（法学专业论文）独立董事制度研究.pdf

1 前 言 独立董事制度是英美公司治理模式 一元制模式的特色制度其在制衡控股股 东防止内部人控制权利滥用保护全体股东合法权益维护公司利益完善公司治理 方面卓有成效2 0 0 1 年 8 月 2 2 日中国证券监督管理委员会颁布关于在上市公司建立 独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) 在上市公司引入独立董事制度成为 人们关注的一个热点问题 独立董事是法学和经济学共同关注的问题学术界对独立董事展开了热烈的探讨 但学界和实务界对独立董事制度的研究 多集中于独立董事的作用 功能 引进必要性 独立董事的具体制度设计等这些研究开拓了对公司监督制度研究的视野加深了对独 立董事制度的理解但由于对独立董事的研究尚处于初步阶段对独立董事制度存在的 价值还存在争议缺乏对独立董事制度的基本问题和重要问题的深入研究目前的研究 存在许多不足1 系统研究独立董事制度的文章不是很多理论深度尤显欠缺2 从 目前关于独立董事的文章来看缺乏从法律角度研究独立董事对独立董事的法律地位 权利义务和责任的研究几乎处于空白3 对独立董事的独立性独立董事与监 事会的关系协调缺乏研究 总之学术界对独立董事的独立性独立董事的权利义务和责任独立董事与监 事会关系的理论研究还不够深入笔者认为这三者在独立董事制度中具有的重要地位 本文也拟以此作为重点对独立董事制度作一些理论探讨 独立董事贵在独立独立性是独立董事的灵魂和精髓是独立董事制度的基石没 有独立性独立董事就没有存在的价值和必要独立董事的权利义务和责任是独立董 事法律地位的主要内容和集中表现是独立董事制度的重要内容由于我国上市公司治 理模式是二元制模式 1 由股东大会选举董事和监事组成董事会和监事会董事会是公 司经营决策和业务执行机关监事会是公司监督机关在我国上市公司这种内部机关构 造下引进独立董事制度必然涉及到独立董事和监事会关系的协调问题这是我国上市 公司独立董事制度设计必须解决的重要问题因此可以说独立董事的独立性独立董 事的权利义务和责任以及独立董事与监事会的关系协调是构建独立董事法律制度的重 要内容 同时独立董事的独立性独立董事的权利义务和责任独立董事与监事会的关 系协调具有内在的紧密的逻辑联系独立性是独立董事的本质特征它决定了独立董事 与公司利益相关者的关系独立董事的独立性贯穿于体现于独立董事制度始终是独 立董事制度的核心独立董事的权利义务和责任是独立董事法律地位的基本内容它是 1 关于我国上市公司治理模式是二元制尚存争议有学者认为我国公司机关体系( 治理模式) 既不同 于二元制也不同于一元制详见刘俊海股份有限公司股东权的保护法律出版社1 9 9 7年版 第 2 0 8 页 2 由独立董事的独立性决定的是独立董事独立性的价值体现也正是在独立董事的独立 性及独立董事法律地位进行研究的基础上对独立董事与监事会的功能冲突予以协调 进一步对独立董事的功能进行准确定位对正确处理我国上市公司独立董事与监事会的 关系具有重要意义鉴于独立董事的独立性独立董事的权利义务和责任独立董事与 监事会的关系协调在独立董事制度中的重要性和三者的内在联系笔者选择独立董事的 独立性独立董事的权利义务和责任以及独立董事与监事会的关系协调进行研究以 为完善我国上市公司独立董事的法律制度略尽绵薄之力 在本文的写作过程中主要运用了比较分析的方法和理论联系实际的方法一方面 期望从国外成熟的独立董事制度与实践中获得有益的启示 另一方面通过对 指导意见 相关规定的分析力图将法律制度的完善与本国的实际紧密相联 3 第一章 独立董事的独立性 独 立 董 事 作 为 舶 来 品在 英 文 里 的 对 应 词 是i n d e p e n d e n t d i r e c t o r i n d e p e n d e n t 在英语里的解释是指未受有关人的影响的 无偏见的 2 在汉语中独 立一词具有不依靠他人脱离不隶属于等含义由此我们可 以说独立描述的是相关事物之间的关系状态对独立董事而言独立性就是指独立 董事与相关人之间关系处于相对独立的状态独立董事的相关人包括公司股东经营 者董事债权人职工及其他公司利益相关者 独立董事具有独立性客观性公正性专家性兼职性等特征其中独立性最重 要首先独立性是独立董事的本质特征包容了独立董事的首要内涵而其他特征只 能描述独立董事的某一方面独立性体现了独立董事与其他种类董事的本质区别可以 说没有独立性独立董事就失去了存在的价值和意义另一方面独立性是独立董事 的应有之义换言之只要是独立董事就应该具有独立性同时只有独立董事的独 立性才会使独立董事处于客观公正的立场维护公司利益和股东利益因此可以说 独立性是独立董事的灵魂和精髓其次独立性也是独立董事制度的基石独立董事的 制度设计制度安排都是以独立性为核心围绕独立性而展开没有对独立董事的独立 性进行深入研究对独立董事制度的作用设计和构建的研究将是无源之水 第一节 独立性的确立基于独立董事与外部董事非执行董事关系的历 史考察 一般认为外部董事等同于非执行董事 3 是指不在公司高级管理层任职的成员 与之相对应的是内部董事( 或称执行董事即在公司高级管理层任职的成员) 我国证券 监管机关将独立董事则定义为不在公司担任除董事外的其它职务并与其所受聘的上市 公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事 4 由此可见 独立 董事具有比外部董事非执行董事更为严格的和独立的任职标准可称之为独立的外部 董事或独立的非执行董事 5 外部董事产生于 2 0 世纪初期的美国1 9 3 0 年美国证券交易委员会( s e c u r i t i e s a n d 2 见霍恩比(a s homby) 李北达编泽牛津高阶英汉双解词典商务印书馆1997 年版第 756 页 3 目前在正式的法律 规则中已很少使用外部董事这一说法即使使用外部董事的说法也是从学理 研究的角度上来使用对于外部董事与非执行董事有一种说法认为非执行董事是英国和英联邦 国家对外部董事的称渭参见罗培新毛玲玲论独立董事制度证券市场导报2001 年 2 月 号 4 见 指导意见第 1 条第 1 项 5 指导意见的“独立的外部董事“规定也体现了这一点 4 e x c h a n g e c o m m i s s i o n ) 已建议在公开发行公司中采用外部董事制度 6 1 9 4 0 年的美国 投 资公司法明确规定投资公司的董事会成员中应有不少于 4 0 的独立人士 7 最初的 外部董事基本上都是公司的创业者当他们功成名就从公司生产经营的第一线上退下来 后参加到公司董事会之中这是公司对公司创业者的一种肯定和尊重的做法例如 通用汽车公司很多年都保持着把其开创者放在董事会中的做法莫特( c h a r l e s m o t t ) 在 董事会任职近 6 0年阿尔弗雷德斯隆( a l f r e d s l o a n ) 在 1 9 9 3年开始掌管通用在 6 0 年代中期仍是董事另据斯坦利万斯( s t a n l e y v a n c e ) 的调查在 1 9 5 0 年美国有超过 6 0 的大企业在其董事会中内部董事占绝大多数在以后这个比例仍达到 5 0而 且在这一时期外部董事大多是企业的前任雇员与现代意义上的独立董事的要求还相 差很远 8 另外在年龄或外部董事参与企业运行方面都缺乏一套制度宋约束因此 事实证明外部董事在董事会中的价值是很不安全的甚至完全没有 9 独立董事制度真正兴起并构成美国公司治理的特色则是在 2 0 世纪 7 0 年代尤其是 水门事件后随着对尼克松时代的不当行为调查的深入一些大公司的董事被卷入 到行贿等丑闻中公众对公司的经营层产生极大的不信任要求改革公司机构法院在 其后的股东诉讼中 判决有关公司改变董事成员结构 大部分董事成员应由外部人担任 1 0 1 9 7 7年经美国证监会批准纽约证券交易所在上市条件中规定上市公司在不迟于 1 9 7 8 年 6 月 3 0 日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会这些独立于 管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系 1 1 1 9 9 4年美国 法学所( a l i ) 提出的公司治理原则的最终稿中规定任何股东人数超过 2 0 0 0 名资 产额达 1 亿美元以上的公司董事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有 重大利害关系以及公司必须设立独立的审计委员会 1 2 由此看来外部董事的产生时间最早独立董事是从外部董事演变而来的这是制 度在发展中人们对制度做出的合乎人们利益需要的理性选择在公司治理的初期强 调董事的外部性即不是公司内部的经营管理人员外部董事就能有效发挥其作用因 为在 5 0年代以前美国外部董事的权能主要限于参与董事会议为公司事务提供咨询 和建议性质上近于公司的顾问并不负责公司业务执行或监督当时外部董事的正 职一般是其他大公司的专职董事或高级职员从而也很少有时间顾及其现职之外的外 6 陈文河 上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究自 wwwtsecomtw 7 见美国 投资公司法第 10(a)条 8 李占猛 杨宏伟(美国独立董事制度研究)国外财经2000 年第 4 朋 9 自李占莫猛 杨宏伟美国独立董事制度研究国外财经2000 年第 4 朋 10 转引自闫海 陈亮独立董事制度研究(法学论坛)2001 年第 4 期(美)罗伯特c克拉克 胡平译公司法则工商出版社1999 年版第 79 页(美)玛格丽特m布莱尔张荣刚译 所有权与控制一面向 21 世纪的公司治理探索中国社会科学出版社 1999 年版第 64 页 11 见 nyse,listed company manual, 第 3.03 段 12 张开平 英美公司董事法律制度研究法律出版社1998 年版第 145 页 5 部董事工作通常他们对其所担任外部董事公司之业务并不精通而且美国的反垄断法 也明确禁止同类业务公司之间董事互相兼任故此时外部董事对公司情况的了解主要是 透过高级职员或专职董事的报告事实上也很难对兼职公司的业务执行作有效的监督 但是随着股东会功能形式化及董事会实际功能与法律所授予的权力脱节公司的业务监 督问题日益受到投资者司法界及社会大众的注意 1 3 此时仅要求董事的外部性已远 远不够还必须要求董事具有独立性即要求董事既不是公司内部的经营管理人员又 不是与公司有任何利益关系的人董事具有独立性才能超脱公正客观地行使对公司业 务的监督权而且独立性带有价值判断性 1 4 有利于独立董事的独立判断和监 督权的行使至此独立董事的独立性以确立 第二节 独立性的法律界定 一影响独立性的因素 一般认为影响董事独立性的因素有以下 7个方面 1 5 一是最高经营者或前最高经 营者留任董事前者无异于既当运动员又当裁判后者则可能其余威尚存其他董事 对其以前的提携感恩戴德二是经营者把持题名权董事当选之后当然是更多地效忠于 经营者而不是行使其独立判断三是丰厚的董事酬劳担任独立董事不费事不费时 所获酬劳过于丰厚 而且早涝保收 董事可能就对经营者感恩戴德 丧失其独立判断力 四是交叉担任董事其结果是相互信任相互支持而不是相互监督五是亲属关系 如果董事与公司经营者之间具有亲属关系 其独立判断力无疑大打折扣 六是业务关系 如公司的主要客户或供应商律师金融顾问等因其与公司的利害关系可能影响其独 立判断力七是行政管理方面的隶属关系如果董事对该公司具有管理权或监督权其 独立性也将大打折扣 剖析影响独立性的这七个因素第一个因素和第四至七个因素可以通过对董事独立 性的界定加以排除第二个因素和第三个因素通过独立董事的具体制度设计加以克服 独立董事的任免是独立性的程序保障独立董事的薪酬是独立性的激励机制这实质上 是独立董事独立性的制度保障 二独立性的界定及其比较研究 英美国家早期对独立性条件的规定很宽松纽约证券交易所最早认定的独立董事 只是排出了公司高层经营者职工和其他附属人员几乎所有非执行董事都可以成为独 立董事包括高层经营者的亲属公司顾问交叉董事退休执行董事等然而非执行 13 陈文河 上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究来自 wwwtsecorntv 14 参见何美欢 公众公司及股权证券北京大学出版社1999 年版第 515 页 15 朱义坤 公司治理论广东人民出版社1999 年版第 487-490 页转引自朱羿锟陈一勤 我国股份公司独立董事制度探索财贸经济2001 年第 1 期 6 董事中有大量的灰色董事即与公司或其高层经营者之间有亲属关系或业务关系9 0 年代以来独立性的界定比较严格 1 6 不但将为公司提供法律和金融咨询服务的律师 金融顾问前总裁向公司提供贷款的公司的高层经营者排出于独立董事之外而且把 只是具有间接利益冲突关系的灰色董事也排除在外如接受公司重大捐助的大学基金 会等非盈利机构的雇员附属于公司大供应商或客户的人士与公司或附属机构或其最 高经营者具有个人服务合同关系的人士这些限制条件无疑使独立董事的独立性更为严 格使独立董事趋于真正独立 目前世界上许多国家都引进了独立董事制度他们对独立性条件的规定各不相同 如全美公司董事联合会将独立性定义为他不是该公司或其他任何一家子公司的雇员 并非公司任何雇员的亲戚不向公司提供任何服务未受雇于向该公司提供主要服务的 任何企业除董事劳务费外不从公司获取任何报酬 1 7 美国纽约证券交易所即将独立 董事的独立性界定为与公司没有重要关系并规定一个董事如到年度股东大会召开日具 备下列事项之一应被认定与公司存在重要关系( 1 ) 他是公司雇员或在此前两年内曾 是公司的雇员( 2 ) 他是此前两年内在公司内曾担任过高级管理人员的某一个直系亲属 ( 3 ) 他在此前的两个财务年度内曾因商业关系向公司支付过或收到过超过 2 0 万美元的 金额或者他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而拥有投票权而该公司 曾在此前两个财务年度内向该公司支付或收到过一定的金额并且该金额乘以他所拥有 的股权比例后其值超过 2 0 万美元( 4 ) 他是某一商业机构的重要管理人员而该商业机 构曾因商业关系向公司支付或从公司收到该机构年度总收入的 5 金额的款项或超过 2 0万美元金额的款项( 5 ) 他与过去两年内曾担任过公司法律顾问的法律机构具有职业 关系全美公司董事联合会排除了雇员及亲属公司的顾问方及雇员担任独立董事而 纽约证券交易所排除了公司现任雇员曾任雇员及亲属公司客户及公司客户的股东 经营管理者公司顾问方的雇员很显然全美公司董事联合会对独立性的界定条件比 纽约证券交易所的界定条件要宽松 经过比较分析我们发现由于各机构和组织对独立性程度的要求的不同对独立 性的界定也存在差异但这种差异的存在并不能掩盖独立性界定的一个共同规律那就 是独立性的界定总是以独立董事与公司利益相关者的关系为切入点只不过确定独立 关系的范围不同而已而且都是以对影响独立董事独立性因素的抑制为基本点只不 过抑制的程度不同而已尽管各机构或组织对独立性的具体规定不同但综合起来都 要求独立董事具有以下四个方面的特性 1 8 16 如发起及立全球公司治理网络的美国加州公职人员退休基金对独立性的界定非常严格 详见胡汝 银独立董事制皮足股份制的一个创新一怎样看待独立董事制度北京日报2001 年 2 月 5 日 17 粱能主编 公司治理结构中国的实践与美国的经验中国人民大学出版社2000 年版第 200 页 18 参见 经济研究参考2001 年第 42 期来自 7 一是独立的财产是指独立董事的财产或权益应当独立于公司或公司的股东例如 英国的海尔梅斯养老基金管理公司强调独立董事不存在与公司或管理人员有其他重大 的会妨碍其对股东忠诚的财务关系或个人关系 二是独立的人格是指独立董事对公司的重大事项有客观独立的判断能力并拥有 足以支持这种判断能力的基本知识( 例如财务知识) 如美国全国证券交易商协会规定 独立董事意味着该人不是该公司或其附属机构的官员或雇员也不存在董事会认为可能 影响其独立判断的某种关系 三是独立的业务是指独立董事个人独立董事任职的公司或与独立董事存在业务 关系的公司等与公司的业务之间不存在关联和利益冲突如美国加州公职人员退休基金 在其拟定的美国公司治理原则规定独立董事必须在过去 5 年中未曾以高级管理人 员的身份受雇于该公司不是该公司顾问或高级管理层的成员且与该公司的顾问公司 不存在关联关系与该公司的客户与供应商不存在关联关系与接受该公司捐赠的非盈 利实体不存在利害关系在过去 5 年中与该公司不存在根据证券交易委员会要求应当 披露的业务关系 四是独立的利益是指独立董事不代表任何和公司有利益关系的组织不从公司获 得除董事费以外的收入如英国的海尔梅斯养老基金管理公司强调独立董事不代表大股 东或其他单个利益团体无利益冲突交叉担任董事 对照独立董事独立性的影响因素和独立董事应具备的这四个特性实质上都是围绕 独立董事与公司的利益相者之间的关系即股权关系业务关系职务关系亲属关系 等足以影响独立性的关系换言之股权关系职务关系业务关系及其亲属关系等是 否影响独立董事独立性 独立董事独立性的界定不仅在界定条件上具有一致性而且在界定方法上也具有共 同性概括起来有以下三种界定方法 1 9 一是概括式界定法如英国伦敦证券交易所将独立性界定为独立于公司经营没 有会实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系这种界定方法优点在于简 洁稳定性强缺点在于过于简单抽象不利于实践中的操作 二是列举式界定法如美国证券交易所对独立性的界定就采用的这种方法这种界 定方法有利于实践中的操作但一旦实践中出现列举之外的情形这种界定方法就暴露 出起不足不能穷尽所有的情形尤其将来可能出现的情形 三是概括式和列举式相结合的界定方法 如加拿大多伦多证券交易所界定独立性就 是如此( 1 ) 独立于公司经营者除了持股关系外没有可能被合理的认为会实质性影 响其为公司最佳利益行事能力的任何利益或其他关系( 2 ) 向该公司提供法律和金融咨 询服务的律师金融顾问前总裁向该公司提供贷款的公司高层经营者均不是独立董 19 朱羿锟 陈一勤我国股份公司独立董事制度探索财贸经济2001 年第 1 期 8 事这种界定方法吸取了概括式和列举式两种界定方法的优点又克服了两者的不足 值得借鉴 第三节 独立性的相对性分析 学术界在独立董事的独立性问题上一直存在较大争议争议的焦点是独立董事的独 立性是否存在? 在美国有学者认为独立董事并不真正独立他们仅是橡皮图章而 已如美国公司法学者罗伯特c 克拉克( r o b e r t c c l a r k ) 指出立董事并不独立 他们缺乏股东利益最大化而行动的充分激励董事受时间信和预算拨款的限制要使 独立董事获得真正的能力对内部人提交的关联交易做出判断其费用相当大对公司 来说却又常常无效率 2 0 在我国也有学者认为独立董事独立性不存在认为独立董事只 是人情董事花瓶董事 2 1 分析独立性不存在的观点就会发现他们之所以认为独立性不存在实质在于他们 认为独立董事的独立性是绝对的笔者认为独立董事的独立性是相对的具体分析如 下 ( 一) 独立董事具有独立性是相对于内部董事而言在我国上市公司股权结构高度 集中的情况下内部董事往往是公司大股东或控制性股东的代言人据一项对 1 9 9 7 年 6 月至 1 9 9 9 年 5 月期间发行上市的 2 2 2 家上市公司的调查分析有 1 2 0 家上市公司 的大股东持股比例超过 5 0有 6 7 家上市公司的大股东持股比例超过三分之二并且 约 6 7 的上司公司董事会已被公司大股东控制 2 2 而独立董事一般不持股即使持股 比例非常小因此独立董事相对于内部董事来说它是独立的从这一点看来独立 董事的独立性是相对的 而不是绝对的 即独立董事的独立性是相对于内部董事而言的 ( 二) 从独立董事的独立对象来看独立董事的独立性也是相对的如在美国独立 董事相对于经营管理层而言独立董事是独立的即独立董事独立于公司经营管理层 因为美国独立董事的产生主要是为了制衡高度分散股权结构下的内部人控制( i n s i d e c o n t r o l )经营管理层的控制 2 3 而我国上市公司独立董事相对于公司经营管理层和 公司大股东或控制性股东而言它是独立的即独立董事独立于公司大股东或执行股东 和公司经营管理层 我国上市公司引进独立董事制度也是为了制衡上市公司的内部人控制 2 4 我国上市 20 (美)罗伯特 c克拉克公司法则工商出版社1999 年版 21 参见刘中文 上市公司独立董事存在的问题与对策经济纵横2001 年第 9 期 22 李东明 邓世强上市公司董事会结构职能的实证研究来自(wwwssecomcn) 23 参见青木昌彦 转轨经济中的公司治理结构中国经济出版社 1995 年 按照青木昌彦的观点 内部人控制是指在现代公司所有权与控制权两权分离的条件下企业经理人员事实上或依法掌握了 公司的控制权他们的利益在公司的战略决策中得到充分体现 24 参见 我国独立董事的功能定位分析来自 9 公司国有股股份所占比重过大而且股权结构高度集中容易产生内部人控制但这种内 部人控制不同于美国公司内部人控制我国上市公司的内部人控制包括两种一是大股 东或控制性股东的控制 2 5 第一股东持股比例过高 他们不仅可以影响股东大会的决议 而且可以通过选自己人进入董事会为其既得利益服务虽然大股东承担了公司的 较大风险就必然希望通过进入董事会将公司的经营活动置于自己的控制之下但大股 东在维护自己的利益的同时就很可能损害其他中小股东的利益而且股权流动性低中 小股东不能用脚投票的方式对公司经营管理人员的监督二是公司经营管理层的控 制目前我国国有上市公司国有股权占绝对控股地位国有股权的有效持有主体严重缺 位致使国有产权虚置从而容易衍生经营者道德风险( m o r a l h a z a r d ) 2 6 产生内部人 控制因此在我国上市公司中独立董事应该独立于公司大股东或控制性股东和公司经 营者 2 7 所谓独立于大股东或控制性股东是指独立董事应成为中小股东利益的捍卫者就 如经济学家钟朋荣所言大股东不仅拥有控股地位更重要的是他们拥有信息优势 拥有公司重大决策和实务的操纵权这就为他们进行不正当交易创造了条件从而影响 到广大中小股东的收益为使中小股东的利益在公司决策中得到保证一个重要措施就 是让独立董事进董事会 并让独立董事真正成为广大中小股东利益的代表 2 8 这与 指 导意见关于独立董事尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害的规定有异曲同工 之妙所谓独立于经营者是指独立董事成为公司股东职工等除了经营者之外的所 有相关人利益的捍卫者也如经济学家钟朋荣所言经营者作为企业经营活动的操作 者和企业的管理者其最大优势是拥有操作权并拥有信息优势经营者有可能利 用其信息优势和操作权对上损害所有者利益对下损害职工利益以获取自己的最大 利益这时需要独立董事维护广大股东的利益 2 9 ( 三) 有学者认为独立董事的薪酬会影响独立董事的相对独立性 3 0 笔者认为独立 董事过高的薪酬会影响独立董事的独立性及其相对性但适度的薪酬是激励独立董事的 重要因素因此对于独立董事的薪酬关键在于掌握好独立董事薪酬的适度以 发挥独立董事薪酬制度的积极作用使独立董事具有独立的利益薪酬的适度实质 25 参见孙强 王忠(中国上市公司股权结构分析)云南财贸学院学报经济管理版2001 年 9 月第 15 卷第 3 期 26 道德危险的最初含义指的是 一个人因为参加保险而降低了他防止风的努力程度在经济学中道 德危险指的是由于信息的不对称和监督的不完全代理人所付出的努力小于他得到的报酬 27 我国著名经济学家钟朋荣也认为独立董事应独立于公司大股东和公司经营者 详见钟朋荣探 究独立董事的“独立性”经济日报2001 年 6 月 1 日 28 钟朋荣 (探究独立董事的“独立性”)经济日报2001 年 6 月 1 日 29 钟朋荣 探究独立董事的“独立性”经济日报2001 年 6 月 1 日 30 罗培新 毛玲玲论独立董事制度证券市场导报2001 年 2 月 1 0 是指独立董事薪酬制度的具体构建设计在下文予以探讨此不赘及 第四节 对指导意见相关规定的反思和完善 一指导意见中独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务并与其所 受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事并规 定下列人员不得担任独立董事1 在上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属 主要社会关系( 直系亲属是指配偶父母子女等主要社会关系是指兄弟姐妹岳父 母儿媳女婿兄弟姐妹的配偶配偶的兄弟姐妹等) 2 直接或间接持有上市公司已 发行股份 1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人及其直系亲属 3 在直接或间 接持有上市公司已发行股份 5 以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的 人员及其直系亲属4 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员5 为上市公司 或其附属企业提供财务法律咨询等服务的人员6 公司章程规定的其他人员7 中国证监会认定的其他人员 指导意见在界定方法上非常科学采用的是概括式与列举式相结合的方法在 对董事独立性的界定上充分考虑了影响独立性的因素对董事独立性进行了全方位的 界定具体分析如下第一个因素不仅排除了亲属关系而且做出了比一般更为严格的 规定排除了主要社会关系并对亲属关系和主要社会关系进行了具体的列举有利于 实践中的操作 第二至第四个因素限制股东成为独立董事 第五个因素排除了业务关系 第六个和第七个因素做了灵活的开放式规定授权公司章程可以自主规定并明确证监 会享有认定权利但指导意见的规定仍有以下不完善之处 指导意见限制股东担任独立董事具体限定为持股比例不能超过 1 或上市公 司前十名股东这里就引出争论比较大的一个问题即独立董事能不能持股? 许多人认 为独立董事与非独立董事的根本区别就在于是否在公司持股 3 1 换个说法也就是股 东能不能担任独立董事股权关系能否影响独立董事的独立性 1 一般认为独立董事与公司存在业务关系职务关系和亲属关系会影响其 独立性股权关系是否会影响董事独立性不同的国家根据各自的国情做出不同的制度 安排归纳起来有三种模式 第一种是股权主义模式即不限制股东成为独立董事例如美国证券交易委员会 ( s e c ) 将独立董事界定为与公司没有重要关系的人并规定一个董事如到年度股东大会 召开日具备下列事项之一应被认定与公司存在重要关系( 1 ) 他是公司雇员或在此前 两年内曾是公司的雇员( 2 ) 他是此前两年内在公司内曾担任过高级管理人员的某一个 直系亲属( 3 ) 他在此前的两个财务年度内曾因商业关系向公司支付过或收到过超过 2 0 万美元的金额 或者 他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而拥有投票权 31 钟朋荣 探究独立董事的独立性经济日报2001 年 6 月 1 日 1 1 而该公司曾在此前两个财务年度内向该公司支付或收到过一定的金额并且该金额乘以 他所拥有的股权比例后其值超过 2 0 万美元( 4 ) 他是某一商业机构的重要管理人员而 该商业机构曾因商业关系向公司支付或从公司收到该机构年度总收入的 5 金额的款 项或超过 2 0 万美元金额的款项( 5 ) 他与过去两年内曾担任过公司法律顾问的法律机 构具有职业关系由此可见美国证券交易委员会没有限制股东担任独立董事美国采 用股权主义模式界定董事独立性是由其公司治理模式和股权结构决定的美国公司治 理模式以股东利益最大化为其特色公司股权极其分散因此在美国独立董事独立 是指独立于公司经营管理层由股东担任独立董事更能达到独立董事制度的目的 第二种是股东限制模式即限制股东成为独立董事的权利限制标准是股东的持股 比例如香港联交所证券上市规则在评估非执行董事的独立性时就考虑董事持股 这一因素即规定持有占发行人已发行股本总额不足 1 的股权通常不会妨碍其独立 性但如果该董事由关联人士以续赠形式或其他财务资助方式收取公司股份即趋向显 示其非独立性香港联交所并不完全限制股东担任独立董事只不过对独立董事在担任 时及将来的持股比例作了限制香港采取这种模式也是有其客观原因的香港上市公司 股权结构比较集中尤其是一些家族上市公司有家族控制的董事会可能会损害广大中 小股东的利益因此香港上市公司治理强调平等保护所有股东的利益尤其是中小股 东的利益为了防止大股东或控制性股东损害中小股东的利益对大股东或控制性股东 担任独立董事作了限制 第三种是排除股东模式即明确规定不论股东持有多少股份都不能担任公司独立 董事也即独立董事不能在公司持股如英国海尔梅斯养老基金管理公司明确规定独立 董事不能持有公司股份该基金管理公司所列举的独立董事的条件包括未从公司获得 出独立董事费以外的收入未参与公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬 计划采用这种模式主要基于保护所有股东的利益 由此看来在各国独立董事的具体实践中独立董事能不能持股与各国的股结构密 切相关那么在我国独立董事制度中独立董事能不能持股则要具体分析我国上市公 司的股权结构 2 因股权主体的不同我国上市公司的股票分为国家股法人股和社会公众股 到目前为止只有社会公众股可以上市流通国家股法人股还不能上市流通 我国上市公司股权结构具有以下特点一是国有股股份所占比重过大且股权高度集 中二是社会公众股比重小不仅如此而且社会公众股的股权还异常分散我国目前 几千万的股市投资者队伍其中绝大多数是个体投资者据统计1 9 9 7 年底在上海证 券交易所开户的投资者人数是 1 7 1 3 . 3 1 万其中个体投资者 1 7 0 8 . 0 9 万人机构投资者 5 . 2 2 万家个体投资者占到投资者总数的 9 9 . 7 3 2 32 徐勇 徐辉论改进我国上市公司股权结构的必要性和途径商业经济与管理2000 年第 1 1 2 因此笔者认为在我国上市公司股权高度集中的情况下如果独立董事持有一定 股份他们本身就是中小股东的成员之一更能代表中小股东的利益相反如果独立 董事完全不持股或持股量太少不足以调动他们代表和维护中小股东利益的积极性同 样 独立董事的持股比例也不能太大 太大他们则挤身于公司大股东之列 丧失独立性 在独立董事能不能持股的制度设计中对其持股比例进行适当的限制是关键限制方法 有两种一是规定持股上限统一适用于所有上市公司这种方法过于原则缺乏灵活 性没有考虑具体每一上市公司的股权分布情况如果某一上市公司的股权结构非常分 散那么 1 的持股限制可能太高如美国电话电报公司最大的股东摩根财团仅 持有 0 . 4 的股份但是如果某一上市公司的股权结构比较集中那么 1 的持股限制 可能太低二是直接规定上市公司的前多少名股东不能担任独立董事这种方法比较灵 活考虑到各上市公司股权结构的具体情况 指导意见规定的持股比例上限 1 或者是上市公司前十名股东种的自然人股东 及其直系亲属1 的持股上限是否合适因每个上市公司的股权结构而不同笔者认 为指导意见应舍弃 1 的持股比例或公司前十名股东的选择规定而直接规定上市 公司前十名股东不能担任独立董事 3 3 二指导意见规定为上市公司的或者附属企业提供财务法律咨询等服务( 笔 者将其统称为专业顾问) 的人员不能担任独立董事在一些国家关于独立董事的界定中 也有类似的规定 3 4 笔者认为在我国独立董事的初步实践中不应该排除专业顾问担任 独立董事的可能原因如下 1 公司的专业顾问担任独立董事具有外部信息优势( 能为公司带来许多外部的经 验和信息) 更重要的是具有内部信息优势( 熟悉公司经营情况) 更能履行作为独立董 事的职责根据指导意见的规定在 2 0 0 2 年 6 月 3 0 之前董事会成员中至少包括 2 名独立董事截至 2 0 0 1 年 4 月末中国有 1 1 0 2 家 a 股上市公司因此目前中国至 少需要 2 0 0 0 多名独立董事在短期内有这么多的人符合独立董事的任职要求吗? 我国严 重缺乏独立董事的合适人选独立董事供需关系失衡在这种情况下允许专业顾问担 任独立董事可以一定程度上解决独立董事资源缺乏的困境 2 有些国家之所以排除专业顾问担任独立董事不外乎是考虑到专业顾问担任独 立董事可能影响其独立性但这只是一种可能完全可以通过制度上的设计抑制住这种 期 33 孙强 王忠中国上市公司股权结构分析云南财贸学院学报经济管理版第 15 卷第 3 朋 2001 年 9 月 34 如澳大利亚 1995 年 公司行为指南规定独立董事具备的条件之一就是没有受雇为公司专业顾 问美国全国公司董事协会规定独立董事不得为公司提供服务还有爱尔兰投资经历协会加拿大 多伦多证券交易所通用汽车公司等都作了类似的规定详见参见朱羿锟陈一勤我国股份公司 独立董事制度探索财贸经济2001 年第 1 期 1 3 可能性 公司专业顾问通常都是由公司经营者聘任的而在我国上市公司股权结构高度集中 的情况下公司经营者往往是公司大股东或控制性股东的代言人因此在我国上 市公司专业顾问担任独立董事可能的障碍在于专业顾问不能独立于大股东或控制性股 东在这种情况下可以赋予处于弱势地位的小股东以特殊权利以确保担任独立董事 的专业顾问的独立性一独立于公司大股东或控制性股东比如将专业顾问担任独立董 事的提名权赋予中小股东而大股东和控制性股东提名专业顾问担任独立董事时中小 股东具有否决权这样可以使担任独立董事的专业顾问独立于大股东或控制性股东在 具体操作上为了防止小股东滥用提名权和否决权必须对小股东予以明确界定大股 东与小股东如何界定 目前还没有达成共识笔者认为可以借助指导意见第 3 条 关于独立董事独立性的公司前十名股东规定即前十名股东为公司大股东前十名 之外的股东为中小股东笔者之所以没有以具体的持股比例来界定中小股东 3 5 是因为 每个上市公司的具体股权分布不同任何一种企图完全用持股比例来划分大股东与小 股东的做法都很可能是理论上不现实的主观设计或者仅仅对某些公司适用而不具有 实际上普遍意义 3 6 三指导意见对于公司前任职员担任独立董事的规定过于宽松将他们担任独 立董事的间隔期规定为 1 年从笔者所掌握的资料来看对公司前任职员的限制均在 1 年以上 如前文美国证券交易所规定的限制期限是两年 美国法学所在 公司治理原则 里也作了同样的规定美国密西根州公司法限定的期限是 3 年 3 7 全美公司董事联 合会美国联邦政府对独立董事的界定更为严格明确规定公司前任雇员不能担任公司 独立董事 3 8 指导意见采取比较宽松的规定限制前一年的公司职员担任独立董事 笔者认为 1 年的限制期比较短前任职员与公司还存在千丝万缕的关系难免影响其独 立性而且前任职员担任独立董事的一般是公司的前高级职员不可能是公司的前任 普通职员他们与公司的利益更紧密利益不独立董事如何独立? 四 与公司有密切商业关系的主要客户能否担任独立董事? 指导意见 未置可否 法无明文禁止即为可行那么公司的主要客户可以担任独立董事但对公司客户担任独 立董事有一定的限制如美国法学所在公司治理原则中规定直接或间接与公司之 35 本文第一部分第四个问题中的第(一)问题 独立董事能否持股的探讨中也有类似的讨论 36 参见齐斌 股份有限公司小股东权益保障研究商事法论集第 3 卷王保树主编1999 年 版 37 美国法学所的 公司治理原则将独立董事定义位于公司没有重要关系的董事其中规定在过去 两年 内曾是公司的雇员则于公司存在重要关系其他的如通用汽车公司澳大利亚通例协会澳 大利亚 1995 年公司行为指南等等规定的期限都在 1 年以上详见参见朱羿锟陈一勤我国 股份公司 独立董事制度探索财贸经济2001 年第 1 期 38 梁能主编 公司治理结构中国的实践与美国的经验中国人民大学出版社2000 年版第 226 页 1 4 间存在金额超过 2 0万美元的交易关系的人不能担任独立董事美国证券交易所在对 独立董事的界定中也作了类似的规定 3 9 从某些角度来说公司的客户由于长期与公司 的交易而在了解公司的经营情况方面具有信息优势因此由公司客户担任独立董事在 一定程度上可以弥补一些批评者指出的独立董事的信息缺陷 4 0 从而有利于发挥独 立董事对公司经营活动的监督作用因此建议指导意见对此予以关注或上市公司 在章程中予以明确 五指导意见第 7 条第 5 项规定上市公司应当给予独立董事适当的 津贴津贴的标准应当由董事会制定预案股东大会审议通过并在公司年报中 进行披露除上述津贴外独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关 系的机构和人员取得额外的未披露的利益此规定基本确立了独立董事的薪酬 制度不过相对于薪酬制度对独立董事激励的重要性我们还应该借鉴国外完 善体系的薪酬制度对指导意见的相关规定予以完善 实证研究表明以激励为基础的报酬制度能提高独立董事监督企业经营的效 率( h e r m a l i n & w e i s b a c h 1 9 9 8 ) 4 1 s t e p h e n b r y a n ( 2 0 0 0 ) 的研究也表明独立董事是 公司行为的监督者同时也是股东的代理人因此由于存在利益不一致的可能性需 要有激励机制的安排独立董事的报酬是基于公司所有权与经营管理权的分离为减少 代理成本而产生的独立董事的报酬机制能有效的解决公司所有权与经营管理权分离造 成的委托代理问题 4 2 在薪酬制度上典型的做法有以下几种 4 3 一是固定薪酬如美国大公司独立董事每 年从董事会领取固定数量的津贴一般在 3 0 0 0 - - 5 0 0 0美元以内除此之外独立董事 每参加一次董事会还能得到一些额外津贴一般为 1 0 0 0 - - 5 0 0 0美元不等年平均收入 一般为 3 3 0 0 0 美元适当的薪酬确定对独立董事的激励至关重要薪酬过低则激励不 足薪酬过高则独立董事为了保住职位而偏向于采取短期行为与公司董事会结成利益 团体而丧失独立性二是延期支付计划( d e f e r r e d c o m p e n s a t i o n p l a n ) 外部董事固定 津贴的一部分( 通常是 1 4 ) 会被自动存入延期支付户头 在外部董事退休或离职时以公 司普通股票的形式支付三是股票期权j e n s e n ( 1 9 9 3 ) 认为鼓励外部董事拥有公司较 多的股权是给予其较大激励的好办法m o r c k和 s h l e i f e r 等人的研究表明独立董 39 具体为 他在此前的两个财务年度内曾因商业关系向公司支付过或收到过超过 20 万美元的金 额 40 详见喻猛国 国外独立董事制度探讨北京工商大学学报(社会科学版)第 16 卷第 5 期 2001 年 9 月 41 朱澜平 国外独立董事制度的研究现状来自 42 符启林 论我国独立董事制度之完善经济法学研讨会暨海峡两岸经济法学术讨论会论文 43 罗培新 毛玲玲论独立董事制度证券市场导报2001 年 2 月号 1 5 事拥有的股权与企业的经营业绩有一定关系 4 4 股票期权能把独立董事的个人经济利益 与股东利益结合起来因此能给予独立董事以激励 固定薪酬具有短期激励的优点股票期权具有长期激励的优点因此笔者认为在 建构我国上市公司独立董事的薪酬制度时可以采取固定报酬加股票期权的形式或者 固定报酬加年终额外报酬的形式形式上由上市公司相机选择最重要的是薪酬适当 既要使薪酬制度对独立董事起激励作用又不要使独立董事对薪酬产生依附感总之 独立董事需要的激励是多层次的激励措施是多样的 关键是在长期激励和短期激励精神激励和物质激励之间找到一个平衡点 还有人建议将独立董事的报酬支付社会化割断独立董事与上市公司的经济 联系增强董事的独立性具体做法有以下两种一是参照珠海市的做法考虑 到我国目前上市公司国有股所占比重较大的情况由财政部门国资管理部门 负责发放独立董事的津贴报销独立董事办公差旅费用年终在向各上市公司 结算 4 5 二是所有进入上市公司的独立董事津贴不直接从上市公司领取由独立董事协 会向上市公司收取管理费其中一部分对任职独立董事发放所剩部分作为协会人才信 息收集储备培训交流与日常管理等用途至于董事会下设的薪酬委员会则仅对执 行董事与监事的薪酬作出规定而协会收取的独立董事管理费则比照执行董事及行业标 准按合同方式收取 4 6 笔者认为第一种方法政府干预对于市场化的独立董事制度 不合适第二种方法是市场化的社会化的方法与独立董事制度相适应可取只是在 我国目前还有些超前 因为独立董事市场还没有形成 过渡的办法是先采取第一种方法 等到独立董事制度发育成熟再实行第二种方法 第二章 独立董事的权利义务和责任 在探讨了独立董事的独立性之后 紧随其后的问题是法律规范独立董事独立性的意 义何在? 即立法者千方百计的使独立董事具有超脱于公司的法律状态其目的何在? 笔者 认为独立董事制度产生及发展历史都说明独立董事制度的价值在于其对公司经营者 的监督作用因此独立董事独立性的设计及立法不是设立独立董事制度的最终目的 而只是实现独立董事作用的必备前提条件基于这个理由独立董事如何监督公司经营 者? 法律如何通过对独立董事权利义务和责任的规定实现独立董事制度的价值目标? 就 成为本文探讨的重要问题之一 44 朱澜平 国外独立董事制度的研究现状来自 45 析独立董事的职能定位与独立性来自httpwww.drcnetcomcn 46 参见何孝星 析独立董事制度与监事会制度优劣比较及制度安排经济学动态2001 年第 8 期 1 6 第一节 确定独立董事权利义务和责任的起点 独立董事作为董事应与一般董事一样是权利义务和责任的统一体一定 的权利义务关系总是作为相应的法律关系的内容存在的换言之一定的法律关系的 产生必然伴随相应的权利义务关系的产生因此如何认识独立董事与公司的法律关 系性质是确定定独立董事权利义务和责任的起点 独立董事终究是董事因此董事与