（民商法学专业论文）美国法上离职后竞业禁止制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 美国法上的离职后竞业禁止制度并不是一朝一夕形成的，而是经过了长期的 发展和变化美国各州关于竞业禁止的规则有所不同，要想了解美国法的全貌是 十分困难的，本文从成文法、判例法出发希望可以更深入研究美国法上的离职后 竞业禁止法律问题。本文分为四个部分： 第一部份主要是阐述竞业禁止的一般理论竞业禁止内涵十分丰富，一般包 括法定竞业禁止和约定竞业禁止。离职后竞业禁止是约定竞业禁止，在实务中其 表现形式多种多样。这一部分主要分析了离职后竞业禁止的概念、法律性质、理 论基础以及历史沿革。 第二部分主要阐述了在美国法上离职后竟业禁止契约的效力主要从“合理 性标准、竞业禁止契约超过合理范围的效力分析、约因问题以及雇员违反竞业 禁止义务的免责等方面分析 第三部分主要分析了对违反竞业禁止契约的禁止令救济和金钱损害赔偿的 救济。 第四部分主要分析了我国关于离职后竞业禁止问题的立法现状，分析了中 华人民共和国劳动合同法( 草案) 的规定和缺陷，重点分析了美国法上离职后 竟业禁止对我国立法和司法的启示 关键词：美国法；离职竞业禁止；竟业禁止契约 a b s t r a c t i na m e r i c a , t h es y s t e mo fp o s t - e m p l o y m e n tn o n c o m p e t i t i o nh a sn o tf o r m e di n o n es i n g l ed a yb u to n l yt h r o u g hal o n gt i m ed e v e l o p m e n ta n dc h a n g e t h es t a t e so f a m e r i c aa r ed i f f e r e n ti nr u l e sa n dr e g u l a t i o n so fn o n c o m p e t i t i o n , s oi t sv e r yd i f f i c u l t t oc o m p r e h e n dt h ec o m p l e t ep i c t u r eo ft h ea m e r i c a nl a w t h i sa r t i c l eg r o u n & o nt h e s t a t u t el a wa n dt h ec a s el a w , a n dd e e p l yr e s e a r c ht h ep o s t - e m p l o y m e n t1 1 0 1 1 c o m p e t i t i o n b e s i d e sf o r e w o r da n de p i l o g u e , t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h ep a p e r ： c h a p t e ro n e ：t h eg e n e r a lp r i n c i p l e sa n dc o n d i t i o n so fn o nc o m p e t i t i o n c o n n o t a t i o mo fn o nc o m p e t i t i o na v e r yp l e n t i f u l , a n dt h e r ea l el e g a ln o n c o m p e t i t i o na n dn o nc o m p e t i t i o na g r e e m e n t p o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o ni st h e l a t t e r p o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o na g r e e m e n t sa r ev a r i e d t h i sc h a p 衙m o s t l y a n a l y z e st h ec o n c e p t , p r o p e r t y , t h e o r e t i c a lp r i n c i p l ea n de v o l u t i o n c h a p t e rt w o ：t h ea n a l y s i so fp o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o na g r e e m e n t s l e g a lv a l i d i t y t h i sp a r t c e n t r a l i z e so nt h ec r i t e r i af o re n f o r c e a b i l i t yo fp d 蜘 e m p l o y m e n t n o nc o m p e t i t i o n a g r e e m e n t , t h ea n a l y s i s o fa n o v e r l y b r o a d p o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o na g r e e m e n t sv a l i d i 劬c o n s i d e r a t i o n , i m p u n i t yo f e m p l o y e e c h a p t e rt h r e e ：t h er e l i e ff o rb r e a c ho ft h ep o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o n a g r e e m e n t ac o u r tm a ya w a r dt h ep r o m i s eu n d e rap o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o n a g r e e m e n tn o tt oc o m p e t ed a m a g e s ，i n j u n c t i v er e l i e f , o rb o t hd a m a g e sa n di n j u n c t i v e r e l i e ff o rab r e a c hb yt h ep i 咖s o ro ft h ea g r o m n e n t c h a p t e rf o u r ：t h er e v e l a t i o no ft h es y s t e mo fp o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o n o f a m e r i c af o rc h i n a sl a w m a k i n g k e yw o r d s ：a m e r i c a nl a w ；p o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o n ； p o s t - e m p l o y m e n tn o nc o m p e t i t i o na g r e e m e n t 案例表 案例表 【1 w c a t h e r f o r do i lt o o lc o v c a m p b e l l 3 4 0s w 2 d9 5 0f l e x 19 6 0 ) 【2 h e n s h a wv k r o e n e c k , , 6 5 6s w 2 d4 1 6 ，4 18f l e x 1 9 8 3 ) 【3 j u s t i nb e l tc o v y o s t 5 0 2s w 2 d6 8 1f l e x 1 9 7 3 ) 【4 h i l lv m o b i l ea u t ot r i m 7 2 5s w 2 d1 6 8f l e x 19 8 7 ) 【5 b e r g r a a av n o r r i so fh o u s t o n 7 3 4s w 2 d6 7 3f l e x 19 8 7 ) 【6 w e a t h e r f o r do i lt o o lc o v c a m p b e l l 3 4 0s w 2 d9 5 0 ( t e x 19 6 0 ) 【7 l o v ev m i a m il a u n d r yc o ，16 0s o 3 2 ( f l a 19 3 4 ) 【8 a r o n dv g r o s s m a n , 7 5s o 2 d5 9 3 ，5 9 5 ( f l a 19 5 4 ) 【9 i s t o r zb r o a d c a s t i n gc o v c o u r t n e y , 17 8s o 2 d4 0 ( f l a 3 dd c a 19 6 5 ) 【10 c a p e l o u t ov o r k i ne x t e r m i n a t i n gc o 1 8 3s o 2 d5 3 2 ( f l 乱) 【11 a t l a st r a v e ls e r v v m o r e l l y , 9 8s o 2 d8 1 6 ，8 1 8 ( f l 钆1 s td c a1 9 5 7 ) 【1 2 f l a m m e rv p a t t o n , 2 4 5s o 2 d8 5 4 ( f l a 1 9 7 1 ) 【13 m a n p o w e r , i n c v o l s t e np e r m a n e n ta g e n c y 3 0 9s o 2 d5 7 ( f l a 2 dd c a 1 9 7 5 ) 【14 g o r ya s s o c i a t e di n d u s t r i e sv g r i f f i n 3 9 7s o 2 d10 5 4 ( f l a 4 t hd c a 19 81 ) 【15 p i n ov s p a n i s hb r o a d c a s t i n gs y s t e m s ，i n c 5 6 4s o 2 d18 6 ( f l a 3 dd c a 1 9 9 0 ) 【16 t e m p o r a r i l yy o u r s - t e m p o r a r ya m s e r v i c e sv m a n p o w e r , i n c 3 7 7s o 2 d 8 2 5 ( f l a 1s td c a1 9 7 9 ) 1 7 m i l l e rm e c h a n i c a l ，i n c v r u t h 3 0 0s o 2 d1 1 ( f l a 1 9 7 4 ) 【18 c a p r a r ov m a l l j e rb u s i n e s sp r o d u c t s ，i n c 4 6 6s o 2 d2 12 ( f l a 19 8 5 ) 【19 p i n c h - a - p e n n y , i n c v c h a n g o ，5 5 7s o 2 d9 4 0 ( f l a 2 dd c a 19 9 0 ) 【2 0 s i c k l e sv 1 a u m a n , 1 6 9 n w 6 7 0 ，6 7 3 ( i o w a1 9 1 8 ) 【21 n e v a d av h a l l ，4 4 0 u s 410 ，4 2 4 ( 19 7 9 ) 【2 2 s a r k e st a r z i a ni n c v a u d i od e v i c e si n e 2 8 3f 2 d6 9 5 ( 19 6 0 ) 【2 3 l e v i n ev e a j o h n s o n ，2 8 7e 2 d6 2 3 ( 1 9 6 1 ) 【2 4 b r y c e l a n dv n o r t h e y , 7 7 2p 2 d3 6 ( a d z 19 8 9 ) 【2 5 l a k e s i d eo i lc o v s l u t s k y , 9 8n w 2 d4 15 ，4 2 0c 0 i s 19 5 9 ) 【2 6 w e l c o m ew a g o ni n t e r n a t i o n a l ，i n c v h o s t e s s e s ，i n c 2 5 5n w 2 d8 6 5t n e b 美国法上离职后竞业禁止制度研究 1 9 7 7 ) 【2 7 c e n t r a la d j u s t m e n tb u r uv i n g r a i na s s n 6 2 2s w 2 d6 81 ( k y c la p p 1 9 8 1 ) 【2 8 b r i g g sv r r d o n n e l l e y & s o n s ，5 8 9f 2 d3 9 ( i s tc i r 1 9 7 8 ) 【2 9 b a k e r sa i dv h u s s m a n nf o o d s e r v i c ec o ，7 3 0f s u p p 12 0 9 ( e d n y 1 9 9 0 ) 【3 0 w e s l e y - j e s s e n , i n c v a r m e n t o ，519f s u p p 13 5 2 ( n d g a 19 81 ) 【3 1 f w m e a n s & c o v c a r s t e n s ，4 2 8n e 2 d2 5 1 ( i n d a p p 1 9 8 1 ) 【3 2 t e r r yd w h i t t e n ，d d s ，p c v m a l c o l m ，5 4 1n w 2 d4 5 ，4 9 ( 19 9 4 ) 【3 3 j o l mr r a y & s o n s ，i n c v s t r o m a n ，9 2 3s w 2 d8 0 ，8 5 ( t e x a p p h o u s t o n 1 4 血d i s t 19 9 6 ) 3 4 b d os e i d m a nv h i r s h b e r g , 712n e 2 d12 2 0 ( 19 9 0 ) 【3 5 1 k a t zv d a n n yd a r e ，i n e ，6 1 0s w 2 d1 2 1 ( 1 9 8 0 ) 3 6 m i d w e s ts p o r t sm a r k e t i n g , i n c v h i l l e r i e h & b r a d s b yo fc a n a d a , l t d ，5 5 2 n w 2 d2 5 4 ，2 6 5 ( m i n n c t a p p 1 9 9 6 ) 【3 7 t h o m a sv f e d e r a li n s u r a n c ea g e n c y , 5 1b r 6 5 3 3 8 h a r r i s o nv p a l mh a r b o rm r i ，i n c ，7 0 3s o 2 d1117 【3 9 t i c o rt i t l ei n s u r a n c ec o v c o h e n ，17 3e 3 d6 3 ( 2 dc h 19 9 9 ) 【4 0 c a p r a r ov l a l l i e b u s i n e s sp r o d u c t s ，i n c 4 6 6s o 2 d2 12 ( f l a 19 8 5 ) 【41 p i n c h - a - p e n n y , i n e v c h a n g o ，5 5 7s o 2 d9 4 0 ( f l a 2 dd c a 19 9 0 ) 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：同锚研 劢印年f 月罗日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 同印娜 靴 日期：糊年 日期：渺7 年 岁月暑 日 广月8 日 引言 引言 离职后竟业禁止是市场经济发展到一定阶段的产物，离职后竞业禁止制度的 确立和完善也是市场经济健康发展的必然要求，同时也是雇主采取的以保护其商 业秘密等营业信息为目的的一种法律保护措施。随着世界各国市场竞争的激烈 化，离职后竞业禁止制度的适用范围日渐扩大，已经成为各主要发达国家以立法 或司法形式保护商业秘密的重要手段，同时也成为民商法中的一个重要法律制 度。美国为联邦制国家，有关离职后竞业禁止之事项属于各州的立法权限，并没 有统一的联邦立法。而各州所颁布的有关离职后竞业禁止制度的规范具有一定的 差异，令人眼花撩乱。在美国，一些州制定了规范竟业禁止合同的成文法，而更 多的州则是形成了规范离职后竞业禁止的判例法。尽管有以上差异，但是，经过 了长期的发展，目前在美国各州已经形成了较完整的离职后竞业禁止制度。我国 的市场经济正处于迅速发展阶段，需要离职后竞业禁止制度来调整雇主与雇员及 相关主体之间的竞业关系，而我国目前的离职后竞业禁止无论是立法还是司法都 处于初级阶段，存在很多的问题和缺陷，系统考察研究美国法上的离职竞业禁止 法律问题显然会对我国的立法、司法产生启示因此，本文主要研究了美国法上 的离职后竞业禁止法律问题，并在文章末尾阐述其对我国有关离职后竞业禁止制 度在立法、司法方面的启示。 美国法上离职后竟业禁止制度研究 第一章竞业禁止的一般原理 一、竞业禁止概述 第一节竞业禁止基本理论 ( 一) 竞业禁止的内涵 竞业，即竞争营业。竟业禁止又称为竞业避让、竞业限制。在美国法上竞业 禁止有多种表述，如n o n - c o m p e t i t i o n 、n o tt oc o m p e t e 、n o n c o m p e t o 等等。竞业禁 止从字面上理解即禁止从事同业的竞争性行为。关于竟业禁止的含义，冯彦君教 授认为，按禁止性规则解释，此概念的含义是指依照法律的规定或当事人的约定， 义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取 经济利益为目的的竞争性营业行为。而彭学龙则认为具体来说竞业禁止是指在 一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权 利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行 为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为：义 务人则负有不作为义务。国以上两种对竞业禁止的界定表述虽然存在着差别，但 是却在一定程度上表达了相同的含义。 在法理上，学者们普遍认为竞业禁止有广义与狭义之分。 例如孔祥俊就认 为，广义的竞业禁止，是指“对与特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁 止的制度。其特点是：禁止的客体是特定的行为：被禁止的主体不以特定人为限， 不特定的人也包括在内。”这是一种对于一般的任何人都加以禁止的制度。持广 义竞业禁止理论的学者认为商标法上的商标专有权，禁止他人使用其商标；专利 国冯彦君，王佳慧我国劳动法中应设立竞业禁止条款兼谈弥补我国劳动法第2 2 条的立法缺失【j 】吉 林大学社会科学学报，2 0 0 2 ，( 6 ) ：1 0 5 o 彭学龙竞业禁止与利益平衡叨武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 1 ) ：1 3 8 o 相关论述集中见诸二十世纪9 0 年代中期至2 0 0 4 年的有关法学期刊和著作。论文如林文学的试论竞业 禁止( 载河北法学1 9 9 4 年第4 期) 、张晓军的论竞业禁止( 载中国人民大学学报1 9 9 7 年第l 期) 、 刘秀萍的我国竞业禁止制度探析( 载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第5 期) 、桂菊平的竞 业禁止若干法律问题研究( 载法商研究2 0 0 1 年第1 期) 、王宇红，晃艳林的论竟业禁止的完善 ( 载 长安大学学报( 社会版) 2 0 0 1 年第2 期) ；著作如孔祥俊的反不正当竞争法的适用与完善( 法律出版社 1 9 9 8 年版) 、孔祥俊的商业秘密保护法原理 ( 中国法制出版社1 9 9 9 年版) 、吕鹤云，刘立，徐朝贤，刘 华的 ( 湖北人民出版社2 0 0 0 年版) o 孔祥俊商业秘密保护法原理【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 2 第一章竞业禁止的一般原理 法上的专利权，禁止他人侵害其专利；民法和公司法上的企业名称权，禁止他人 使用相同或相似的名称；反不正当竞争法上的不正当竞争行为的禁止，这些都属 于广义竞业禁止的法律规定事实上，不特定人的上述义务是由商标权、专利权 的对世性所决定的，属于这些权利的当然内容，与严格意义上的竞业禁止相去甚 远竞业禁止也不同于对不正当竞争的制止，前者是在特定条件下禁止本属合法 的市场竞争行为，是有条件的；后者则是在任何情况下禁止不正当竞争行为，是 无条件的，其所禁止的客体本身就是不正当的。因此，本文认为，竟业禁止是 指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点是：禁止的 客体虽然也是特定的行为，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特 定营业具有特定的法律关系。 竞业禁止内涵十分丰富，根据竞业禁止发生原因的不同，可以分为法定竞业 禁止和约定竞业禁止。特定人的竟业禁止义务，依法律规定而发生的为法定的竞 业禁止，如公司法上的董事、经理的竞业禁止。特定人的竞业禁止义务，依当事 人之间的契约而发生，为约定竞业禁止。如雇员和雇主依竞业禁止约定而发生的 竞业禁止 竞业禁止作为一种法律制度，最早出现于民法的代理人制度中，旨在防止代 理人对被代理人利益的侵害。例如，根据德国：联邦最高法院民事判决汇编( 第 4 2 卷第5 9 6 9 页) 中的判例：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托 人的竞争对手进行活动。圆其后，竞业禁止制度的适用范围不断扩大，由代理人 扩至经纪人、合伙人，然后发展至现代企业、公司中的董事、经理、高级管理人 员及商业辅助人。由此，竟业禁止就成为针对所有的与特定营业有特定民事关系 的特定人所为的竞争性行为的禁止。固由此可见，竞业禁止制度的形成旨在通过 法律规定，在特定的权利义务关系中，权利人有权要求与自己的特定利益有特定 关系的相对人或相关人不得为有可能对自己的权利造成减损的竞争行为。在这些 特定的权利义务关系中，竞业禁止所保护的是权利人的经济利益，因此任何可能 触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗 位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员，都会受 。彭学龙竞业禁止与利益平衡啊武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 。( i ) 1 3 8 雪罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯g 莱察德国民商法导论【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 1 5 2 。孔祥俊公司法要论【m 】j 匕京：人民法院出版社，1 9 9 9 3 3 3 3 美国法上离职后竞业禁止制度研究 此限制 ( 二) 离职后竞业禁止概说 在谈到美国离职后竟业禁止规定时，首先需要说明“雇员一的概念。在英美 侵权法的概念中，受雇人和所谓的独立契约者是两种不同的概念受雇人在雇佣 关系中受到雇主的指挥与监督，但是不同于雇佣关系中受雇主指挥监督，独立契 约者按照自己的方式完成契约中规定的工作，而不受另一方的指挥与监督，例如 抽取佣金的业务员。虽然在美国侵权法中区分受雇人和独立契约者，借此来区分 雇主对前两者的侵权行为是否负连带赔偿责任，但是在谈到对契约中双方关系结 束后雇员依契约所负竞业禁止义务时，两者之间实际上并没有区别。换句话说， 不论是侵权上的受雇人或独立契约者如果在契约中约定了离职后竞业禁止条款 的，在契约关系结束后，该竞业禁止条款是否得以执行的判断基准相同，因此美 国法所称雇员离职后竞业禁止规定均包含独立契约者在内。圆本文也主要针对雇 用关系下的离职后竞业禁止契约进行考察。 l 、离职后竟业禁止的界定 在美国，离职后竞业禁止是雇主和雇员通过契约约定雇员在离职后不得从事 针对雇主的竞争性营业。离职后竞业禁止的发生依据是雇主和雇员间签订的竟业 禁止协议，是约定竞业禁止。在实务上，雇主于劳动关系成立前、期间或消灭后， 通常会要求雇员签订竞业禁止条款，限制雇员于离职后一定或不定期间内，在一 定或不特定之区域内，禁止从事竞业性的同类工作或类似工作这种离职后竞业 禁止约定通常会伴随着一定制裁性约定以确保其实际履行，该制裁方式包括一定 的损害赔偿总额，或返还雇主于雇员离职时所支付的一定财产离职后竞业禁止 条款的目的在于，以当事人的约定使雇员离职后不得侵害前雇主商业秘密的附属 行为明确化，使前雇主免于受雇员的竞争行为。 离职后竞业禁止协议表现形式多种多样。由于雇员离职后的竟业禁止可能涉 及或者违反限制贸易、违反保护雇员( 实际上限制了雇员的劳动权、自由择业权) 和社会损失，因此一般说来，要使得这样的协议合法有效、可以被法院执行，它 们就必须被限定在一定的地域或期间之内，而不能超过雇主值得被保护的正当利 。常健，饶常林试论商业秘密保护中的竞业禁止川广播电视大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 ，( 1 ) ：9 1 。d o n a l dj a s p e l u n d r o b e r t b l y t l e , e m p i o y e e n o n c o m p c t i t i o n l a w m 3 5 ，2 2 ( 2 0 0 3 ) , 转引自程法彰中美 间关于保护营业秘密而为员工离职后竞业禁止规定之分析 j 法令月刊，2 0 0 6 ，5 7 ( 1 ) ：5 。黄书苑劳工离职后竟业禁止之假处分【j 】法令月刊。2 0 0 6 ，5 7 ( 5 ) ：2 8 4 第一章竞业禁止的一般原理 益的限度之外在美国实务中对雇员的限制有很多方式。其中典型的方式是约定 雇员离职后( 无论是自动离职还是被解雇) 不能受雇于任何同前雇主具有竞争性 关系的公司，也不能在特定的时间和地域范围内从事竞争性营业与前一种方式 相对的另一种典型则是雇员仅承诺克制不披露前雇主的机密信息( c o n f i d e n t i a l i n f o r m a t i o n ) 这两种离职后竞业禁止协议可以说代表了竟业禁止限制程度的两 个极端，在这两极之间还存在着很多其他的限制程度各异的离职后竞业禁止的约 定，主要包括： ( 1 ) 禁止掠夺前雇主的顾客或承诺不招揽雇员的前客户 ( 2 ) 竞业禁止义务限制在雇员主动终止劳动关系的情况下。 ( 3 ) 竞业禁止义务限制在雇员主动终止劳动关系和有合理原因的解雇的情 况下 ( 4 ) 承诺不劝诱前雇主的其他雇员。 ( 5 ) 如果直接或间接掠夺前雇主的顾客，承诺赔偿前雇主的商业损失 ( 6 ) 不管顾客是否被成功掠夺，承诺赔偿前雇主的商业损失 ( 7 ) 约定了损害赔偿金总额的不引诱契约 ( 8 ) 预先约定了确定的计算损害赔偿金的方式的不引诱契约 ( 9 ) 协议不削弱前雇主拥有的商标或标志 ( 1 0 ) 退职金和利益分享条款，约定如果雇员同前雇主竞争则将丧失退职金 和所分享的利益。 ( 11 ) 禁止削弱前雇主所拥有的商标或标识 2 、离职竞业禁止的法律属性 ( 1 ) 离职后竞业禁止是约定竞业禁止 离职后竟业禁止的发生依据是雇主与雇员签订的竞业禁止合同而非法律的 规定，因此离职后竞业禁止是约定竞业禁止。约定竞业禁止的性质决定了离职后 竞业禁止必须要尊总和符合合同法的一般理论和法律规定。合同法最基础的法理 是“合同自由和“双方协商一致 。雇主和雇员在协商一致和不违背诚实信用 原则的前提下约定雇员的竞业禁止义务并没有违背合同法的基础理论，这也就成 j o r d a nl e i b m a n ，r i c h a r dn a t h a n t h ee n f o r c e a b i l i t yo f p o s t - c m p l o y m m tn o n c o m p c t i t i o n a g r e e m e n tf o r m e da f t e ra t - w i l le m p l o y m e n th a sc c 啊m 例嘲：m e “a f l m h o u g h t 鲳r e 姗暇l t 【j 】s o u t h e r nc a l i f o r n i a l a wr c v i 刳vu n i v e r s i t yo f s o u t h e r nc a l i f o r n i a , 1 9 8 7 5 美国法上离职后竞业禁止制度研究 为了离职后竟业禁止合法性的理由之一 ( 2 ) 离职后竞业禁止具有劳动法规范的性质 离职后竟业禁止实际上在一定程度上限制了雇员的就业权、自由择业权，有 可能对雇员及其家庭的生活造成困难，因此要受到劳动法的调整。由于受到劳动 法的调整，其就不能违反保护雇员的相关法律原则。各国立法、司法都比较谨慎 地对待离职后竞业禁止 ( 3 ) 离职后竟业禁止具有商业秘密保护的性质 虽然保护商业秘密并非签订雇员离职后竞业禁止合同的唯一目的，但是现今大 多数的离职后竞业禁止的签订确实是在为保障雇主的商业秘密，因而离职后竞业禁 止往往与保护商业秘密有着密不可分的联系。随着知识经济的到来，信息技术的 快速发展，商业秘密的重要性越来越突出而雇员的择业过程往往伴随着企业商业 秘密的丧失雇员的跳槽行为，是企业商业秘密流失的最主要渠道。圆目前商 业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主( 单位) 的商业秘密，然后与后者展开不正 当竞争。 因此，竞业禁止能较好地解决商业秘密保护中的许多难题，是商业秘 密保护的有效途径。 ( 4 ) 离职后竞业禁止属于社会法范畴 离职后竞业禁止所引起的利益冲突并不仅仅只是雇员的劳动权和自由择业 权与雇主的商业利益的冲突，还包括个人利益与公共利益的冲突。一方面，离职 后竞业禁止限制了竞争，限制了思想和信息的自由流动，另一方面，离职后竞业 禁止防止了竞争的无序状态，鼓励和提高市场主体科技创新的积极性，有利于市 场经济信用体系的建立离职后竞业禁止既要尊重雇主和雇员的合同自由，又要 保护宪法、劳动法所保护的雇员的劳动权、自由择业权，还不能对公共利益造成 严重损害，因此，离职后竞业禁止既具有私法的性质，又具有公法的性质。社会 法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。当今， 随着市民社会与政治国家的相互渗透，特殊的私人利益受到普遍的公共利益的限 制而形成社会利益。私法与公法的相互交错，出现了作为中间领域的、兼具私法 。程法彰中美问关于保护营业秘密而为员工离职后竟业禁止规定之分析 j 法令月刊，2 0 0 6 ，5 7 ( 1 ) ： 。方龙华商业秘密竟业禁正若干问题研讨【，】法商研究，1 9 9 6 ，( 6 ) z6 2 - 6 5 。郑成思反不正当竞争与知识产权【j 】法学，1 9 9 7 ，( 6 ) ：5 4 - 5 9 6 第一章竞业禁止的一般原理 和公法因素的社会法。离职后竞业禁止兼具私法和公法的性质，属社会法范畴。 二、竞业禁止的理论基础 ( 一) 合理限制竞争原则 竞争是市场经济的基本要求之一同时，竞争又必须是有秩序的竞争，所以 对经营者自由竞争的权利还要进行补充，即每个经营者必须从事合法市场行为， 竞争必须受到合理限制。自由与秩序的统一在市场经济中主要是通过两种法律方 式达到的，一种是法律规定什么可以自由进行，什么被法律所禁止，这一任务是 由市场法或反不正当竞争法来完成的。另一种方式是特定当事人之间通过明示或 默示合同义务，实现自我约束，这一任务在市场经济发达的国家，由合理限制竞 争的理论和实践来完成的。英国麦克纳顿勋爵在n o r d e n f e l tv m a x i mn o r d e n f e l t g u n sa n da m m u n i t i o nc o 案中认为：“各个个人所享有的交易自由使公众受益， 个人也是如此。作为一般原则，对个人交易自由的所有干预以及所有的交易限制 本身，如果不存在其他情况的话，都违反公共政策，因而是无效的。但是，存在 着例外情况：限制交易和干预个人行为自由，在特殊案件的特别情况下可以证明 是合理的。限制是合理的，这是充分的也是惟一的合理依据。所谓合理的，是指 对有关合同当事人的利益而言是合理的，以及相对公共利益而言是合理的。之所 以如此认定和保护，是考虑既要对享有利益的当事人进行充分的保护，又不能损 害公共利益。一 由雇佣合同竞业禁止条款引起的诉讼可上溯至5 0 0 多年以前。近3 0 0 年来， 被援引最多的有关竞业禁止的案例为弥特切尔诉瑞挪德案。在该案中，法官迈克 菲尔德指出，可以推定对贸易的一切限制都是不合法的，但只要证明限制是合理 的，上述推定就可以被推翻。 这样就确定了以下原则，即对离职雇员合理的竞业 限制并非对自由贸易的限制。而所谓合理，就是指竞业禁止协议所限制的活动， 限制所涉及的地理范围以及所持续的时间为保护雇主利益所必需。 在司法实践中，“限制是否合理视个案而定一，如果限制的范围超过了“合同 当事人通过限制所欲得到的利益 ，那么“任何限制都是不合理的一。为使法院 。董保华等著社会法原论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 1 。孔祥俊，商业秘密保护法原理【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 8 3 彭学龙竞业禁止与利益平衡明武汉大学学报【哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ，t 1 ) ：1 3 9 7 美国法上离职后竞业禁止制度研究 支持和实施此种限制法院必须认可下列事实，即对雇员的限制是出于公平 地保护雇主的经营或者权利的必要，并且没有对雇员的权利进行不合理的限制， 对公共利益以及履行合同的环境和条件还要适当地考虑o “在所有这些案件 中法律所要求的标准是：限制要想有效，必须只能是出于给予享受限制利益的人 公平保护的需要，而不能限制到妨碍公共利益的程度。 圆如果限制对于被告不合 理，就损害了公共利益，因而就不能执行。 ( 二) 限制权利负面效应原则 在经济学上，把经济主体在生产、交易等经营活动或消费过程中给他人造成 的损害或带来的利益称为外部效应，如化工厂的污染对附近居民而言就是负面外 部效应，是一种损害，故又可称为外部成本当存在外部成本时，经济主体获取 其活动的全部收益，却将部分成本转嫁他人，因此，法律应采取措施，如制定污 染防止法，通过收取排污费使全部成本内部化，保证人们根据内部化的成本收益 作出正确的决策人们在行使权利时也会产生或大或小的外部性，当存在负的外 部性时，法律就应加以限制，消除其负面影响。反映到法律上，就是民法在从近 代到现代的发展过程中，由权利本位转变为社会本位，权利不得滥用原则日益受 到重视。这就必然要求人们在行使权利时不得损害他人利益，也就是说要限制权 利的负面效应 这样的原理同样适用于劳动法领域，自由择业无疑是人们在现代社会享有的 一项重要权利，但如果这种自由会损害企业和雇主的合法利益，就应在一定程度 上一定期限内受到限制，其表现形式就是竞业禁止劳动法的理念是保护劳动者， 而且近世劳动法更以人本立场出发，认为对劳动者人格之完成、社会地位之向上、 经济地位之改善，才是劳动法基本宗旨之所在。 “基于不平等而促进平等，是 劳动法的作用机理。但这些倾斜保护的理念与制度追求并不能排斥劳动法对用人 单位利益的关注与维护，相反，正是为了实现劳动者与用人单位的利益平衡，劳 动法的倾斜保护才具有正当性与合法性。对劳动者利益进行倾斜保护，不能以忽 略或减损雇主的利益为代价或措施，而是要使双方在利益共同体之下得到共同增 进，实现双赢。为此，劳动法在追求对劳动者利益进行保护时不能忽略雇主的利 。彭学龙竞业禁止与利益平衡【j 】武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 1 ) ；1 3 9 。同上 黄越钦劳动法新论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 0 8 第一章竞业禁止的一般原理 益，另一方面，倾斜保护也不能超过必要的限度。同时也需要增加其他制度以改 变劳动法的利益格局，纠正。劳动法仅是保护劳动者一的认识误区，平衡劳动法 对劳动者利护过度的失衡状态离职后竟业禁止其实是在对劳动者就业权和生 存权的基本保护的条件下，保护雇主的商业秘密和竞争利益，平衡了劳动法利益 保护格局，校正了倾斜保护过度所造成的劳动法平等保护功能的减失。 第二节离职后竞业禁止制度的历史沿革 一、关于离职后竞业禁止效力的学说 对于离职后竞业禁止协议的效力问题，在历史上美国学者中存在无效说和有 效说两种学说 无效说认为，雇员离职后竞业禁止协议是无效的这是因为，此种协议可能 存在以下问题：违反自由竞争原则，雇主限制雇员到其他公司就职，致使雇员无 法跳槽到高薪岗位，甚至无法要求加薪，从而雇主从市场中除去了竞争者，违反 了自由竞争原则，有害雇员的生计雇员在雇佣契约中处于弱者地位，在签约之 前并没有足够的能力保护自己，因而竟业禁止契约存在着危害雇员生计的危险可 能造成社会损失在竞业禁止契约的情况下，雇员不能到存在竞争关系的公司寻 求更高薪的工作，或者在离职后只能领取赔偿金，不从事生产，可能导致社会生 产力的减少，给社会造成损失。在早期学者基于保护劳动者和自由竞争的自由经 济理念多数持这种观点 但是随着市场经济的形成和发展，导致了理论和学说上关于合理竞争理论的 形成以及保护劳动者途径的发展，关于离职后竞业禁止的态度有了变化，出现了 所谓的有效说。有效说认为，只要内容合理，无效说所假设的事实并不存在，竞 业禁止契约仍然有效。( 1 ) 有效的竞业禁止不但不会限制竞争，反而会增加市场 竞争。首先，竞业禁止契约可以减少雇主的商业秘密被复制或者被扩散的机会， 使雇主保有市场竞争力。缺少必要的竞业禁止，可能致使商业秘密无限制的流通 以致模仿者不需要花费任何成本就可以获益，而若因此造成发明人从其发明中一 无所获，则无人再愿意从事发明，从而损害整个市场的竞争力。其次，竞业禁止 。冯彦君正确认识竞业禁止制度【j 】中国劳动，2 0 0 5 ，( 1 2 ) = 1 7 9 美国法上离职后竟业禁止制度研究 契约只限于保护有价值的商业秘密，并不妨碍竞争者的生产，甚至还可能因为保 护了商业秘密而减少了生产成本，降低价格，从而增加了市场上的竞争。再次， 竞争对手愿意付更高的薪水争取有能力的雇员时，雇主可能也会为争取该有能力 的人而竞争，从而不可能独占劳工市场最后，竞业禁止契约可以使雇主花费在 雇员身上的投资得到保障，增加雇主在人才投资上的愿望，从而激发创造力。( 2 ) 竞业禁止不会危害雇员的生计受保护的信息通常是有保护价值的商业秘密，而 有机会接触该信息的雇员，通常是有能力的人，他们有许多更换工作的机会，竞 业禁止契约并不会有害于其生计，而且竞业禁止契约本来就是一双方共同协商， 相互妥协的结果。 学说和理论上态度的转变，影响了立法、司法的态度。从美国的相关法律及 判例来看，由于社会实践的复杂性以及各州实际情况的不同，实务中并没有简单 地认定雇佣关系终止后的竞业禁止协议是无效还是有效，而是综合考虑很多因 素，主要是看其限制是否超出了保护雇主合法利益的范围或者使雇员遭受的不利 超过了保护雇主的需要。 发展到现代，美国的学术界在以往学说的基础上对离职后竞业禁止法律问题 进行了一定的总结。例如，美国的l ：代理法重述( 第二次) ： 和 ：合同法重述( 第 二次) 分别对于代理和合同中涉及的竞业禁止问题作出了规定。合同法重述( 第 二次) 第3 9 5 条对“秘密信息的使用或者披露 作出了规定，即除非经过同意 或者信息为一般知识，否则代理人不得使用或者向他人披露其由本人告知的或者 由其在代理过程中获取的秘密信息，也不得违反作为代理人的义务为自己或者代 表他人与本人进行竞争或者损害本人，即使此种信息与其受委托的事务无关 合同法重述( 第二次) 第1 8 8 条规定了“对竞争附属限制”，即“l 、允诺限制 竞争，即设置一种附属于有效的交易或者关系的