据排 除规则但是其表述还比较原则尚缺乏可供遵循的具体操作性内容刑事诉讼 立法对证人意见可否作为其证言内容尚没有明确的规定 只有知道案件情况的 人才有作证义务以及证人如实的提供证言的规定其次笔者分析了我 国尚未建立完整的意见证据排除规则的原因思想观念的保守导致证据法学和 证据制度的裹足不前再次笔者提出我国设立明确的意见证据排除规则的必要 性 司法实践的发展需要我们更好的规范证人作证活动加深对意见证据排除规 则的研究最后笔者提出构建我国的意见证据排除规则的设想设计规定普通 证人意见的可采性范围在诉讼法中增加有关专家证言的规定 笔者认为本文在以下几个方面体现出创新之处 第一 关于意见证据的涵义 笔者在某些国内外学者观点的基础上扩大了意见证据的内涵及外延以期对意 见证据作出准确而全面的界定第二意见证据不具可采性的原因分析笔者拓 展了思路和视野从心理学角度说明意见证据不具有真实可靠性从而更加有 力的证明了意见证据不可采第三意见证据及其立法比较研究笔者在研究各 国的法律条款的基础上 从理论的角度总结出各国关于意见证据立法的规律这 为构建我国的意见证据排除规则奠定了基础 t h e r e a s o n a b l e c l a i r v o y a n c e o f t h e o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e a b s t r a c t o f l l . m . t h e s i s m a j o r : p r o c e d u r a l l a w d o m a i n o f r e s e a r c h : c r i m i n a l p r o c e d u r a l l a w a u t h o r : y a n g q i n g l i t u t o r : w a n g j u n m i n w i t n e s s s p e e c h , i s u s e d a s a k i n d m o s t f o r l o n g , m o s t f o r w i d e s p r e a d e x t e n s i v e p r o o f s . b e c a u s e t h e w i t n e s s s p e e c h h a v e s o m e u n s t e a d y s e t t l e , w h i c h w i t n e s s s p e e c h h a v e n o r e l a t i v i t y , w h i c h w i t n e s s s p e e c h c a n n o t b e a d o p t e d , a l l n e e d a s c i e n t i f i c p r o o f r u l e t o t a k e o r r e j e c t r e a s o n a b l y . o p i n i o n e v i d e n c e o f p r o c e e d i n g i s a p r o b l e m t h a t c a n n o t b e g e t a r o u n d . t h e t h e s i s i s a b o u t o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e , a n d t h e w r i t e r h o p e s t h a t i t w i l l b e b e n e f i t f o r o u r c o u n t r y . t h i s d i s s e r t a t i o n f a l l s i n t o f o u r p a r t s . t h e f i r s t p a r t i s m a i n l y a b o u t g e n e r a l s i t u a t i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e . f i r s t l y , t h e w r i t e r i n t r o d u c e s l o c a l l y o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e b y s c h o l a r s i n o t h e r c o u n t r y , a n d m a k e s t h e d e f i n i t i o n b y m y s e l f ; s e c o n d l y , t h e w r i e r a n a l y z e s w h y o p i n i o n e v i d e n c e c a n n o t b e a d o p t e d f r o m m a n y a s p e c t s ; f i n a l l y , t h e w r i t e r b a s e s o n i n t r o d u c t i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e s u m m a r i z i n g t h e c h a r a c t e r i s t i c o f o p i n i o n e v i d e n c e e x c l u s i o n r u l e . i n p a r t t w o , t h e w r i t e r a n a l y z e s a f e w p r o b l e m s o n e d g e s o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e . f i r s t i s a b o u t t h e d e f i n i t i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e , i f t h e s t a t e m e n t p r e d i c t i n g b y w i t n e s s i s b a s e s o n s e n s e o f w i t n e s s , t h e s t a t e m e n t s h o u l d b e a d o p t e d , a n d i t i s n o t o p i n i o n e v i d e n c e ; s e c o n d l y , c o n c l u s i o n o f i d e n t i f y i s w h e t h e r b e l o n g t o e x p e r t o p i n i o n e v i d e n c e ? i n o u r c o u n t r y i d e n t i f i e r i s n o t s a m e t o e x p e r t i n o t h e r c o u n t r y , a n d i s n o t b e l o n g t o w i t n e s s , s o c o n c l u s i o n o f i d e n t i f y i s n o t b e l o n g t o o p i n i o n e v i d e n c e ; f i n a l l y , t h e p r o b l e m i s a b o u t e x c l u s i o n o f p u b l i c . o p i n i o n e v i d e n c e i n c l u d e s e x c l u s i o n o f p u b l i c , t h e r e i s s o m e l i m i t i n i t . w e c a n l e a r n f o r m o t h e r s . i n t h e t h i r d p a r t , a f t e r c o m p a r i n g t h e o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e i n t h e u n i t e d s t a t e s , e n g l a n d , j a p a n , c a n a d a , a u s t r a l i a . . . t h e w r i t e r c o n c l u d e s t h a t : t h e f i r s t , t h e a l l c o u n t r i e s w i d e s p r e a d m a k e o p i n i o n e v i d e n c e e x c l u s i o n r u l e a p r i n c i p l e , a n d t h i s p r i n c i p l e h a s b e e n a l r e a d y t h r o u g h t h e h o l e l a w o f o p i n i o n e v i d e n c e ; t h e s e c o n d , t h e r e i s d i f f e r e n c e i n t h e s c o p e a n d d e g r e e a b o u t e x c l u s i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e ; t h e t h i r d , m o s t i s c l e a r l y p r o v i d e t h a t e x p e r t o p i n i o n i s e x c e p t i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e e x c l u s i o n r u l e . p a r t f o u r i s a b o u t o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e i n o u r c o u n t r y . f i r s t l y , t h e w r i t e r a n a l y z e s t h e p r e s e n t o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e i n o u r c o u n t r y ; s e c o n d i s t h e r e a s o n w h y o u r c o u n t r y i s n o t y e t e s t a b l i s h t h e c o m p l e t e o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e ; t h i r d l y , t h a t w r i t e r b r i n g s u p t h e n e c e s s i t y t o e s t a b l i s h t h e d e f i n i t e o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e i n o u r c o u n t r y ; f i n a l l y , t h e w r i t e r a d v o c a t e s s e t t i n g u p t h e d e f i n i t e o p i n i o n e v i d e n c e e x c l u s i o n r u l e i n o u r c o u n t r y . t h e w r i t e r t h i n k s t h i s t e x t a p p e a r s c r e a t i v e o n f o l l o w i n g a s p e c t s : t h e f i r s t i s a b o u t t h e d e f i n i t i o n o f o p i n i o n e v i d e n c e , b e c a u s e t h e w r i t e r e x t e n d s t h e i n s i d e a n d o u t s i d e o f t h e d e f i n i t i o n ; t h e s e c o n d i s t h e a n a l y s i s o f w h y o p i n i o n e v i d e n c e c a n n o t b e a d o p t e d ; t h e t h i r d i s t h e c o m p a r i s o n o f o p i n i o n e v i d e n c e a n d i t s e x c l u s i o n r u l e i n d i f f e r e n t c o u n t r i e s . 1 意见证据及其排除规则的理性透视 引 言 证人证言作为一种沿用最为悠久最为普遍和广泛的证据之一在诉讼中 有着非常重要的作用但是由于证人证言具有一些不稳定不可靠的因素哪 些证言不具有相关性 哪些证言不具有可采性都需要一套科学的证据规则进行 合理取舍 意见证据是其中不能回避的一个问题这在英美法系国家已经形成了 较为丰富的理论 有关意见证据的理论将作为证据的陈述分为两类一类是体验陈述指证 人依据自己所体验的事实而作出的陈述另一类是意见陈述指证人不是依据自 己所体验的事实或不完全依据所体验的事实而是依据其知识和经验以推理 等方式陈述其对事实的意见 也即本文所称的意见证据意见证据排除规则简称 意见规则其基本要求是普通证人只能陈述自己亲身体验的案件事实而不能 将自己的推论和意见作为证言的内容 英美法中证人被区分为普通证人和专家 证人普通证人只能以体验陈述的方式陈述证言而专家证人以意见陈述的方式 作证专家证人在诉讼中的作用相当于大陆法国家和我国的鉴定人但不属于 大陆法国家和我国的证人的范畴 意见证据及意见证据排除规则虽然是英美法系对抗制诉讼中规范证人作证 范围的一项重要的证据制度但其精神同样适用于非对抗制诉讼他山之石 可以攻玉本文将对证据法上的意见证据和意见证据排除规则及其相关原理进 行评介以期能对建构我国的意见证据排除规则有所裨益 一 意见证据及其排除规则的概述 一意见证据和意见证据排除规则的涵义 1 意见证据的涵义 何谓意见证据国内有的学者认为意见证据o p i n i o n e v i d e n c e 是指 在刑事诉讼中证人陈述其从观察到的事实中所得出的结论 1 有的学者认为 1 谭永多著 刑事证据规则理论与适用人民法院出版社2003 年 1 月版第 65 页 2 意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言 2 国外的学者也对此作出不同解释麦克威j o h n j a y m c k e l v e y 的解释是 证人基于直接呈现于其感观上之事实推论系争事实存在与否法律上称之为 意见证人本于上述推论所作的陈述称之为意见证据韦格莫认为意见在 证据法上的意义是指从观察到的事实所作的推论克罗斯r u p e r t c r o s s 也 认为证据法上的意见是从观察事实所得出的推论 3 从上述学者的观点不难看出他们都认为意见证据是一种结论推论 或推断对此笔者表示赞同但同时他们认为意见证据的这种结论 推论或推断是证人基于直接呈现于其感观上之事实基于其观察 到的事实对此笔者认为不妥在笔者看来证人直接基于其感知的事实所作 出的一定的推理判断并不属于意见证据的范畴关于该问题笔者将在本文 的第二大部分 有关意见证据的边缘性问题辨析中加以阐述 在这里笔者认为所谓意见证据是指证人不是或不完全是依据自身所体 验的事实 而是依据其知识和经验以推理等方式所陈述的其对事实的意见或看 法 例如某证人陈述在案件发生时曾看见一个身材高大留长发着风衣 的人快速跑出仓库估计此人就是罪犯那么估计此人就是罪犯就是意见 性判断不具有证据价值因为他所体验的事实只能使他作出有一个高大长 发着风衣的人跑出仓库的判断不足以作出此人就是罪犯的判断 又如在某珠宝店发生了一起抢劫案附近一条街上的一位证人听到了击碎 玻璃的声音稍后他还看到某人从珠宝店所在地街道跑到这条街上来他背着一 大包珠宝手上正流着血从这里我们显然已经可以推论出这个人就是抢劫犯 通常证人也会说我看到了那个抢劫犯但是当证人这样说的时候它并非 在陈述自己所见的事实因为他并没有看到抢劫抢劫犯只是他自己的一个 推断是意见证据其证言中具有相关性的部分只有他看到和听到的那些情形 但是 不得不承认 事实和意见的区别往往不是泾渭分明的 正如塞耶所言 从某种意义上说所有的证人证言实际上都是意见证据是从现象和心理印象 2 刘国清 刘晶著刑事证据规则实务上海社会科学院出版社2001 年 8 月版第 380 页 3 王进喜著 刑事证人证言论中国人民公安大学出版社2002 年 4 月版第 907 页 3 形成的结论 4 证人证言的形成过程中必然包含判断的因素证人在通过感觉 器官接受了与案件有关的信息之后必然要对其进行辨别和分类作出判断确 定刺激物的意义最后形成概念如果没有这一辨认和判断阶段就不可能存在 人们对事物的抽象理解而形成的印象 作为意见证据排除规则一般原则的基础的 基本假设可以明确地区分事实和意见本身就是一个假命题迈克 尔h 格莱姆教授指出在事实和意见之间进行分明的界定是不可能的在一 定意义上所有关于事实的证言都是证人通过观察客观形象形成的结论 5 证人 就其感知事实所提供的证言总是带有一定的主观色彩 而此种主观色彩在某种程 度上是由他对于所感知事实的意见或立场造成的 例如证人说他看见一个穿黑衣头戴鸭舌帽的老头用菜刀砍死一个戴眼 镜的青年妇女在此证言中凶手穿黑衣头戴鸭舌帽是个老头凶器是菜 刀被害人是一名青年妇女实际上就是对数个事物进行的辨别与判断区分事 实与以该事实为基础所作的推论或价值判断常常是极端困难的有时甚至是不可能 的又如在刑事诉讼中证人在辨认程序中指认出那个人与他在犯罪现场看到的 那个人是同一个人这是个事实陈述但这个事实陈述是包含推论的是证人考虑 到两者身体特征的极其相似性认为他们不可能是不同的两个人如果证人说犯 罪人就是这个人则该指认明显属于意见证据而非事实在这里一般人都体会 得到证人的意思是这个人与我看到的那个人是如此的相像以至于我能够说他 们是同一个人他能够自信地描述他看到的那个人 但 所描述的是否就是犯罪人 这一问题则必须交由裁判者去决定不过在此种情况下证人所表达的推理判 断在实质上传载着证人所感知的事实 对于同一个陈述 辩方律师可能认为是事实 而控方律师则完全有可能坚持认为 是意见事实上对于任何证人陈述都苛刻地以意见证据排除规则加以限制的话 询问就会纠缠于无谓的争议之中审判也不可能顺利进行所以问题的关键不在于 证人的判断是否可作为证据而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值哪 一部分判断具有证据价值现在人们逐渐认识到事实与意见之间的差异实 质上只是程度上差别而已而并非类别的上的差异因为所有的证言都涉及到证人 的判断在类似于上一个例子的案件中应可以允许证人以他自己的方式所用 4 吴丹红著 论英美法上的意见证据载律师世界2003 年第 3 期第 7 页 5 王进喜著 刑事证人证言论中国人民公安大学出版社2002 年 4 月版第 308 页 4 的方式尽管并不必然却常常是最易于理解的方式提出证言而此种方式可以准 确的向事实裁判者传载证人所感知的事实 虽然事实和意见之间进行逻辑上的明确的区分是站不住脚的但是美 国联邦证据规则还是坚持进行了这种区分这种区分的主要目的是促使证人陈述感 观印象而不是个人的推测证言包含的相关的感观印象越多就越有利于事实审 判者进行判断 在英美法的实践中 法院也往往采用常识判断的方法 排除那些明显是意见的证 据至于一般的与事实无异的意见则并不严格排除 2 意见证据排除规则的涵义 对于意见证据排除规则主要有以下几种定义 意见证据除特殊情形外不得采纳为证据 这一规则称意见证据规则 或称意见 证据排除规则 6 马克德蒙特法官曾经在 1 9 6 5年的s h e r r a r d v . j a c o b 一案中指出 7 在我 的理解看来这个一般的规则是应当由法院而不是证人从原始的被观察的事实 中作出推论但是困难在于在事物的性质上不能将它看作是一个严格的硬性 的或牢靠的证据规则因为如果这样它就会为理性的证明设置障碍并因此损及 司法过程 克劳斯教授是这样表述该规则的 8 除非证人就是某个特征事项方面的专家 证人不得就应当由法院考虑的事项给出意见因为这种考虑需要有专家般的专业技 能和知识而且某个事项所依赖的事实可用一种能够同样导致真实性认定的方 式予以陈述而不需要借助于意见的话那么该证人也不得就该事项发表意见 菲普森对此曾非常简要的指出 9 个人的无论是否为证人意见推论或确信 是不能采用来作为实质事实的证明的国外一些教科书也认为该规则是指证人 必须就他们自己的观察而不是他们的推论提供证据 英国学者罗纳德沃克在其著作英国法律制度 中指出 1 0 一般规则是证 人只能就其直接感验的事实作证而不得对不是其直接感验的事实陈述相信与否的 6 谭永多著 刑事证据规则理论与适用人民法院出版社2003 年 1 月版第 65 页 7 何家弘主编 证据法学论坛第二卷中国检察出版社2001 年 1 月版第 62 页 8 何家弘主编 证据法学论坛第二卷中国检察出版社2001 年 1 月版第 62 页 9 何家弘主编 证据法学论坛第二卷中国检察出版社2001 年 1 月版第 63 页 10 刘国清 刘晶著刑事证据规则实务上海社会科学院出版社2001 年 8 月版第 380 页 5 看法这便是排斥意见证据方式的规则该规则的理论根据是从已证事实得出结 论是法庭而非证人的职责 不难看出 人们都认同 在普通法的证据上包含着一个被称为 意见证据排除规 则的排除法则但是该规则的表述却并没有反映出一致性笔者认为菲普森的 界说相对而言更加精确一点因为该定义引导人们注意到这样一个事实即受禁止 的事项是证人运用它所发表的推论的或确信的意见来证明案件事实综上所 谓意见证据排除规则是指证人依据其知识和经验以推理等方式所陈述的其对事 实的意见或看法不得被采纳为证据 二意见证据不可采的原因分析 英美证据法学理论一般认为意见证据不具有可采性主要是基于以下两个方面 的原因 第一就所证明的事实而言证人的意见不具有相关性法庭审理中之所以 需要证人陈述证言是要通过证人对其亲自感知的事实的客观陈述, 一定程度上再现 已经发生过的案件事实而推测意见等并非证人的客观体验而且容易对法官客 观公正地认定事实产生不利的影响如果待证事实属于需要专业知识的事实非专 家证人的意见显然没有任何证明价值如果待证事实属于不需要专业知识的事实 由于事实裁判者同样可以进行判断和推论证人的推论和意见则与待证事实之间不 具有相关性陈朴生指出意见并非证人所体验者故证人之意见与推测在证 据上并无用途且有影响于公正事实之认定如许证人提供意见不特使其供述之 客观的事实中混入与提供证据资料上毫无关系之物且致立法混乱提供偏见或 预测资料之危险有碍于真实之发现 1 1 因此意见证据排除规则有利于防止不具 有可采性的证据进入诉讼 第二阻止证人侵越事实裁判者的权力证人职能与裁判职能的区别是意见证 据不可采的一项重要理论基础英美证据法理论将证人视为一种证据方法其作用 在于将亲自体验的事实如实地提供于法庭 而依据一定的证据材料作出推断或结论 则属于裁判职能应当由陪审团或法官负责在诉讼中尽管事实裁判者有权 根据自己的判断拒绝接受任何意见证据但事实上裁判者很容易被诱以简单地接 受意见证言而不是独立对事实进行推论因此如果允许普通证人提出推论或意见 11 王进喜著 刑事证人证言论中国人民公安大学出版社2002 年 4 月版第 306 页 6 那么或者侵犯陪审团的裁判职能或者因为该普通证人没有作出推断或意见的特 殊技能或经验而误导陪审团陈朴生指出由事实而生推测与意见之判断作用属 于事实之认定作用此项认定作用应由裁判官行之证人系依其证言而提供 可为裁判官认定资料之客观事实仅具有提供机能是认定作用并不属于证人证 言机能之范围如许证人为意见之供述则超过证人之本来机能进而具裁判官之 机能 无异许证人代行裁判官之职能 1 2 当证人把他感知得到的信息告诉事实审理 者之后后者不再需要前者用推理结论给予帮助所取证人的推理结论是浪费时间 因此陪审团或法官最简单的办法是排除这种证据 笔者认为意见证据不具有可采性除了以上两个原因之外还可以从意见证 据的本质属性和心理学两个角度找到将其排除的原因 第一就意见证据的本质属性而言其并不属于证据法上作为证据种类的证人 证言的范畴证据法上的证人证言是指证人向司法机关就自己知道的案件情况所 作的陈述 1 3 这种陈述必须是证人依据对案件事实的亲身体验所作出的客观陈述 一言以蔽之即证人对案件事实的耳闻目睹而依据本文所述意见证据实质上 就是证人对案件事实的推理 分析 判断这种 意见并非案件事实的客观陈述 其掺杂了证人证言所禁止的不法要素即主观要素从本质上讲意见证据超出了 证人证言的范畴不属于可被采纳的证据范围因此英美法才会认为证人的意见 与案件事实不具相关性从而对其加以排除 第二从心理学角度来讲意见证据具有极其不可靠性证人证言的形成要经 过感知记忆和陈述或再现三个阶段在这三个阶段中即使是证人对案件的 客观陈述其证言的真实可靠性都有可能受到很多因素的影响那么意见证据这 种以证人主观判断为主的陈述其真实可靠性就更加为人所质疑 人的感觉是很奇怪很微妙的对同一个东西或同一件事情两个人的感知结 果却又可能大相径庭 1 4 何家弘教授曾举出这样一个例子两位记者在采访之后对 何教授的外貌作出了反差相当强烈的描述一位说何家弘先生的外貌更像一介手 无缚鸡之力的白面书生另一位说法学家教授何家弘手粗脚壮体格强健 站在我面前像一个沧桑的农民何家弘教授自己认为他们的描述都不够准确 12 王进喜著 刑事证人证言论中国人民公安大学出版社2002 年 4 月版第 306 页 13 胡锡庆主编 刑事诉讼法学法律出版社2000 年 9 月版第 199 页 14 何家弘主编 证据学论坛第四卷中国检察出版社2002 年 3 月版第 16 页 7 但是又都或多或少地带有一定的真实性其实笔者的身体虽然称不上强健但 缚鸡 对我来说还是小菜一碟 笔者的相貌虽然有些愧对 白面书生但是与 沧 桑的农民仍有很大差距 1 5 日常生活如此 司法活动亦然 对于同一个案件中的事实 不同证人的描述往往 也有很大的差异换言之证人对于案件事实的描述都有可能存在一定的误差如 果再无限制的允许证人表述自己的推测意见则势必给客观事实的认定带来麻烦 在研究意见证据及其排除规则的时候考察和分析证人证言的形成机理是很有裨益 的 首先 在感知阶段 人们在感知外界事物时会不由自主地根据自己的知识经验和 情感倾向把刺激信号加工为某种确定的概念虽然这种概念可以使人的认识更为深 刻和全面但它是以个人的知识经验为基础的而且要受个人情感倾向的影响所 以他又孕含着认识误差的可能性一位汽车修理工可以根据汽车的形状或者声音知 觉出汽车的种类一个抢劫案的受害人也可以把中等身材的罪犯感知为身材高大的 人善于识别军衔标志的人一看到某一军人佩带的肩章就可以判断出此人的身 份是中校或少校上尉等等而不具备军衔常识的人则分辨不出官阶的高低或 者对军人与警察分辨不清 其次从记忆阶段来分析 大脑在接受感知信号后要对其进行 编码处理组 成暂时的神经联系贮存在大脑皮层的神经元内从这一感知到贮存的过程也可以 称为记忆过程贮存在大脑皮层神经元内的感知信号并非一成不变随着时间的推 移这些信号会淡化模糊化甚至完全消失而且许多因素也会影响人的记忆 效果例如记忆的主动性程度识记后其他认识活动的干扰情况记忆时的心理 状态记忆储存时间的长短等再加上遗传体质训练年龄疾病等因素的影 响不同的人的记忆能力并不完全相同 最后 从表述阶段来看 证人表述的内容是否符合案件事实 要取决于许多方面 的因素例如证人记忆的内容是否准确领会问题的能力和逻辑思维的能力如何 等这些还要由其知识水平文化修养生活经验和心理素质所决定如果证人对 问题的领会有偏差那么其表述也很难准确另外其他一些因素也能够影响表述 的准确性例如表述的动机表述的自觉性表述的准备是否充分表述者的身 15 何家弘主编 证据学论坛第四卷中国检察出版社2002 年 3 月版第 16 页 8 体状况和心理状态询问者的态度和提问方式询问时的环境条件及外界干扰情况 等等 由此可见 证人证言形成过程本身所具有的理解性和选择性在一定程度上制约着 人的感知能力影响着最终的感知结果常言道仁者见仁智者见智一个人往 往只看到其想看到的东西于是有人觉得何家弘教授像个白面书生有人觉得 何家弘教授像个沧桑的农民 且不说有些证人会故意提供伪证就是那些诚实的证人也会在感知记忆陈 述等阶段受各种主客观因素的影响而提供不完全属实甚至完全不属实的证言因 此意见证据排除规则的任务就是引导证人竭尽所能的作事实性陈述最大限度的 减少证人的主观因素对案件事实认定的不良影响这也正是各国为何对普通证人的 意见加以排除的一个重要原因当然专家证人由于其知识水平文化修养等方面 的缘故而另当别论 三意见证据排除规则的特征 通过上述分析笔者认定意见证据排除规则主要有以下特点 第一 该规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的 但其不是出于积极的角 度而是出于消极的角度乔恩r 华尔兹指出大多数证据规则都是关于什么应 被接受为证据的问题即可采性问题 1 6 可采性也称证据能力是对诉讼过程中 当事人双方提出的证据何者可作为认定案件事实之依据的一种判断意见规则作为 一种证据排除规则在对证人证言可采性予以规定时并不是从积极的角度进行操 作的即立法不是规定什么样的证人证言可以采纳为证据原因在于这样将有可能 产生重蹈法定证据的覆辙的危险因而各国立法基本上是从消极的角度对证人证言 的可采性加以规定就意见规则而言即其将证人所形成的意见得出的推论或者 持有的确信不能被采纳为证据作为一般原则性的规定而专家意见可被采纳的规定 只能被列为例外情形 第二 该规则体现为对于案件不具有相关性的证据的剔除 被纳入诉讼程序最终 据以认定案件事实的证据必须与案件有关联即证据的可采性应以相关性为前提 但如前文所述证人所形成的意见得出的推论或者持有的确信与待证事实之间 16 美乔恩 r华尔兹著刑事证据大全何家弘等译中国人民公安大学出版社1993 年 3 月版 第 10 页 9 并不具有相关性从而不具有立证价值其完全有可能导致不公正的偏见混淆争 议或误导陪审团因此意见证据排除规则的任务则体现为将这些不具有证据相关 性的证人意见陈述予以剔除 第三 该规则在运用上具有消极性 被动性 意见证据排除规则基本上并不能自 动主动的产生作用它只是约束当事人和法院不要提供收集运用那些违反该 规则的证据当然这种约束在两大法系上表现有所不同大陆法系国家的法律虽 然也要求证人根据自己所了解的事实提供证言但允许证人根据其体验的事实做一 些必要的分析判断和推测因此其对证人作证的限定不如英美法系国家那么严 格就规则约束的时间而言英美法系更加强调在提交裁判者之前即要对证人证言 审查判断其目的是防止裁判者接触不适当的意见证据从而影响审判的公正而 大陆法系则强调裁判者对证人证言的审查判断其目的是防止裁判者在评判过程中 将未经质证查实的相关证据作为认定事实的根据 尽管意见证据排除规则与传闻证据排除规则都是以证人证言作为调整对象 但二 者调整的重点各不相同 传闻规则实质上是对证人提供证言的形式提出了具体要求 即亲身感知案件事实的人必须当庭提供证言而意见证据规则却是对证人作证内容 的限定即无论证人以何种形式提供证言证人作证的范围一般应限于所感知的事 实不得进行推论但是两者也不全是截然可分的有的时候甚至是混和出现 例如乙是丙和丁汽车相撞事件的目击者证人甲在法庭上转述了乙所见的事实 并指出该事件是由丁的驾驶过失造成的甲的证言显然违反了传闻规则因为目睹 事实发生的乙没能出庭作证它同时违反了意见规则因为甲对案件发表了推论性 的意见在英国著名的莱特案w r i g h t v . d o e d . t a t h a m 即是这样的例子在该案 中争议的问题是已故的立遗嘱人马斯登m a r s d e n 是否心智健全那些主张他立 遗嘱是心智健全的人提出了三封熟人写给他的信件这些信的作者都已经死亡为 证据并主张法庭应采纳这些文件理由是1 因为写信的人关心商业事务这可 以表明写信者认为收信人士心智健全者2 因为在信中马斯登先生的行为表明他心 智健全但是这些证据被法院所不采因为它不仅违背了传闻规则写信者不能被 交叉询问而且也有违意见规则上述理由也是根据以往的观察所得出的结论 而已 1 7 17 吴丹红著 论英美法上的意见证据载律师世界2003 年第 3 期第 8 页 10 二有关意见证据的边缘性问题辨析 在英美法系根据意见证据排除规则在提供证言时证人一般不得依据其 观察的事实进行推断或表达自己的意见但随着诉讼的发展司法实践中的新情 况层出不穷许多证人基于观察事实所作的意见陈述仍为法院所采纳为证据 国外将此情形称为意见证据排除规则适用的例外情形 1 8 其认为 依据证人 的身份不同意见证据排除规则的例外可以分为两类第一有关普通证人的例 外 即作为表述曾经亲身感知的事实的方式一个非专家证人可以就那些不需要 任何特殊的专业知识的事实陈述其意见第二有关专家证人的例外即一个具 有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意 见笔者认为被列为普通证人意见证据适用例外的证据在我国其实并不属于 意见证据范畴其只是类似于意见证据因此仍可作为证人证言被采纳至于专 家证言由于我国目前尚无专家证人这一证人类型因此其意见从本质上 讲不可视为证人的意见证据便谈不上意见证据排除规则适用的例外关 于这些证据所涉及的问题笔者认为称之为意见证据的边缘性问题更为恰 当在此笔者将对其加以介绍 一普通证人意见证据的界定问题 在英美证据法中所谓普通证人是与专家证人相对的一种证人类型一般是 指亲身体验了案件事实而非依靠特定的技能提供证言的人又称之为外行证 人此类证人所提供的意见证据一般不具有可采性证人作证的一般原则是证 人必须以口头方式出庭作证而且必须陈述自己经历的事实普通证人如果不是 就其所知道的事实提供证言而是陈述意见推论或者结论的话就违反了意见 证据排除规则 但是如果普通证人的推断性的陈述是合理的建立于证人的感觉 之上的或者对于清楚地理解该证人证言或争议中的事实有益那么该证据也 具有可采性这种情形被视为普通证人意见证据适用的例外情形这意味着 他们认为这些证据仍属意见证据范畴 但笔者认为这些证据既然是合理的建立于证人的感觉之上的那么 18 宋英辉 吴宏耀著意见规则外国证据规则系列之四载人民检察2001 年第 7 期第 61 页 11 即使他们为证人用推断形式所表述出来其仍是证人对案件事实的感知实质上 仍应视为证据法上证人证言 已经不属于意见证据范畴 我国也有学者认为完 全排斥任何分析 判断因素的证人证言也是不可能的因为人们对事物的陈述不 过从形式上是一系列概念上的逻辑排列 而客观事物特征及内容的概念排列顺序 是否正确 得当本身需要推理和判断因而证人能否对客观事物进行能动性的概 念排列实际上就是证人能否正确表达意志的体现因此不能也不可能拒 绝所有包含在证人证言中的推理判断但必须明白法律所能允许的只能是构 成陈述事实有机组成部分的推理和判断 或者说推理和判断已经作为事实的必 要陈述方法对此笔者表示完全赞同这些作为事实的必要陈述方法的 推理和判断就应当视为证人证言不应再作为意见证据适用的例外情形 对待 同时台湾学者陈朴生在论及我国台湾地区刑事诉讼法的意见证据排除规则 时也曾指出惟证人所提供之意见或推测之事项有与其体验事实毫无关系者 有与其体验事实相混合者有其体验之事实通常含有推测要素者证人所提供之 意见或推测与其所体验之事实毫无关系者固不应认其有证据能力如证人 于车祸发生时并未在场仅事后经现场竟称认为被害人并非穿越轨道而被 碾死系出诸推测之语气又未说明其依据倘证人依其体验事实所提供意见或 推测之事项与体验事实既难划分且必混合始得发现其真相或其所体验之事 实本含有推测要素者如证人经询以你看见被告时是否酒醉据答 我看见他手持酒瓶走路颠颠倒倒有酒醉样子既非单纯意见或推测之 词且非可替代者第 1 6 0 条仅消极的就证人之个人意见或推测之词之证据能力 设其排斥规定 虽非如日本刑事诉讼法第 1 5 6 条设其积极规定但其意见或推测 之词既与其体验事实不可分离且依此体验事实而为推测仍属证言之一部 并非个人之意见或推测之词自不再该条限制之列仍应认其有证据能力 1 9 那么这些看似意见证据却又属于证人证言的推理和判断具体有哪 些情形呢对此学者们意见很不相同各国的判例也不尽一致在英美国家 意见证言的例外情形大多数涉及外行证人的速记证言这种速记证言几 乎不可能以其他方式表达当然在我国这种速记证言完全可视为证人证 19 王进喜著 刑事证人证言论中国人民公安大学出版社2002 年 4 月版第 309 页 12 言加以采纳例如 1 尝和闻的问题闻起来像火药 2 另一个人的感情他看上去非常神经质 3 车辆的速度他开得非常非常快 4 声音的认定我熟悉克莱德布什马特的声音已经 1 5 年了在任何 地方我都能分辨出他的声音电话里是布什马特的声音 5 证人自己的意图到哪里去我打算过马路 6 笔迹的认定那是我妻子的签名 7 另一种不正常的行动他像一个疯子 8 酒类饮料那个人喝醉了酒2 0 根据台湾学者的归纳主要有如下几类 2 1 1 同时察觉的事实f a c t s s i m u l t a n e o u s