（马克思主义基本原理专业论文）中国当代法官职业思维探析.pdf

摘要 随着社会主义现代化建设事业的不断深入，我国法治建设也取得了突飞猛进的成 就，法学研究不再仅仅停留在制度层面，而更多的开始关注思想层面的问题。在司法领 域，由于法院所处的重要位置，它可以说是社会的最后一道屏障，法官的地位也显得越 来越重要，法官是如何思维的、如何面对各类案件、如何公正的做出裁决等，越来越多 的成为人们关注的问题。马克思曾经提出，意识对人们的行动有反作用。同样法官职业 思维对法官的裁判活动影响很大，对法官职业思维的研究是一项系统工程，法官的全部 活动需要有正确的思维作为指导，研究法官职业思维，分析其不同于其它职业思维的特 性，进而提出法官职业思维的培育路径，显得十分必要。 本文主要分三个部分。 第一部分，法官职业思维概述。该部分主要剖析了法官思维的概念和特性，提出法 官思维是法律思维的一种，它是指法官在司法裁判活动中，以讼争案件为对象，依照司法 认知规则，确定案件现实，寻觅适用法律，运用法律方法和技能处理纠纷的一种思维方法 和进程。同时分析了法官职业思维对法治建设的意义。 第二部分，中国当代法官职业思维分析。该部分首先论述当代中国法官职业思维的 特色，如人本思维、平衡思维等；其次对当代中国法官思维的误区作了一定的分析；最 后，对影响法官职业思维的各种因素进行分析。通过以上分析，对我国法官职业思维现 状可以有个充分认识。 第三部分，中国当代法官职业思维的完善。中国法官职业思维的建设是一项系统工 程，完成这项工程需要各方面的努力。通过上述几部分的阐述，我们深深的感到完善中 国法官职业思维的紧迫性，这是时代的号召，也是法治建设的需要。法官职业思维如何 面对当前的现状，以后的路怎么走，在这部分进行了简要分析。 关键词：法官职业思维影响因素完善对策 i i 】 a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n go ft h ec a u s eo fs o c i a l i s tm o d e r n i z a t i o n ，t h er u l eo fl a wi nc h i n ah a s a c h i e v e dr a p i ds u c c e s s ，t h es t u d yo fl a wi sn ol o n g e rm e r e l yt h ei n s t i t u t i o n a ll e v e l ，a n dm o r e c o n c e m e da b o u tt h ei d e o l o g i c a ll e v e l i nt h ef i e l do f j u s t i c e ，t h ec o u r ti nw h i c ht h ei m p o r t a n t p o s i t i o n ，i tc a r lb es a i dt h a tt h el a s tb u l w a r ko fs o c i e t y , a n dt h es t a t u so fj u d g e si sb e c o m i n g m o r ea n dm o r ei m p o r t a n t ，h o wt h ej u d g e sa r et h i n k i n gh o wt of a c ea l lt y p e so fc a s e s ，h o wt o m a k eaf a i rr u l i n g ，e t c ，b e c o m em o r ea n dm o r ea ni s s u eo fc o n c e r n m i n xh a dr a i s e d a w a r e n e s so fp e o p l e sa c t i o n sc o u n t e r p r o d u c t i v e t h es a m ej u d g ec a r e e rt h i n k i n 。gt oj u d g et h e r e f e r e ea c t i v i t i e sag r e a ti n f l u e n c eo nt h ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n gi sas y s t e m a t i cp r o j e e l a l lt h ea c t i v i t i e so ft h ej u d g e sn e e dt oh a v et h er i g h tf r a m eo fm i n da sg u i d a n c e ，t os t u d y j u d g e so c c u p a t i o n a lt h i n k i n g ，t oa n a l y z e i t sd i f f e r e n tf r o mo t h e rp r o f e s s i o n a lt h i n k i n g c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt h e na s k e dt h ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n gn u r t u r i n gp a t h ，i ti se x t r e m e l y n e c e s s a r v t h ep a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r to ft h ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n go v e r v i e w t h ep a r to ft h em a i na n a l y s i s c o n c e p t sa n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ej u d g e st h i n k i n gt h ej u d g e st h i n k i n gi s ak i n do fl e g a l t h i n k i n g ，i tr e f e r st ot h ea c t i v i t i e so f t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s f i c e ，t h ej u d g es o n g z h e n gc a s e s t a r g e t i n g ，i na c c o r d a n c ew i t ht h er u l e s o fj u d i c i a ln o t i c e ，t od e t e r m i n et h ec a s e sr e a l i t y , l o o k i n ga p p l i c a b l el a w , t h eu s eo faw a y o ft h i n k i n ga n dt h ep r o c e s so fl e g a la p p r o a c h e sa n d s k i l l st od e a lw i t hd i s p u t e s t h ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n go nt h es i g n i f i c a n c eo ft h er u l eo f l a w t h es e c o n dp a r t ，t h ec h i n e s ec o n t e m p o r a r yj u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n g t h a tp a r tf i r s t d i s c u s s e st h et h ec o n t e m p o r a r yt h ec h i n e s ej u d g e so c c u p a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h i n k i n g ， s u c ha sp e o p l et h o u g h t ，b a l a n c e da n dt h o u g h t ；m a d es o m ea n a l y s i sf o l l o w e db yt h ee r r o ro f t h i n k i n go nc o n t e m p o r a r yc h i n e s ej u d g e s ；f i n a l l y , t h ea n a l y s i so ft h ev a r i o u sf a c t o r st h a t i n f l u e n c et h ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n g t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i s ，c a nf u l l yu n d e r s t a n d t h es t a t u sq u oo fo u r j u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n g t h et h i r dp a r to ft h et h i n k i n go fc o n t e m p o r a r yc a r e e rj u d g ep e r f e c tc o u n t e r m e a s u r e s c h i n e s ej u d g e s p r o f e s s i o n a lt h i n k i n gc o n s t r u c t i o ni sas y s t e m a t i cp r o je c t ，n e e d a l lt h ee f f o r t s i v t oc o m p l e t et h ep r o j e c t t h r o u g ht h ee x p o s i t i o n ，w ef e e ld e e p l yt h ep e r f e c tc a r e e rt h i n k i n go f c h i n e s e j u d g e su r g e n c y t ot h ec a l lo ft h et i m e s ，b u ta l s ot h er u l eo fl a wn e e d s t h ej u d g e st h e o c c u p a t i o n a lt h i n k i n gh o wt h ef a c eo ft h ec u r r e n ts i t u a t i o n ，a n dh o wt og oa f t e rt h er o a d ，a n d ab r i e f a n a l y s i si nt h i ss e c t i o n k e y w o r d s ：t h ev o c a t i o n a lt h i n k i n go f j u d g e s i n f l u e n c i n gf a c t o r sp e r f e c t i n g c o u n t e r m e a s u r e s 己i 。言 ji口 ( 一)问题提出 我国是以依法治国为前提的社会主义国家。依法律规则去思考正逐渐成为一种正常 状态。全社会只有积极地和永远地依照法律规则去思考，才会有和法律原则互相一致的 行为。从某种意义上来说，法治本身就是一种思维方式。1 依法治国的工程不能远离司 法。司法是法治的重要组成部分，而法官是司法门槛的守护者。法官如何判断案件是非、 裁决案件、解决纠纷关乎司法的命运，国家的前途。因而法官职业思维在司法审判中体 现出特别地重要性。 理念是一个时代人们所形成的主流思想或价值观，法官作为社会大众的一员，其思 维方式当然的要受社会理念的影响尤其是当今主流的司法理念。当今社会在司法领域， 占主流位置的理念是，由大前提、小前提、结论组成的三段论法或三段论式，既由大前 提和小前提推出结论。例如凡金属都能导电( 大前提) ，铁是金属( 小前提) ，所以铁能 导电( 结论) 。再比如，凡是中国人都要守法( 大前提) ，雷锋是中国人( 小前提) ，所 以雷锋要守法( 结论) ，三段论法则符合间接推理和逻辑学的规律，而且简单容易让人 接受，所以不仅仅是法官而且社会大众也喜欢用这样的推理方式。法官在潜移默化中不 知不觉得用着这种推理方式，或者说已经成为了习惯。虽然这种推理有其合理性，但是 这种推理方式会使法官的思维变得比较死板。曾有学者戏言，在这样思维模式指导下的 法官，其裁判的过程，像是预先装好程序的电脑一样，发出怎样的指令，就会出现怎么 样的裁决。乜3 还有人们这样认为，法官就像自动提款机一样，每天机械的工作，往往 成为司法的工具口。“法官又像鲁智深和李逵这样的莽汉一样，只是莽撞的执行着法律， 而没有智慧的成分，更不用说去创造经典的判例”h 1 法官思考的机械性与社会的变化性 又是相互矛盾的，虽然机械性、逻辑性是法律的天然属性，但机械的法律并不一定能够 适应社会的变化瞄。记得有这样一个故事，学校的一位老师有一次看到一个小学生摘了 学校里的一朵花，他没有立刻批评小学生，问为什么? 小学生说妈妈病了想摘一朵花 给妈妈。老师上前又摘了一朵更好的花，给这个小学生。从这个故事我们或许能得到某 些启迪。 我国当前的司法审判实践中经常会出现一些同案不同判的情况，即使是依据相同的 证据在两级法院判决的结果却产生不同，有时判决结果与公众的主流意识也大不相符。 1 举例来说：沈阳刘涌案哺3 ，曾经引起很多人关注，从一审死刑到终审死缓积聚了很 多关注的因素，改判的法律依据和关键因素是什么，为什么基于相同的事实和证据，结 果会出现如此大的反差，在我国这类案子还很多，同案不同判的现象屡有发生，原因可 能是多方面的，这里我们仅从法官思维的角度来考量这个问题，为什么面对同样的事实， 要作出不同的裁决，法官是怎么思考的，有没有明确的规范去约束法官去裁决和判断。 即使法官思考方法是，尊重法律、尊重事实、尊重客观规律，法官以何种的事实和法律 审判? 法官如何从相互对立的当事人与法律条款之间寻求公t f 的平衡点? 法官如何处 理好个人与社会的关系? 法官的思维方式怎么才是正确的? 法官所做出的裁决如何才 能做到公正与社会利益的平衡? 当法律没有规定时，法官怎么裁决案件等等这个系列问 题的答案，将是本文需要探讨的。 ( 二)法官职业思维的理论发展和研究 遥远的古希腊时期，人们已经知道司法裁判是对过去行为的评估，具体化到法官职 业思维上，裁判受制于在过去制造的规则约束，裁判对象被限制为已发生的具体争论的 事件。7 1 古代中国司法制度是在历史长河中，逐渐地形成与完善，它对应同时期政治、经济 和文化。自从西周始，中国实行以礼治国，礼成为人们的行为基准，它首先是统治一个 国家的根本，其次是人们相互关系的标准，以礼作法，礼意与法意相通。在汉朝之后， 初期礼法结合，但是“礼为主、法协助”，礼的精神被弥漫到法中，从而形成中国法 律历史的基本框架并延续至满族的朝代。旧1 审判官的主要思想是，裁判虽然在现有法规 则下进行，但礼的精神被弥漫到法中，法受制于“仁、诚、正义”等道德标准，监督 者认为，道德标准比法律标准高，裁判难保证，法官可操作空间太大，判决结果与法官 嫌恶有莫大的关系，相同行为的不同裁判对象将会适用不同的裁判标准，违背了司法的 正义，正如“中国古代司法史在很大程度上是一部冤案史”所说。旧。 清朝末，民国初，逐渐地在人们的心中有了“法律规则”的意识，但是因为当时 社会大背景是在半一封建制度及半一殖民地的社会，政治喧嚣，军阀分权，灾祸连年。 法官处理案子虽然受制于特定规则的约束，但基本上处于混乱中，唯长权者意志转移， 唯政治、战争需要。 近几年来，中国法律规则逐渐完善和法官的职业化有了很大进步，我们国家许多学 者也开始注意法官职业思维。以“法官职业思维”为一个检索词，在知网( c n k i ) 查 2 找，从1 9 7 9 年到目前为止，与“法官职业思维”有牵连的超过2 0 个文章，最早的以法 官职业思维为论题的研究在2 0 0 4 年。我们能从上述的结果看出，这方面的研究起步晚， 成果少，或者仅从单一方面研究，或只涉及自由裁量，不包括法官职业思维的其他方面， 像影响法官职业思维的政治、经济和系统因素的分析等。我们的学者因为角度是不同的， 所以注意的点不同，自然的结论也不同，下面对这些复杂的立场做一整理，代表性的有 如下几个： 近年来研究法官职业思维方面的王纳新，并不是用一个纯粹方法而研究一个角度， 而是广泛的利用心理学、社会逻辑学等等，以极小的视野思考这个问题。他认为法官思 维是有很强技术性的，而且是具体化的法律实践或技术性。孙笑侠详细地说明了，历史 上中国法官实质性思考倾向，他指出，中国法官思考注意内容，目的和法律的结果，而 轻视形式等方面的问题。吕忠梅提出法官的理性思考有其白有的主张或者态度，这个理 性的思考特性在特殊化的训练之后能获得，因此它非常特别。周晓春以职业的定义为出 发点从法律职业视角观察法官思维。他认为：法官思维可概括为独立派类型思考、保守 派类型思考等。 国外对法官思维的研究比较少，许多作品不是直接地针对法官职业思维的规则进行 的理论研究，仅仅在研究其他问题时，作为其它研究的一部分进行，举例来说影响法官 思维并使法官作出决定的决定性因素的研究，相关的工作和相关的材料不是太许多。 如：美国波斯纳在裁判官如何思考一书中对我们的示范：从法官的实际情形显 示了一个活的人如何与司法及社会的系统互动而成为“法官”，以及它通过怎样的过 程得到判决决定，正确的解说：依现有证据的裁判使政策成为理论。卡多佐从实用主义 的角度，在司法程序的性质中提出：“当我决定的时候，我完全地做了什么? 哪一 类的数据资源指导? 我让这些数据对决定起多大作用? 在我个人的或通常的标准 前面停止? ”，他在司法的程序中指出，法官正式地建立原则发展的方向利用的方法为 四个类型，而且最后达到获得独特的最好判决的结果。卡片佐还提出：除了上述的方法 之外，追从先例也是法官一种潜在意识弥漫在司法的程序中。 总之，在国外，研究法律合乎逻辑多于研究法官职业思维，即使研究判断法官职业 思维，大概也从法官思考的具体方式开始。 ( 三)法官职业思维研究的意义 在历史进步方面法官的重要性己没有讨论的必要。在我的眼睛中，如果采取“规则 治国”对此刻中国来说是可行的。因此法官是“法律帝国的公爵”不仅直接地掌握着法 律，其思维方式、思维特点从小说关乎一个案件的成败，从大说影响社会的法治进步。 ”0 1 我们的国家现在的国情是什么，这个社会最需要的是什么，这些都是我们首先要考虑 的，然后我们应该思考这样的社会，这样的国情、这样的国家会培养出怎么样的法官， 这样的国情、这样的社会应当培养出怎样的法官。使用哈耶克关于“内在的规则”与“外 部的规则”的论断，我们最好把法官放置在两个规则之间。所谓的“内在的规则”，是 一个社会自动形成、长期文化进化中所产生，他们意指那些“适用于很多的未来情形、 拥有通常的适当行为规则，但是尽管个人的追从可能在特别的情形下会出现其它结 果。这些规则通常被认为是独立的。他们引起抽象化和目标独立的次序或内在次序 延伸的类型”。所谓的“外部的规则”即立法，“来源于实践当中的个例，基于不同的 个例总结出一定的规律，然后将这些规律应用于其他一般人当中的过程”。因此， 法官应该变为“外部的规则传达内在的规则的桥梁”即指：流淌在中国人血液中的“内 在的规则”，与实践中“外部的规则”不断磨合，进而制造出最好的答案，从而促进社 会的进步。n 23 法官职业教育是根据职业建设工程的需要而进行的，由技术向能力的转 变。应引起注意的是，虽然法官职业特性表征在法官职业的外部，而法官职业思考却是 核心，由此更可以看出研究法官职业思维的重要。台湾法学家王泽鉴先生曾经说：法律 人最重要的是“有法律思考而且解决论争的能力”，法律知识基础、基础法律逻辑、 法律的价值心态，是正确的处理法律问题的前提。因此，成为法律人关键在于有法律思 考，而且能利用思维逻辑观察、解决问题。从这个前辈的论断，我们可以看出，不仅仅 是法官，所有的法律从业者，其思维的重要性。 从一定角度讲，法官职业思维可以理解为一种工具，是法治社会每一个法官都必须 具有的工具，研究法官职业思维，具有以下重要意义： 1 、研究法官职业思维有助于提高法官的思维能力 法官由于个体背景的差异，其思维能力，当然也存在差异，职业思维可以规范甚至 消除这些差异，一个具有职业思维的法官其职业思维能力越专业，对事物分析就越透彻， 理解能力就越强。因此研究和培养法官职业思维，有助于提高法官的思维能力，有助于 提高我国整体的法治水平。 2 、研究法官职业思维有助于提高法官的工作效率 具备职业思维的法官，因其经过了长期的职业技能训练，所以说无论从其专业知识 背景还是处理问题的能力都已相当的熟练，正所谓熟能生巧，因而工作效率明显提高。 4 研究法官职业思维的根本意义，是训练和提高法官的职业思维能力，促进其自觉地运用 专业知识，提高学习和工作的质量。 3 、研究法官职业思维有助于法官正确地表达思想 思维是表达的前提和基础，具备职业思维的法官，由于经过了长期的训练，其思维 水平已相当专业，当然能够准确的通过裁决的形式表达自己的法学理念，生动、鲜明的 为大众解释裁决所蕴含的法律精神。 ( 四)本文研究思路及研究方法 本文的写作首先运用文献调查法、观察法、思辨法等研究方法对国内外的文献资料 进行分析总结，从中提炼出精华的部分，以期对本文的写作有所帮助，由于各作者所处 的时代、各自研究的侧重点以及当时科学发展的水平等方面的不同，在中外古今对照部 分，所做分析也不尽相同，但大体上从一定角度反映出当时人们对于科学思维方法的认 识。接着本文进一步阐述了法官职业思维的一般概念及特性，从普遍意义角度分析了法 官职业思维的作用。最后综合运用概念分析法、比较研究法等研究方法对中国当代法官 思维的特点和不足进行讨论，分析其影响因素，进而提出完善对策。随着研究的深入， 笔者认为法官职业思维研究方面会出现更多新的成果。 ( 五)本文的创新之处 法官在法律社会中起着显著的功能。法官能否正确践行公正和效率的世纪主题，不 仅关系对市民的合法权利保护，也影响一个国家长治久安；法官能公平且有效率地裁决 案件取决于其法律素养也取决于其职业思维。法官是一个司法的集成，是法律世界中心 的人。在现代的社会，法官身系保护市民的权利和自由，维护法律次序，推动社会的文 明和进步的重任。没有法官的社会，社会秩序非常混乱。法律职业是高尚的职业，法官 有其特别的内部属性、行为方法。以往，对法官的内部属性的特征缺乏研究是司法的薄 弱。当代的中国正在从传统的法制类型走向现代法治类型，法官是当代社会核心。司法 文明和当代中国呼唤职业法官，期待他们推动法律社会的发展和进步。本文根据对司法 文明的抱负寻求，首先对法官职业思维作一般性概念分析，进一步提出应然社会法官所 具有的一般特点，然后在这个基础上指出当代中国法官独有的思维特色以及存在的误 区，系统的对应然社会法官所具有的一般特点归纳分析，并提出我国法官职业思维的特 色，这是本文的创新点。笔者以为，当代中国法官与“现代社会中的法官”即“应然法 官”存在距离，当代中国法官思维仍存在一些缺陷和误区，应当找准原因，并从准则构 建下手，具体如：加强教育、促进法官职业思维的养成，改革现有司法体制、保障法官 职业思维，确立法官独立原则，坚持司法统一考试的连续性等，从而促进中国的法治进 程。 6 一、法官职业思维概述 ( 一)法官职业思维概念分析 波斯纳认为：“随着社会的不断发展进步，社会分工越来越细，于是出现了各种不 同的职业，如经济学、政治学等，各职业具有其不同的特点，因而每个职业要求有一定 的经验、专门化、抽象的知识作为这个职业的结构或体系，因此，政治学是一个职 业，要成为一个政治家，前提是须掌握一套抽象的知识，修车匠不能称之为一个职业， 尽管其所从事工作的技术含量也不低，但对于它则不需要更高程度智能训练。”n 3 1 据职 业主义理论的阐述，在现代法治社会中法律职业是包括法官、检察官、律师以及大学法 学教师等在内的一类具有特殊品质的专门职业。法官职业不同于律师，律师是具有一定 的专业背景和实践背景，通过司法考试，自由从事职业的一个群体，它是自始自终维护 一方当事人的利益，而法官由于其超然、中立的态度，往往会面对双方都不讨好的尴尬 局面：输了官司的自然会迁怒于法官，赢了官司的也不会对法官有好感。毕竟当前社会 形势下，民众还是很忌讳“诉讼”的，无形中民众对法官就有抵触的感觉。法官也不同 于检察官职业，检察制度是国家诉权观念与实施法律监督紧密相连的，检察权作为国家 权力的重要组成部分，由检察官代表国家行使，检察权与审判权比较起来，最主要的区 别就是主动，检察权最核心的部分就是法律监督，在不同的诉讼中检察官可以以不同身 份参加诉讼，在刑事诉讼中，它可以行使侦查权追究犯罪，也可以行使公诉权去起诉犯 罪，还可以行使监督权观察整个审理犯罪的过程。在民事行政诉讼中，检察官依然可以 行使民行抗诉权，监督诉讼的进行。学校中的法律院系，是培养法律人才的摇篮，法学 教育的基地，对学生有教育、引导、帮助的作用，而法学院系中的老师，则是知识的载 体，他们是法科学生灵魂的工程师，是他们塑造了一个个法学精英。大学法学教师所传 授的多是理论知识，对于法律实践方面却不大注重，也就是说我们的法学教育是与法律 职业相分离的，这也是造成我们的法学毕业生在处理具体的法律事务时往往会显得很稚 嫩的原因，法官应该来说是比较务实的，他的职业要求也不允许其停留在学术氛围里， 因为他要解决的是具体的，实实在在的权利义务纠纷，承担的是定纷止争的社会责任。 在国家的法治建设过程中，法官、检察官、律师，大学法学教授和其他法律职业工作者 也逐渐形成了一个拥有共同知识，共同价值，共同理念的法律职业共同体。古罗马法学 家杰尔苏认为：“法乃善良与公正的艺术”( i u se s ta r sb o n ie ta e q u i 一弋e 1 s u s ) n 钔 这句话精辟的阐述了法的精髓，法意谓着公平、公正，其是人间正义的化身，古语言， 徒法不能自行，法需要由法官、检察官、律师等组成的法律共同体来践行，一个国家法 治建设水平的高低，一个重要的标准就是这个国家的法律共同体是否建立起来，可以这 么说法律职业共同体是否建立起来，共同体中法律职业人员的素质高低以及法律职业的 发达程度一直被看作是衡量法治建设和一个社会现代化程度的指标。法官是法律职业的 一种，其肩负着解决社会纠纷，维护社会秩序，实现社会正义，促进法治建设的重责。 光有法律是没有用的，有了法律还需要有人去解释，去适用。中国先哲孟子说过：“徒 善不足以为政，徒法不足以自行”。“法治与“人治”这个持续了数千年的争论，到现 在仍然是一个见仁见智的过程。但是我们时代的任务是法治化建设，即依法治国。依法 治国需要包括法官、检察官、律师，大学法学教授和其他法律职业工作者等所有法律职 业者的共同努力才能实现。正所谓“法律因为有了法官才具有生命，法治因为有了法律 职业共同体才具有了灵魂”n 引。法院作为实现社会正义的最后一道防线，法官则是这道 防线的“守门员”，他的价值倾向，行为方式，思维模式等对于法律任务( 在现代社会 中，笔者认为法律任务的核心内容是社会正义的实现) 的完成至关重要。法官的价值倾 向，行为方式，思维模式等会影, l a j n 社会正义的实现，阻碍国家的法治建设。因此法治 化建设需要造就一支高素质的法律职业队伍。排除法官的个人价值倾向，行为方式，思 维模式，加快法官的职业化，造就职业法官，使法官具有自己独特的职业思维，并时刻 以职业思维为原则思考法律问题，解决法律问题，将有利于国家的法治建设。 法官的职业思维作为思维的一种，我们需要怎么考量它? 思维是主体的一种意识活 动，其可分为概括性思维和间接思维。”刚思维作为一种认识能力，是人的基本特性，也是 人类区别于其他动物的根本标志。有人认为法律体系可分为动态法律体系和静态法律体 系两种分支，所谓动态和静态也仅是相对而言的，动态的法律体系又可细分为法律思想、 立法、执法等，而法律思想又可称作法律思维，它是在法律条文的基础上升华出来的一 种意识形态，它对于法制的进步有很深的影响，它指导法学实践并促进法学实践向更深 层次发展。口引。简而言之，法律思维是指以一定的法学理论为基础，在长期的法学实践 中形成的一种意识形态。从另一角度讲面对形形色色的社会事件，如何用法律的视角观 察、思考这个社会，如何用法律的思维去解决一些问题，这些都需要具有一定的法律思 维。法官是一个精英化的群体，它需要具有自己独特的法律思维，以专业的法学理论为 基础，基于自己独特的视角去观察分析问题，并进一步提出更好解决方案，这便是法官 职业思维。从概念学的角度，法律思维是一个大概念，它包含检察官思维、律师思维、 r 法官思维等，法官职业思维可以概括为法官在审理案件、解决纠纷过程中，依据自己的 法学理论，按照法律的有关规定，运用法律的手段，定纷止争的思维过程。8 。由于法 官的特殊性，其思维也不同于一般大众的思维。包括法官在内的法律家向来以理性职业 者自居，因而法官的思维是理性的思维，而非感性的思维。大众思维则基本上不排斥情 感因素的，在处理具体问题时，甚至以情感因素为首要考虑因素。换句话说就是法官在 其思维过程中更侧重于对法理的维护，而大众思维则侧重于对社会情理的追求。假如抛 开法官的特殊身份，法官也就是社会大众中的一员，因而其在审理案子的时候，其与生 具有的普通大众思维与后天训练、实践而来的职业思维必然会产生冲突，在一般情况下 表现为法理与情理的冲突。法官能否合理地解决法理与情理的冲突，直接关系到民众对 法院的信任以及法律的权威。因此法官的个人价值倾向，思维方式都可育y “- , 2 k ：影响到案子 的公正裁决，影响到社会正义的实现，伤害民众对法律的感情，从而阻碍到法治进程。 法治对法官的最基本要求是严格依法办事，即使可能会显得过于保守也是可以理解的， 因为这是法官职业的特殊性决定的。法治社会需要的是这样的法官：能排除个人的成见， 情感，价值感念，具有职业思维的法官。法官应该是一种职业而不应该是一种职称，法 官职业思维不仅仅是某个法官个体的思维，是所有法官应具备的思维。法官的职业思维 表现为一种法律思维，法律思维是指时刻以法律为出发点，在法律中思考并解决问题。 法治社会要求法官时刻保持以法律思维去思考，严格依法办事。法律思维的规范性和公 正性决定了法官是应该比较中立，客观的。法官应具备职业思维是法治社会对法官的最 起码要求；同时法官职业思维又能做到依法办事，促进法治建设。有这样一个案子：在 一起民事诉讼中，原告因为没有证据证明自己曾经借款给被告方，最终只能败诉。( 而 事实上原告的确借款给被告了) ，本来败诉就败诉，但是该原告却选择了自杀。此案在 社会上引起了强烈的反响，社会民众，媒体纷纷把矛头指向审理该案的法官，指责他不 负责任，没有同情心，将原告逼上了绝路。而后检察院也介入此案，对该法官进行调查。 事实上我觉得这个法官的判决并没有过错，毕竟法官是人不是神，他不可能对案件的真 实情况完全了解，更何况他是按照合法的证据规则，庭审程序作出的判决，其在司法过 程中也充分体现了职业法官应该具备的思维。我们不应该给法官太多的压力，按照法治 的基本要求，法治的原则，法官是不应当对事实负责，只能对证据负责。社会舆论之所 以将矛头指向该法官，我想是因为他的判决触犯了道德，而中国的传统是把道德置于法 律之上的，把道德作为衡量一切的第一标准，而法律则在中国传统社会中居于道德之下， 中国传统社会崇尚礼，宣扬以礼治国，这与当今社会的法治建设是恰恰相反的，因而在 0 中国法治建设的首要目标是确立法律的独立地位，使不再“礼法混合”或“权法不分”。 在法律与道德，程序正义与实质正义发生冲突时，首先要维护的是法律和程序正义。法 官职业思维是体现法律，维护法律的，对促进我国的法治建设无疑有着积极的意义。我 国仍处于法治建设的初级阶段，要加速法治建设的步伐，应尽快培养一支具有职业思维 的高素质法官队伍。 ( 二)法官职业思维的一般特点 法官肩负着解决社会纠纷，维护社会安定，实现社会正义的重责。法官的职业的 特殊性决定了法官的思维与大众的思维是不同的，其职业思维的特性主要表现在： 1 、程序性 即法官只在程序中思考，严守程序逻辑，对于法官而言，其在司法过程中应无时 无刻体现程序性的思维，即要在程序中思考，解决法律问题。对于一个案子即具体的权 利义务冲突事实，其所发生的事实都是过去发生的事实，作出判决所依据的法律法规都 是过去制定的，我们不知道明天发生的事情，也没有见过明天的法律。法官要查明的事 实和所适应的法律都是过去的，因而要保证司法公正的话，必须要有一个合法的，合理 的，公开的司法程序。有了合理的司法程序，在查明案件事实时可以少走弯路，避免司 法资源的浪费，提高司法效率；有了公开的司法程序，可以防止“暗箱”操作，杜绝司 法腐败现象，增强民众对法院及法律的信任感。此外注重程序的重要性还在于它能够增 强司法制度抵抗外部压力的能力。法官所扮演的是“双方不讨好 的角色，除了加强法 官的保障制度，提高法官待遇，严格的遵循程序也是法官得以抵制攻击的坚实盾牌。我 国的三大诉讼程序法也要求法官注重司法程序。在法治社会，司法运作的目的是为了最 大限度的追求司法公正。司法公正包括司法实体公正和司法程序公正。法官的消极、中 立地位，决定了其在追求实体公正的力量是很有限的。法官的职责是在查明案件事实真 相的基础上作出合法公正的判决，但是查明案件真相的工作多半是由律师，检察官，当 事人自己完成的，法官更多的是在庭审中听取双方当事人的辩护意见，以判断案件的事 实真相，从而在对立的意见中找出最佳的解决方案。因此有时候法官所掌握的事实并不 一定是真的事实，尽管作出的判决仍然有可能是正确的。而且实体的公正是否获得是很 难判断的，不同的人有不同利益，不同的立场，然而，如果法律程序对任何人都严格而 平等地适用，即使是反对者也难以找到攻击判断的突破口n9 | 。司法程序是法官所必须遵 循的，没有经过合法程序的判决是不具有法律效力的。譬如法院在没有经过庭审，就做 出一个判决，尽管其判决在实体上可能是对的，但其违反了司法程序，这个判决就一定 是个无效的判决。还有违反程序而搜集的证据也是无效的，不具有证明能力，不能在庭 审的时候当作证据来证明当事人的观点。但是有的时候程序公正实现了，实体公正却未 必能得到实现。譬如无罪推定，一个人在被检察院移送起诉后，由于证据不足，无法证 明被告人的罪行，推定其为无罪，法官作出无罪判决。尽管这个人在客观上可能的确犯 罪了，这样看起来在实体上很不公正，但是按照程序法的逻辑对任何人的法律责任的追 究必须通过公正程序来实现，通过了正当的司法程序，这个人被宣告无罪，法律的意义 已经得到了体现。 2 、保守性 法官的思考遵循“向过去看”的习惯，表现得较为保守，主要体现在实体思考中， 可以理解为法官在司法过程中遵循先例，向过去看的思维。在判例法国家，法官的思维 理念中存在这样的思想，就是看重经验，经验法则延续至今，并不断传程着，从一个侧 面讲这也体现出法官的思想表现的较为保守，虽然说这符合法律发展的内在规律，但这 样的思维特点却经常遭到激进派的强烈抨击。晗们对于法官的保守性研究中，其思维方式 中决定性的特征是据先例思考心川。为了维护法的稳定性，法官往往受其法律经验的束缚。 法官不同于行政官员，行政官员处理问题的方式可以有下不为例，而法官处理问题时必 须严格按照已经颁布的法律法规处理，因而以法官方式处理的每一案件都可能成为先 例，不可能有下不为例。这样才能达到法治的要求，遇到类似的案件可以类似处理了。 在判例法国家，判例也被作为法律渊源之一，法院的判例被汇编成册，作为法官在处理 以后出现类似案件的法律依据。尽管我国并没有把判例作为法律渊源，但：在法官处理案 件时，或多或少会去查找一下案例集，借鉴一下相类似案件的判决结果。这样可以避免 类似案件出现截然不同的判决，保证司法的统一性，增强民众对法律的信任感。法官借 鉴先例，可以让自己少犯错，因为与其自己作出一个新判决，不如依先例作出一个判决 来的安全。正如有句格言说的“老路是安全的路”( t h eo l d w a yi ss a f ew a y ) 腔引。贝 尔福( l o r d b a l f o u r ) 也指出：“与其作史无前例的聪明事，不如做习以为常的蠢事更 为妥当”凹3 | 。伟大的思想家孟德斯鸠曾经提出：法官是中立的，同时也是被动的做一些 事情，但他们确实是法律忠实的执行者，外界看来他们很保守，但这确是他们职业精华 所在担4 j 。法官表现的较为保守，决定了其思维方式具有教义化的特点。教义化的思维被 人们所批评，称之为“教条主义”，“本本主义”，“机械主义”。但法官的教义化和保守 性都是由法官的职业所决定的，也可以说是由法官职业的特点决定的，法官的职业特点 1 1 决定了法官是不可能预测未来，设计未来的。 3 、逻辑性 法官职业思维的逻辑性是由其工作内容规定的：第一，法官必须在法律的空间内认 定事情真相；第二，法官必须对事件以法律逻辑进行推理并作出决定。这个前提是他必 须弄清事情的真相，因此，查找事实便成了法官在诉讼中的首要任务。但是法官面对的 事情永远都是无法追溯的过去式，他不能完全客观地还原一去不复返的事情，因此，只 能通过所掌握的合法证据来还原案件的每个片断，然后将所有片断依法律的逻辑联系起 来，以重组一个完整的“事实”。而证据在这里是法官重组“事实”的全部素材，所以 他必须严格遵守证据规则，否则可能导致判断失却客观性和合法性，于是离开证据来谈 法官职业思维，等于建造空中楼阁。瞳鄙证据规则内含严密逻辑的必然要求，法官遵循证 据规则掌握案件真相正是法官职业思维逻辑性的重要体现。法官的推理遵循三段论的模 式，他总是力图通过严密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无 缝，要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保证言之有理、持之有据、富有 说服力。强调法官职业思维方式的逻辑性主要基于对法律决定的结论要合乎理性地推 出，但这并不是说法官职业思维绝对排斥情感因素，只是法官的情感必须符合两个限制： 第一，法官职业思维应首先服从规则而不是听从情感；第二，法官必须抑制情感在思维 中的分量。另外，法官职业思维的逻辑性要求还在于是保证类似案件有类似结果的必要 条件，即遵循相同逻辑规则，以保证不同人对类似案件推理所得出的结论大体一致。 4 、形式化 法律是一个形式化的公共理性，法律依据其形式合理性运作，因而法官的职业思维 又具有形式化的特征。法官具有形式化思维是因为法律及法律的适用都是形式化的。法 律是具体的，形式化的，它对法律所考虑到的问题都作了明确的规定，也可以理解为法 律是制度化的。不具有形式化的法律是指法律中的一切明确规定都被取消，一切明确规 定都被限制，那么法律就成为传统，原则性的东西，与道德没有什么区别了。从法律史 的角度看，中国传统法律，法的形式化很低，法律与道德紧密交织在一起，古代司法官 断案，更多的参考标准是理，有句著名的断案名言是以理断案、以德服人、以情治邦， 所以说古代中国法律并没有被很好的执行，由于法律不被重视心引。法律的适用也是形式 化的。有这样一个案子：两名初中生用残忍的手段将另一名女同学的眼睛弄瞎，法官作 出的判决是一个负刑事责任，另一个在案中起主要作用的因为晚生了一个星期而被判处 无罪。这样的判决看起来很不公正，事实上年龄相差个星期的初中生的思想，考虑问 12 题的方式，知识并没有什么差别的。但是法律就是法律，关于承担刑事责任的行为能力 的年龄规定是一刀切的，也就是说相差一天也是不承担刑事责任的。法律适用追求的是 形式合理性，而不是实质合理性。当实质合理性与形式合理性发生冲突时，能够协调当 然最好，如果无法协调，只能取之一的话，那么只能牺牲实质合理性了。蓬去我们的法 官更注重于实质合理性，这主要是受传统伦理道德的束缚。我国法律形式化要素的匮乏， 缺少对“严格的形式”的热衷影响了我国法治的进程。在传统中国，由于多年传承理念 的影响，人们并没有认为法律是作为一个独立事物而存在的，他们认为法律只是道德的 一种书面化，遵守道德与遵守法律没有区别，在人们的意识中往往有道德的影子，却很 少有人提及法律，裁判官更是如此，可以说这种观念扎根于人们的思想盥引。当今社会， 要真正实现社会主义法治化的话，法官应该注重从实质化法律思维向形式化法律思维的 转化，也就是注意保持形式化的思维。 5 、非此即彼性 这点主要体现在判决的内容上，从思维方法角度讲，这是一刀切思维的体现。一刀 切思维即不顾实际情况，用同一方式处理问题，体现在法官的裁决上就是非此即彼，是 胜或负。一刀切思维一直被人们认为是莽撞，不成熟的思维而被人们所批评，甚至于被 认为是人们思维的诟病。然而法官作为定纷止争，实现社会正义，维护社会秩序的重要 角色，其实现正义的方式是通过减少一方的权利而增强另一方的义务，通俗地说是把张 的钱放到李的口袋里。这不同于律师，律师在一般情况下是只为一方当事人做无罪，罪 轻的辩护，而且明知当事人有罪也要为其做罪轻的辩护。诉讼中的对抗性决定了一方胜 诉，另一方败诉的结局，这是因为民众之所以需要以诉讼的方式来解决自己的争端，肯 定是民众有在法律上不允许妥协的问题，如果可以妥协的话，民众就不会借用诉讼的方 式来解决争端了，毕竟民众还是比较讨厌“诉讼”的。这就要求法官必须做出明确的， 是非分明的判决。圣经上记载了这样一个故事：一日，两妓女争夺孩子，久执不下。 所罗门王令人将孩子一劈为二，各与半，一女愿劈，一女不愿，宁送子与彼。王遂判子 与后者【28 i 。且不论所罗门王审案的方法是否科学合理，就其作出的判决而言无疑是一个 是非分明，充满智慧的判决。孩子只属于一个母亲的，不能同时属于两个母亲，因而需 要一个一刀切的判决，明确孩子的归属。在我国古代的时候，司法权和行政权结合在一 起