（法学理论专业论文）完善我国刑事搜查程序之研究.pdf

摘要 当前中国正处于从传统社会走向现代社会的社会转型期，社会的 剧烈变动所引起的结构上的对立、价值上的冲突极易引发社会纠纷。 在实践中这种变动必然会侵犯到大多数公民的合法权益甚至宪法性 权利，为此在理法界和实务界掀起了一系列适用新时代、新要求的法 律制度的修改热潮。在法治建设日新月异、人权保障呼声越来越高的 今天，搜查程序的重新构制也提上了新的日程。 搜查是一种重要的诉讼活动，它作为一种带有强制性的侦查措施 在侦查活动中具有发现犯罪和揭露犯罪的重要作用，但它也极易对公 民的人身权和财产权等宪法性权利产生侵害。我国针对搜查制度完全 采取了一种权力行使型的诉讼构造模式。这样的构造模式从确保国家 专门机关充分行使国家权力并发挥其在维护秩序的基本功能方面着 眼，赋予其权力更甚于限制其权力使得国家刑罚权得以畅达行使，这 样的构造，在案件的侦查阶段由其特有的优点，但其存在的缺点也很 明显：立法的基本视角为强者视角，未能扶弱抑强，对个人权利的保 护存在很大的不足，与法治视野下惩罚犯罪、保障人权的价值取向格 格不入口因此修正现行搜查制度势在必行，这也是建设尊重和保障人 权的法治国家的内在要求。 当今任何一个国家的刑事诉讼程序都是在吸收其他国家还有地 区有益经验的基础上制定的，由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与 人权保障紧密相连，英美法系与大陆法系均对搜查程序在立法或判例 中进行了细致的规定，涉及诸如搜查的理由、权限、具体程序、救济 机制等很多方面，尽管两大法系对搜查程序的规定各有侧重，但其 设计存在着很多共通性的特征，很值得我们学习和借鉴。 关键词：搜查，搜查证，搜查程序，无证搜查 n a b s t r a c t a tp r e s e n t ，c h i n ai si nt h e p e r i o do fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o nf r o m t r a d i t i o n a l s o c i e t yt om o d e ms o c i e t y ；s t r u c t u r eo ft h ec o n f r o n t a t i o n c a u s e db yt h ed r a s t i cs o c i a lc h a n g ea n dc o n f l i c t so fv a l u e se a s i l yt r i g g e r s o c i a ld i s p u t e s i np r a c t i c e ，s u c hc h a n g e sw i l li n e v i t a b l yi n f r i n g eo nt h e l e g i t i m a t er i g h t s a n di n t e r e s t so ft h e m a j o r i t yo fc i t i z e n s o re v e n c o n s t i t u t i o n a lr i g h t s t h e r e f o r e ，t h e r ew i l lb et h eh o tf l u s h f o r t h el e g a la n dp r a c t i c a la p p l i c a t i o no fs e t t i n go f fas e r i e so fn e wt i m e ，n e w r e q u i r e m e n t st oa m e n dt h el e g a ls y s t e mo ft h eb o o m t o d a y , t h ep r o c e s s o fb u i l d i n gt h er u l eo fl a wi sm o r ea n dm o r eq u i c k l ya n dw ea l l c a l l f o rm o r eh u m a nr i g h t s a tt h es a m et i m er e - s t r u c t u r i n gt h es e a r c h p r o c e s ss y s t e mh a sb e e np u to n t h en e ws c h e d u l e s e a r c h i n g i sa n i m p o r t a n ta c t i v i t yo ft h ep r o c e e d i n g s ，i ti s a m a n d a t o r yd e t e c t i o nm e a s u r e s i t si n v e s t i g a t i o nh a sf o u n dt h a tc r i m i n a l a c t i v i t ya n dr e v e a l e dt h ei m p o r t a n tr o l eo fc r i m e ，b u ti ti sa l s ov u l n e r a b l e t ot h ep e r s o n a lr i g h t so fc i t i z e n sa n dp r o p e r t yr i g h t sa n do t h e rv i o l a t i o n s o fc o n s t i t u t i o n a l r i g h t s o u rs e a r c h i n gs y s t e mi st o t a l l yt a k e nb yt h e e x e r c i s eo fap o w e rs t r u c t u r e b a s e dm o d e lo fl i t i g a t i o n ，s u c has t r u c t u r e m o d e lo ft h es p e c i a l i z e da g e n c i e sc a ne n s u r et h a tt h ef u l le x e r c i s eo f n a t i o n a lp o w e ra n de x e r tt h e f t c o u n t r yt om a i n t a i no r d e ra t t h eb a s i c f u n c t i o n s t h el a wi sm o r ei nt h e i rp o w e rt or e s t r i c th i sp o w e r s a n d i h i ta l l o w sc o u n t r i e st ot h ee f f e c t i v ee x e r c i s eo ft h er i g h tp e n a l t y , s u c ha s t r u c t u r eh a sd i s a d v a n t a g ei nt h ei n v e s t i g a t i o na l s oh a st h ea d v a n t a g e i n p a r t i c u l a r ，h i sd i s a d v a n t a g ei s o b v i o u s t h el e g i s l a t i o ni sa s t r o n gs t a r t i n gp o i n tr a t h e rt h a nt a k i n gc a r eo ft h ew e a k i t sp r o t e c t i o no ft h er i g h t so fi n d i v i d u a l sa r en o ts u f f i c i e n t t h e c o n t r a s to ft h ep u n i s h m e n to fc r i m ea n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t si s n o tt h es a m ev a l u a b l e t h e r e f o r e ，i ti si m p e r a t i v ef o rt h er e v i s i o no ft h e e x i s t i n gs e a r c hs y s t e m t h i si sa l s ot h eb u i l d i n go fr e s p e c tf o rt h er u l eo fl a wa n dp r o t e c t i o n o fh u m a n r i g h t si n h e r e n tr e q u i r e m e n to ft h ec o u n t r y a n yc o u n t r yi nt o d a y sc r i m i n a lp r o c e d u r ea tt h ea b s o r p t i o no f o t h e r c o u n t r i e sa r ea l s ou s e f u lt oa l l o wt h er e g i o nt od e v e l o po nt h eb a s i so f e x p e r i e n c e ，s i n c et h es e a r c hr e l a t e s t ot h ec o n t r o lo fc r i m ea n dt h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wo nt h e s e a r c h p r o c e d u r ei nt h el e g i s l a t i v eo rt h e c a s ei nd e t a i l t h e yr e l a t et ot h e r e a s o n sf o rt h es e a r c h ，p o w e r s ，s p e c i f i cp r o c e d u r e s ，al o to fr e l i e f m e c h a n i s m ，t w ol e g a lp r o c e e d i n g se v e nt h o u g ht h ep r o v i s i o n so ft h e s e a r c hh a v ed i f f e r e n te m p h a s e s ，h o w e v e r , t h e i rd e s i g nt h e r ea r eal o to f c o m m o nc h a r a c t e r i s t i c si nt h e i rd e s i g n i ti sw o r t h yo fs t u d ya n dl e a r n f r o mu s k e yw o r d s ：s e a r c h ，s e a r c hw a r r a n t ，s e a r c hp r o c e d u r e s ，w a r r a n t l e s s s e a r c h e s i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 韩娜2 耐年 月日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密吼 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：韩卿日期：如辟岁月移日 导师签名：事，仁日期：1 年广月谚日 f 7 完善我国刑事搜查程序之研究 引言 一、选题的背景 在刑事侦查活动中，搜查作为一项强制性侦查措施应用十分广 泛，它是指侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，对犯罪嫌 疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处 和其他有关地方进行搜索、检查的一种侦查行为。它是侦查机关同犯 罪行为作斗争的重要手段，对于侦查机关及时收集证据，查获犯罪嫌 疑人，防止其逃跑、毁灭、转移证据，揭露、证实犯罪，保证诉讼顺 利进行，从而有力打击犯罪具有十分重要的意义。而作为一种国家公 权力活动，刑事搜查的实施一般具有很大的强制性，它与拘留、逮捕 等强制措施一样以直接限制相对人人身自由权、人格尊严权、隐私权 和财产权为代价，从而出现了维护社会秩序安全与保障公民基本人权 的价值冲突问题。由于我国现行立法对刑事搜查制度的规定过于粗 放、可操作性不强，特别是搜查程序启动过于模糊、搜查证制度缺陷、 搜查过程中特殊情况的针对性的规定有欠完善，以致搜查权在侦查过 程中极易被滥用而损害公民的正当权益。这与搜查制度设立的初衷是 背道而驰的，因此刑事搜查程序制度的改革具有重要意义。 二、文献综述 侦查程序的法治化是“依法治国、建设社会主义法治国家”系 统工程的重要内容之一，侦查程序的法治化离不开具体侦查行为的法 治化。搜查是发现证据、惩罚犯罪的一种重要的侦查行为因其存在诸 硕士学位论文 多问题而有必要进行深入的研究。针对改革和完善刑事搜查程序这一 话题，国内外学者均从不同的领域和角度进行了分析和探讨，因此各 国不仅在刑事诉讼法规定搜查程序的运行，而且一些国家还从宪法高 度进一步对其作出新的规定。英美法系和大陆法系对刑事搜查制度的 规定尽管存在着很大的共通性但各有其侧重点，英美法系学者更多 的是强调对搜查条件的严格控制，即限定在哪些情况下必须持搜查证 才能进行搜查，不能进行任意搜查，强调搜查的合理根据，并以此作 为衡量搜查是否合法的根据，而大陆法系学者把研究的侧重点放在对 搜查程序的要求上，诸如详细规定搜查时间、职业秘密及辩护权保障 等，强调搜查程序的有效性并以此作为衡量搜查是否合法的根据，之 所以出现这些差别与其不同的诉讼价值趋向有关。总体上从两大法系 现有立法及理论界的关注热点来看有许多行之有效的制度、原则和具 体措施值得我们借鉴和学习。而在国内由于侵犯人权、滥用职权的现 象屡有出现，因此对这一问题研究的学者也不在少数，在中国知网 ( c n k i ) ，通过检索发现，在法学领域内，以“刑事搜查 为关键词 的期刊文章1 1 3 篇，硕士学位论文的相关文章有2 9 篇，博士学位论 文的相关文章有l l 篇，重要会议的相关论文2 4 篇，重要报纸的相关 文章5 7 篇，但是大多数研究人员仅停留在记流水账一样罗列我国现 有搜查制度立法及实践中存在的缺陷及泛泛构建之意，并没有深入系 统的探寻刑事搜查行为的社会根源、立法基础、司法障碍等问题，讨 论的关键症结不透彻，也没有从宪法角度进行宏观讨论构建完善，比 陈学权刑事搜查制度比较研究，2 0 0 3 ( 6 ) ：2 4 完善我固刑事搜查程序之研究 如蒋丽华老师的完善我国搜查程序之构想单纯是在分析两大法系 先进立法制度的背景下去借鉴而没有分析中国具体法治现状和国情 ：刘方权老师的对侦查对象的搜查比较只从三个不同角度对搜 查中犯罪嫌疑人及嫌疑人外的第三人搜查条件进行了比较，因此， 无论从历史的纵向发展来看还是从世界范围的横向比较来看，都要高 度重视法治视野下刑事搜查制度的重构，本文研究的目的就是为我们 国家现有刑事诉讼惩罚犯罪、保障人权的价值导向的早日实现做贡 献。 本论文的研究方法主要由两种：第一种是比较研究的方法，对照 世界其他代表性国家对搜查制度的立法规定，归纳出普遍共通性的制 度和原则以供借鉴和参考。第二种是社会学研究方法，将搜查活动作 为一种社会现象，在一定程度上对其的研究已经超出了一定范围内的 法律问题，考量其在现实中如何运作，通过对其制度的完善，得出该 制度背后的社会因素，即社会贡献。本文目的是为刑诉法在搜查这一 章节的修改作出绵薄之力。 蒋丽华完善我国搜查程序之构想【j 】北京人民警察学院学报，2 0 0 5 ( 5 ) ：4 1 4 4 刘方权对侦壹对象的搜查比较【j 1 云南大学学报法学版，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 1 0 - 1 1 6 3 硕士学位论文 第一章刑事搜查程序的界定和相关问题的提出 第一节刑事搜查程序的概念 依照我国刑事诉讼法第i 0 9 条规定，所谓搜查是指侦查机关 为了发现犯罪证据，查获犯罪嫌疑人而依法对犯罪嫌疑人以及可能隐 藏犯罪证据或嫌疑人的其他人的身体、物品以及其他有关场所进行搜 索检查的一项侦查活动。而要探讨刑事搜查程序的概念，首先要理解 法律程序是什么，所谓法律程序是指人们在交往行为中必须依法遵循 的前提、条件、步骤、过程和环节。它具有明显的法定性、技术性、 逻辑性、时限性、过程性以及自主性等。笔者将刑事搜查程序定义 为：侦查机关从事搜查行为所必经的步骤、顺序、手续及程式的总和， 它一般规定刑事搜查的对象、理由、要件、主体及搜查的决定权、搜 查的时间、方式方法要求，对被搜查人的救济等诸多方面；从广义上 看，还应包括非法搜查、扣押的证据、证物应如何处理的问题。而 从过程、环节来分，应包括：启动环节、执行环节和终结环节。作为 刑事诉讼程序一部分的搜查程序，它的合理设定对于侦查机关及时搜 查证据、查获犯罪嫌疑人，保障刑事诉讼的顺利进行起着十分重要的 作用。 黄捷程序法论【m 】长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 ：5 许身健刑事搜查程序研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ：3 5 5 硕士学位论文 得相关证据与线索。在侦查技术上对室内现场搜查有条幅式、螺旋式、 分片分段式、条格式等区别，在人身搜查中也有系统的采集样本方式。 针对犯罪嫌疑人的危险性程度不同，搜查程序则应选择无依托站立 式、下跪式、俯卧式和拷绑式等，因此搜查程序具有技术性。 三、刑事搜查程序运行具有双面性 无容置疑，及时进行搜查往往能发现犯罪证据，能够取得鉴定对 比材料，能缴获一切可以行凶或自杀的工具，甚至直接查获犯罪分子， 这对于找到案件的“突破口”及时破案往往起着关键的作用。然而在 实践中，一旦搜查未达到目的，它的负面作用也是显而易见的。第一， 一次不成功的搜查无异于向犯罪分子宣告，侦查机关并未掌握相关的 犯罪证据，这样可能增强他们的侥幸和顽固心理；第二，在共同犯罪 中，搜查落空往往打草惊蛇，使得同案犯望风而逃，或订立攻守同盟， 拒不交代罪行；第三，犯罪分子或其家属在搜查后可能马上转移、隐 匿或销毁未被缴获的罪证，这对以后的调查取证是极为不利的；第四， 这会给有恃无恐的犯罪分子造成可乘之机，导致其诋毁侦查机关的声 誉，破坏其坚实的群众基础。因此，侦查机关对搜查一定要慎重适用， 确保准确性和及时性，绝不能因为搜查的有效性而忽视了它的负面效 果。 四、刑事搜查程序内容具有强制性 首先，作为一项单方的法律行为，搜查由侦查人员进行，一经决 管光承现场勘察【m 】北京：法律出版社1 9 9 7 ：1 3 4 - 13 8 毕惜茜侦审刑事改革办案规范化指南【m 】北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 0 ： 3 7 2 - 3 7 4 完善我国刑事搜查程序之研究 定便可实施，无须征求被搜查人的同意。实践中，很多情况下搜查都 是在保密和被搜查人不知情的状态下进行的。正因为如此丹宁勋爵在 法律的正当程序中将其成为“军事化行动”。其次，搜查的强制 性还体现在被搜查人如果逃避或者阻碍应当进行的搜查，侦查人员可 以采用合法手段排除抗拒而强行搜查。在实践中，侦查人员采用破门 而入、强迫被搜查人向隅而立，甚至使用器具等方式进行搜查也不鲜 见。再次，搜查的强制性又一次体现为搜查与拘留、逮捕等强制措施 之间密不可分的联系。 五、刑事搜查程序目的具有双重性 作为国家意义上的刑事搜查程序是刑事诉讼程序发展到一定阶 段的产物，刑事搜查程序则是规范刑事搜查活动的法定方式方法和时 间步骤等。有关刑事搜查的起源主要源于以下两点：一是国家权力对 刑事诉讼活动的积极介入；二是对国家权力的高度警惕。由于国家 权力对审前活动的积极介入反映了犯罪控制与诉讼效率之需，而搜查 权力之积极行使又为国家追诉权力干预公民的生活提供了可乘之机， 对公民权利形成了现实威胁，因此如何调整公民的权利和国家的权力 的关系历来成为一个难解的问题。反映在价值取向上则是：安全与自 由；而用立法的方式规范刑事搜查活动便成为恰当地选择。反映在 搜查程序的目的上则是：惩罚犯罪与权利保障。单纯追究安全价值必 然使搜查程序失去正当性基础，而单纯追求自由价值则会使其偏离功 f l - q ：月协爵( 李克强译) 法律的正当程序 m i 北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 2 4 蒋宗涛中国刑事搜查制度问题研究【d 1 成都：四川大学法学院，2 0 0 5 ：2 - 5 左卫民价值与结构【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ：6 0 ，6 9 硕士学位论文 利性目标而失去存在必要，因此笔者建议刑事搜查程序的设计和操 作，应对安全与自由采取兼容并蓄的态度，对安全和自由两种价值都 应给予足够的关注和满足，在刑事搜查程序中明确其双重目的性。 第三节刑事搜查分类和搜查程序 之所以对刑事搜查作出详细分类具有双重意义：第一、理论意义： 通过揭示不同具体刑事搜查行为的特点，可以更好的进行科学研究分 组，为立法及司法实践提供理论依据；第二、实践意义：它可以更好 的指导侦查人员在实践中的搜查行为，从而发挥其侦破犯罪的功能。 具体而言，根据不同标准作出以下分类： 一、合法搜查与非法搜查 根据是否有法律依据可将刑事搜查行为分为合法搜查与非法搜 查。合法搜查是指根据刑事诉讼法对搜查主体、对象、范围、程序、 目的等具体规定或不成文国家形成的司法判例作为依据进行的搜查 行为：非法搜查指的是有关搜查的法律要素的欠缺或不按法律规定进 行的搜查行为。区分二者的意义在于：合法搜查的结果可以作为追诉 犯罪的证据使用；而非法搜查的结果往往导致所收集的证据无效及是 否可以成为制裁违法搜查主体的依据。 二、对人身、物品、场所的搜查 根据搜查的范围不同可将搜查行为分为：对人身、物品、场所的 搜查。在立法上限制搜查的具体范围可以有效的保障公民的人身权和 于风欣刑事搜查程序的构建【d 】长春：吉林大学法学院，2 0 0 8 ：2 8 - 3 6 8 完善我国刑事搜查程序之研究 财产权，划分其三者的意义在于：在对其不同范围进行搜查时所要求 的条件有很大不同，而具体针对每一种搜查又有便于掌握的条件和要 求，为实践提供程式化标准，保障刑事搜查的顺利进行。 三、有证搜查和无证搜查 根据是否有搜查证将其分为：有证搜查和无证搜查。所谓有证搜 查是指侦查人员持搜查证进行的搜查；无证搜查是指侦查人员在特殊 情况下没有搜查证而依据职权进行的搜查。区分二者的意义在于：可 以严厉表明搜查规制的严厉程度及对公民宪法性权利的保护的关系， 相比较而言有证搜查明显更有利保障公民的权利，而无证搜查侧重于 及时搜集证据、打击犯罪。世界上大多数国家都采用了有证搜查为主、 无证搜查为辅的原则。 四、强制搜查与任意搜查 根据搜查行为是否依被搜查人的配合为前提可将其分为：强制搜 查和任意搜查。所谓强制搜查是指侦查人员通过权力部门的批准或者 依据职权强行进行的搜查，不以被搜查人同意为条件，任意搜查是指 获得相对人的配合，以相对人的同意为条件进行的搜查，区分二者的 意义在于：前者受到权利人意愿的制约，并且法律对谁有权同意、同 意的范围等都有明确规定，一般不会对被搜查人的合法权益造成损 害，因此搜查时不需要搜查证；而强制搜查不以当事人的意愿为转移， 结果是更容易侵犯其合法权益。因此大多数国家都是以有搜查证为 主、无搜查证为例外进行规定，以更好的保护公民的合法利益。 五、白天搜查与夜间搜查 硕士学位论文 这是根据搜查时间不同作出的分类。世界上大多是国家尽管对白 天和夜间的区分点不尽相同，但共通性规定都是：白天搜查为主、夜 间搜查为辅的原则，区分二者的意义在于：夜间搜查往往会侵犯到公 民的休息权除非法律明文规定否则应该禁止夜问进行刑事搜查，这有 利于搜查进行过程中对人权保障理念的尊重。 搜查程序是搜查的法律前提；是合法搜查必须遵循的重要依据。 而针对不同对象( 人身、物品、场所) 的搜查、有证或无证搜查、强 制搜查或任意搜查、白天搜查或夜间搜查等均应当编入法定的程序体 系，使其成为程序运行中的特定条件要素被满足时的程序活动。用程 序的方式规范有证搜查、强制搜查和白天搜查；严格控制无证搜查、 任意搜查和夜间搜查的适用。因而，搜查程序也应当因应搜查类别的 不同而具有不同的内容和机能。 第四节刑事搜查程序的适用条件 搜查既与人权保障关系密切，又与诉讼的两大价值目标公正 与效益息息相关。因此，世界各国对搜查的适用设置了严格的限制性 条件，这些条件主要包括以下三个方面： 一、启动刑事搜查必有正当理由，亦即搜查的实质要件或者证明标准 搜查是涉及到公民权利与自由的重大侦查措施，理应慎重适用。 然而在实践中，脱离现实需要，过度使用搜查的现象相当严重，这与 现代刑事诉讼的基本理念，即强调避免过度的或不正当的适用强制性 处分，不相符合。因此要杜绝这种现象，明确搜查的实质要件是关键。 完善我国刑事搜查程序之研究 二、刑事搜查必须由法定机关批准和执行，这是搜查的主体条件 作为一项强制性侦查措施，搜查应有由司法权的特定机关行使。 在国外，一般来说，批准或决定搜查的人员是法官或者检察官，而执 行搜查的只是警察或者检察官。因各情况而不同，主体各有区别。我 国实行令状主义，这是长期以来流水作业式的诉讼构造决定的。在 我国侦查机关独立于审判机关，法院与侦查机关不发生直接联系。这 表明，侦查机关集搜查的决定权与执行权于一体，除侦查机关外，其 他任何单位或者个人无权以任何借口实施搜查行为，否则，应承担法 律责任。因此，顺应世界刑事诉讼的发展趋势从长远来看，在搜查中 建立法官授权机制将是我们努力的目标。 三、刑事搜查原则上应持证进行，但承认某些例外 搜查中，搜查证的作用是不可替代的。它不但可以证明搜查活动 是侦查人员依职权进行的，而且还能警示被搜查人应接受搜查，否则， 搜查便可强制进行。这样减少了不必要的冲突，保证了搜查的顺利进 行。因此几乎所有实行法治的国家均要求侦查人员原则上应持搜查证 进行搜查，当然，这并不排除例外情况的存在。例如，在美国，无证 搜查可适用三种情形：合法逮捕附带的搜查；被告人自愿表示同意的 搜查；存在特别因素下的搜查。我国刑事诉讼法第l ll 条的规定 表明，一般情况下，侦查人员应向被搜查人出示搜查证，但在执行拘 留、逮捕时，或者遇到紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。 宋世杰、黄柳刑事搜查之初探【j 】贵州警官职业学院学报，2 0 0 3 ( 2 ) ：1 7 - 2 1 1 1 硕士学位论文 第五节我国搜查程序研究的必要性和紧迫性 搜查作为具有强制性的侦查行为，关系到公民的诸多宪法性权 利，如人身自由、住宅不受侵犯、隐私权、财产所有权等，这些权利 是一个人生存、发展的基本保障。早在1 6 2 7 年英国市民向国王提出 的权利请愿书中，就已经阐明了住宅不受侵犯的权利。诚如1 8 世纪英国一位大法官所言：“源于英国法律，举凡于私产之任何侵犯， 无论些微，均属非法。任何人未经吾之许可而踏足我土，即便丝毫无 损，彼亦当为此承担责任。”美国宪法亦明确规定：“人民保护其身 体、住宅、文件与财产之权利，以对抗无理由之搜查和扣押，不得被 侵犯。”同样，我国宪法第3 7 条第3 款也规定：“、禁止非 法搜查公民的身体。”第3 9 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不 受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这些规定一方面 说明了人身自由、住宅不受侵犯是何等重要的权利，同时也从另一方 面反映出，不当的搜查行为极容易造成公民宪法权利的侵犯和践踏。 因此，如何设置合理的搜查程序，实现个人权利的统一，就显得十分 必要。 对搜查程序进行深入的研究对于现阶段的中国尤其具有紧迫性。 一方面，现有的研究大都局限于搜查的实施过程，而没有将搜查作为 一个包含了启动、实行到终结三个阶段的完整程序来把握。这不免使 得我国有关搜查程序的理论研究显得比较薄弱，在立法上与国外相比 崔敏郭玺论搜查程序【j 】中国刑事法杂志，2 0 0 4 ( 5 ) ：3 - 9 魏定仁甘超英、付思明宪法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 1 ：2 8 8 刘立霞( 译) 英国刑事司法程序【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：7 3 - 7 4 完善我国刑事搜查程序之研究 也还存在着较大差距。立法尚不完善，在司法实践中侵犯公民基本权 利的行为屡屡出现就在所难免了。另一方面，随着社会的发展，公民 的权利意识深入人心，法治观念增强，人们日渐懂得如何通过法律来 捍卫自身的合法权益，政府也越来越重视对公民宪法权利的保护， 2 0 0 4 年3 月1 4 日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案已经 明确规定，公民的合法私有财产不受侵犯。在这种时代背景下，缺乏 程序制约的搜查行为就显得格格不入了。如何构建科学合理的搜查程 序就成为了一项紧迫的任务。 硕士学位论文 第二章我国刑事搜查程序的构成 所谓搜查是指侦查机关为了发现犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而依 法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品以 及其他有关场所进行搜查、检查的一项侦查活动。搜查程序是关于搜 查的法律上的安排，它着重在于控制防范搜查中的权力滥用；同时也 赋予搜查主体以必要的权力行为方式。它设置刑事搜查的方法、方式、 步骤为具体形式；但也以规范搜查主体、对象、凭证等作为其主要构 成。 第一节我国刑事搜查的法律规定 我国现行搜查行为的法律依据包括刑事诉讼法、公安机关办 理刑事案件程序规定和人民检察院刑事诉讼规则等。刑事 诉讼法第1 0 9 条规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员 可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪或者犯罪证据的人的身体、物 品、住处和其他有关的地方进行搜查。但是，该规定过于原则，在实 践中可操作性有待其他的规则补充。公安机关办理刑事案件程序规 定第2 0 5 条规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人、侦查人员可以 对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住 处和其他有关的地方进行搜查。人民检察院刑事诉讼规则第1 7 6 条规定：人民检察院在搜查前，应当了解被搜查对象的基本情况、搜 陈光中、徐静村刑事诉讼法学【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 完善我国刑事搜查程序之研究 查现场及周围环境，确定搜查的范围和重点，明确搜查人员的分工和 责任。这两个规定尽管对搜查程序进行了较为详尽的规定，为本部门 依法进行搜查提供了法律依据。但由于这两个规定适用主体和对象均 非常有限，它只能由公安机关和人民检察院在搜查时援用，其他依法 拥有侦查权的机关在运用搜查时仍然缺乏更为详细、明确的法律依 据。 第二节刑事搜查的主体 搜查的主体包括搜查的决定主体和搜查的执行主体。按照刑事 诉讼法关于规定搜查的规定，有的执行主体是侦查人员；在执行逮 捕、拘留的时候，或遇有紧急情况，搜查的决定权属于侦查人员；其 他情况下搜查的决定主体法律未予规定。根据公安机关办理刑事案 件程序规定第2 0 5 条有证搜查由县级以上公安机关负责人批准；根 据人民检察院刑事诉讼规则第1 7 8 条的规定，搜查证由检察长签 发。军队保卫部门、监狱在办理刑事案件过程中，有证搜查的决定权 法律未明确规定，实践中也是由其主要负责人决定。 第三节刑事搜查的对象 有学者建议将搜查对象具体分为：对犯罪嫌疑人、被告人的搜查 和对第三人的搜查，这样划分的根据源于二者在刑事诉讼中的法律地 位不同，并由此决定的二者在刑事诉讼中的权利和义务、法律后果的 区别。其意义在于这样几个方面： 硕士学位论文 一、基于二者的前述区别，法律在设定搜查的实质要件上应当不 同，即对犯罪嫌疑人或被告人的搜查所要求的实质要件较低，而对第 三人搜查所要求的实质要件较高。如果仅仅从二者在刑事诉讼中的法 律地位、权利义务差异上寻求根据显然不让人满意，因为二者这些差 异本身就是立法的设定。台湾学者林钰雄先生认为该区别的存在是因 为犯罪嫌疑人或被告人更有可能将犯罪证据藏匿于自己身上或住处， 因此搜查所需要的合理根据更易达到。他认为“道理不难理解：假设 被告甲涉嫌盗窃，甲通常或极其可能待在自己家中，或将其犯罪工具、 赃物等隐匿于自己的或住宅处或物件，因此，若己存有犯罪嫌疑， 搜索甲的宅处，可以说是依照侦查经验想当然的事情，合理根据比较 容易构成。 二、基于前述区别，犯罪嫌疑人、被告人与第三人对于警察之违 法搜查行为可以提起的权利救济形式亦不同。对于犯罪嫌疑人或被告 人而言，针对警察的违法搜查行为，根据搜查结果的不同可以提起不 同的权利救济诉求，包括可以根据非法证据排除规则，提起非法证据 排除的动议，要求将警察违法搜查所得证据材料排除在诉讼证据体系 之外，从而获得诉讼实体利益的救济。但对第三人而言，由于刑事诉 讼的实体利益与其无关，因此不能通过非法证据排除规则的适用，或 侦查程序的瑕疵，而获得被警察的违法搜查行为所侵犯权益的救济。 三、对于国家而言对第三人搜查的目的在于捕获被告人或犯罪嫌 疑人，获取犯罪证据，从理论上而言这是与犯罪嫌疑人或被告人的利 林钰雄刑事诉讼法( 上) 【m 】台北：学林文化出版公司，2 0 0 1 ：2 5 3 - 2 5 4 1 6 完善我围刑事搜查程序之研究 益紧密相关的，而与第三人则并无法律上的和事实上的利害关系。这 里要提出的问题则是被告人或犯罪嫌疑人是否可以基于警察对第三 人的违法搜查行为提起非法证据排除或程序违法之类的动议，从而为 自己寻求实体方面的利益。 第四节刑事搜查证的相关规定 根据我国刑事诉讼法第11 1 条第2 款的规定，除非在执行逮捕、 拘留或遇有紧急情况，否则搜查行为的实施必须持有搜查证。公安 机关办理刑事案件程序规定第2 0 7 条规定：“执行拘留、逮捕的时 候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查 ， 最高人民检察院颁布的人民检察院刑事诉讼规则第1 7 9 条规定“在 执行逮捕拘留的时候，遇有紧急情况不用搜查证也可以进行搜查。” 从搜查证的内容看，搜查证是一种填空类文书，共两联，正页和 存根。正文应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名， 尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间：存根应 按固定格式的项目，依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和 填发人。 我国现行法律没有规定享有搜查决定权的主体在何种条件下才 能签发搜查证，搜查证中无需注明搜查对象，没有规定侦查人员提出 搜查申请后，搜查主体应当在几日内对申请予以审查并作出是否批准 的决定，也没有规定搜查证的有效期限，更未规定超过搜查证有效期 徐静村刑事诉讼法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 ：1 8 2 蒋丽华法治视野下搜查程序问题研究【j 】当代法学，2 0 0 4 ( 5 ) ：8 7 9 0 硕士学位论文 限后再次搜查的程序。此外也没有关于同意搜查和相应的搜查证交回 制度的规定。 第五节刑事搜查程序执行中的相关规定 刑事诉讼法对搜查执行程序进行了较为严格的规定，包括：在侦 查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证，应当有被搜查人或 者他的家属、邻居或者其他见证人在场；搜查妇女的身体应当由女工 作人员进行；搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者 他的家属、邻居或者其他见证人签名盖章。如果被搜查人或者他的家 属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。但对以下问题没有 涉及：侦查人员对搜查过程中获悉的被搜查人的隐私或其他秘密是 否具有保密义务；如果被搜查人主动将与犯罪有关的证据材料交出， 搜查是否停止；对住宅的搜查不同于其他开放性场所的搜查，对住宅 搜查的时间是否予以强行规定等等。 薛弦完善我国现行搜查制度浅论【j 】河南社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：6 2 - 6 4 1 8 完善我国刑事搜查程序之研究 第三章我国刑事搜查程序中存在的主要问题 从以上立法现状来看，我国现行搜查制度赋予了侦查机关必要的 搜查权和搜查手段，对刑事搜查的进行，侦破案件、打击犯罪起到了 一定的保障和规范作用。但由于规则较为粗放，程序编排比较简化， 在某种意义却不能在有效侦查犯罪，获取证据和查获犯罪嫌疑人方面 发挥应有效用，在人权保障方面也存在较多缺陷，同时在满足诉讼效 率要求方面也有待改进和提高。其主要问题主要表现在以下几个方 面： 第一节搜查缺乏必要的权利保障 我国1 9 9 6 年刑事诉讼法与国外有关国家刑事诉讼法相比，在搜 查程序上的最大区别之一就是将签发搜查证的决定权交由侦查机关 行使，实行侦查机关内部审查。根据我国人民检察院刑事诉讼规则 和公安机关办理刑事案件程序规定的规定，检察长和县级以上公 安机关负责人是搜查的决定者。而在搜查实践中，将搜查决定权与搜 查执行权赋予同一主体的自我监督的内部约束机制体制是存在弊端 的，因为其本质是搜查机关既当“裁判员”又做“运动员”，这种绝 对的权力运作，必然包含着滥用权力的危险。这恰好违背了法律的正 当程序原则，阿克顿勋爵几百年前就说过一句至理名言即“权力趋于 腐败，绝对的权力便导致绝对的腐败”搜查因其强制性和秘密性被丹 硕士学位论文 宁勋爵在法律的正当程序中称为军事化行动。它关系到犯罪嫌 疑人的人身财产权利和其他合法权利。如果将搜查决定权归属于承担 着犯罪控制任务的警察机关来行使，那么搜查则仅是- - 干d p 侦查手段， 而被搜查对象的一切权益都可能将是这种制度的牺牲品。而将搜查的 决定权交由侦查机关行使，无疑将侦查机关凌驾于被追诉人之上。同 时也违背了搜查制度原有之义，因此构成了我国刑事搜查制度最大的 弊端。纵观国外关于该方面的立法制度规定可以看出，世界主要两大 法系国家及其他主要法治国家的刑事司法准则均采用了对搜查决定 权和执行权分离的机制。 第二节刑事搜查的启动缺乏必要的条件制约 我国刑事诉讼法第1 9 5 条规定：为了收集犯罪证据、查获犯 罪人、侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的 人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。从这一条规定可 以看出，我国刑事搜查程序的启动的条件是非常简易和较为轻率的。 主要强调“为了搜查证据，查获犯罪嫌疑人”这一目的。立法者关注 的问题重在侦查机关是否有控制犯罪的动机，而忽略其行为是否具备 相当的理由。因为搜查程序与公民的人身自由、财产权等基本权利息 息相关，因此若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于 侦查的需要启动搜查程序，即便是形式上属于合法搜查，也会对公民 的正常生活造成不当影响。随意启动搜查程序，必将对公民权利造成 丹宁勋爵( 李克强译) 法律的正当程序【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 2 4 2 0 完善我国刑事搜查程序之研究 极大威胁。因此搜查程序的启动应当十分慎重。而在我国侦查实践中， 脱离实际需要、过度使用搜查措施的现象比较严重，其根本原因就在 于搜查程序的启动过于随意。分析起来，搜查启动程序随意性主要表 现在：未对搜查启动的条件作出明确规定。所谓提请搜查的条件，就 是侦查人员认为应当进行搜查行为的理由或者依据。设置提请搜查的 条件，一方面是使侦查人员的搜查请求更具合理性，另一方面，也为 搜查证的签发机关作出正确的判断提供了依据。而细细推敲我国刑事 诉讼法第1 9 5 条，可以发现这样的规定存在着一种深层的危险，因为 在没有足够证据之前，任何人都可能是嫌疑人，也可能是隐藏罪犯或 者犯罪证据的人，在不要求具体说明要搜查的地点和对象，并有“可 能的理由 的情况下，那么侦查人员只要是为了收集证据，为了查获 犯罪人，就可要求对他所怀疑的任何一个人的人身、物品、住所进行 搜查。这势必会导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。 第三节对搜查证的规定缺乏必要的针对性 目前无论是我国现行的刑事诉讼法还是相关的司法解释均未对 搜查证的格式、内容及运用作出明确的规定，尤其对无证搜查的规定 过于空泛。由于立法上存在的缺陷，折射在侦查实践中，往往导致实 践中侦查人员随意扩大搜查的范围，滥用搜查权的现象发生。其主要 表现在： 首先，缺乏对搜查理由的具体要求，搜查证提供了执行搜查的法 律凭证，但从搜查证中看不出实施对某处某人进行搜查的“合理根据” 硕士学位论文 所在。因此，被搜查人可能在不知道搜查理由的情况下，被强制进行 搜查。其次，缺乏对搜查扣押具体对象的要求。对搜查对象，我国搜 查证采用的是“填充式”的录入方式。有关司法解释笼统概括为收 集案件证据材料，至于收集什么材料，该证据名称特征与案件之间的 关系等缺乏具体的规定，使搜查活动具有较大的随意性。再次，缺乏 对搜查空间和范围的限制规定。搜查的范围包括哪些、什么时候、该 进行什么搜查、什么时候不该搜查，搜查证并不明确要求，也没有搜 查的有效期限的规定。最后，没有搜查证交回制度。所谓搜查证交回 制度，是指侦查人员在搜查完毕后，应当将搜查证交回签发人，以防 侦查人员利用同一搜查证反复进行搜查。也许是立法上的疏忽，我 国刑事诉讼法没有对此作出规定。由此可以看出，在我国的搜查证规 则中，既无搜查理由的限制，又不要求明确的搜查对象，也无搜查期 限的规定，这无疑为搜查的随意性大开方便之门：侦查人员有权搜查 自认为可能与犯罪有关的一切地方，也可能会对藏匿犯罪人和物证的 重要地点视而不顾，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现。 第四节搜查执行规则较