（诉讼法学专业论文）论我国民商事案件跨国取证制度的法律完善.pdf

i1llji1ijllflfllllijllfllfflllrijlll l l l l l r l y 1715 2 6 4 as t ud yon t a k i n go fe v l d e n c ea b r o a do f c i v ila ndc om mer ci a lc a se s 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 本人完 论文的规定 印刷本和电 并采用影印 权提供目录 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：嬲 翩躲势年 城ra 讪e l 印，。年岁月矽日 摘要 随着世界各国经济合作和贸易往来的进一步加强，涉外民商事案件也在逐年 增多，涉外民商事证据在国际民事诉讼中的重要地位和作用更加凸显出来。本文 根据国际民事诉讼的需要，立足于中国的司法实践，对涉外民商事证据制度中的 若干法律问题进行了研究和探讨，并在分析和借鉴国内外学者的学说和思想的基 础上，联系各国的立法与实践，结合国际公约和惯例，对我国涉外证据的取证制 度和法律适用问题提出了一些设想和建议。全文由引言、正文、结论组成，正文 分为五个部分： 第一部分，从对跨国取证的概念界定入手，通过跟近似概念区分，着重剖析 “跨国、“民商事”的含义，接着通过取证内容、取证方式的介绍，呈现各国对 于几种取证方式的不同态度，最后探讨跨国取证与司法协助的关系。 第二部分，通过对比各国对跨国取证方式的不同态度，本部分力求透过现象， 分析产生差异的原因，从取证主体、方式、范围、程序等方面出发，从源头上寻 找原因，具体包括：宏观层面的两大法系制度理念差异，审前准备程序、证据开 示制度的差异等。 第三部分，以国际上现行的海牙国际取证公约为背景，介绍该公约的主 要内容及出台背景，及各国法在公约下的改进，并作总结。 第四部分，介绍我国的跨国取证现状，分析我国跨国取证实践中遇到的问题， 从而引出我国解决跨国取证问题的现实性和紧迫性。 第五部分，结合我国在跨国取证方面的立法与司法实践的新进展，谈本人对 完善我国跨国取证制度的一些思考。 关键词：跨国取证，司法协助，证据收集，民事诉讼 a b s t r a c t a sm ew o r l dt r a d ea n de c o n o m i cc o o p e r a t i o nf u r t h e rs t r e n g t h e n s ，c i v i l a n d c o m m e r c i a lc a s e sa b r o a da r ei n c r e a s i n gy e a rb yy e a r , b e s i d e s ，f o r e i g n - r e l a t e dc i v i l 锄dc 0 i n m e r c i a le v i d e n c eh a sp l a y e da l li m p o r t a n tr o l ei nt h e s ei n t e r n a t i o n a lc i v i l l i t i g a t i o n s t h i sp a p e r , a c c o r d i n gt ot h en e e d so fi n t e r n a t i o n a lc i v i ll i t i g a t i o n , b a s e do nt h e c h i n e s e u d i c i a lp r a c t i c e ，d o e ss o m er e s e a r c ho nl e g a li s s u e s b e s i d e s ，t h i sp a p e r a l s o b a s e do nt h e o r i e sf r o ms c h o l a r sa b r o a d ，c o m b i n e dl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eb e t w e e n d i 行e ：r e n tc o u i l t r i e sw i t hi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dp r a c t i c e ，p u tf o r w a r d s o m e i d e a sa n ds u g g e s t i o n so nt a k i n ge v i d e n c ea b r o a da n dl e g a la p p l i c a t i o ni s s u e s t h e d i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： c h a p t e ri ，t h ea u t h o rd e f i n e st h ec o n c e p to ft a k i n ge v i d e n c ea b r o a d ，t h r o u g h c o m p a r e dw i t ha p p r o x i m a t i o nc o n c e p t s ，f o c u s e do na n a l y s i st h em e a n i n go ft h e s e w o r d s ：”仃a n s n a t i o n a l ，c i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s ，”t h e nt h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o n o ft h ec o n t e i l t ，m o d eo ft h es y s t e mo ft a k i n ge v i d e n c ea b r o a ds y s t e m ，s h o w i n g d i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r d si t ，a n dl a s t l y , e v i d e n c ea b r o a d a n dj u d i c i a la s s i s t a n c e d i s c u s st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt a k i n go f c h a p t e ri i ，t h i sc h a p t e ra i m s a ta n a l y z i n gc a u s e sb e h i n dt h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt w ol e g a ls y s t e m s f r o md i f f e r e n tc o n c e p t i o n sb e t w e e nt w ol e g a ls y s t e m s i n m a c r ov i e w , c o m p a r e dp r e - t r i a lp r o c e d u r e s u k ) a n df i n a l l y , g e n e r a l i z e do t h e rd i f f e r e n c e s ， a n dd i s c o v e r ys y s t e m ，( d i s c l o s u r ei n s u c ha s ：s u b j e c to fe v i d e n c e ，m e t h o d s ， s c o p e ，p r o c e d u r e s ，e t c c h a p t e ri i i ，t a k e c o n v e n t i o no i lt h et a k i n go f e v i d e n c ea b r o a di nc i v i lo r c o m m e r c i a lm a t t e r s ”a st h eb a c k g r o u n d ，i n t r o d u c et h em a i nc o n t e n t so fi t ，a n d i m p r o v e m e n t su n d e rc o n v e n t i o n ，a n dt h e ns u m m a r i z e i t c h a p t e ri v ，i n t r o d u c eo u rp r e s e n ts i t u a t i o n o ft a k i n go fe v i d e n c ea b r o a d ， a n a l y s i st h ep r o b l e m se n c o u n t e r e di np r a c t i c e ，w h i c hl e a d st ot h er e a l i t y a n du r g e n c y o f s o l v i n gt h ep r o b l e mo ft a k i n go f e v i d e n c ea b r o a du n d e ro u rs y s t e m c h a p t e rv ，c o m b i n ew i t ho u rl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ep r o g r e s s ，t e l l s o m ep e r s o n a lt h o u g h t so ni m p r o v i n go u rt a k i n go fe v i d e n c ea b r o a ds y s t e m k e y w o r d s ：t a k i n go fe v i d e n c ea b r o a d ，j u d i c i a la s s i s t a n c e ，e v i d e n c ec o l l e c t i o n , c i v i ll i t i g a t i o n l i 目录 第1 章引言1 第2 章跨国取证与司法协助2 2 1 民商事案件跨国取证的含义界定2 2 1 1 跨国取证的定义2 2 1 2 “民商事”概念的界定一2 2 2 跨国取证的内容3 2 3 跨国取证的方式3 2 3 1 直接取证3 2 3 2 间接取证5 2 3 3 证人出庭作证6 2 4 跨国取证与司法协助的关系6 第3 章比较法视野下的各国跨国取证制度8 3 1 两大法系卜跨国取证制度差异的具体表现8 3 1 1 取证主体与取让方式不同8 3 1 2 取证范围不同8 3 1 3 取证程序不同9 3 1 4 取证协助的依据不同9 3 1 5 条约与内国法优先适用的不同9 3 1 6 跨国证据效力认定的不同l o 3 2 各国跨国取证制度差异的产生原因l o 3 2 1 制度理念不同l o 3 2 2 审前准备不同1 l 3 2 3 证据开示制度的内容不同1 2 第4 章国际公约指导下各国的协调和融合14 4 1 海牙取证公约下的跨国取证1 4 4 1 1 出台背景1 4 4 1 2 海牙公约的主要制度规定1 4 4 2 各国法现在公约指引下做出的改进与妥协1 5 4 2 1 英国适应与改进。1 5 4 2 2 美国争论与妥协并存1 5 4 2 3 法国配合与认可1 6 4 2 4 德国灵活性妥协1 6 4 2 5 中国遵守与保留并重。1 7 4 3 小结与评价1 8 第5 章我国跨国取证的现状及困境19 5 1 我国跨国取证立法现状概述。1 9 5 1 1 我国对外取证的制度规定1 9 2 8 3 0 3 1 第1 章引言 证据是连接程序法和实体法的桥梁，可以说，证据制度是整个诉讼制度的精 髓和核心，整个诉讼活动就是围绕证据的收集、审查和判断来进行的，审判的过 程就是一个运用证据的过程。 随着2 1 世纪全球化和世界经济一体化进程的逐步加快，涉外案件越来越多 的涌现出来，各国都逐渐加强对涉外证据法律适用问题的重视，并结合司法实践， 不断完善涉外证据制度。从宏观来看，涉外证据制度关系到社会公平与正义价值 的实现，对维护国际民事诉讼中各方利益的平衡起到积极的作用。从微观上看， 涉外证据的适用与当事人诉讼请求或主张的实现息息相关，对涉外案件个案公平 合理的解决起到重要的作用。 屡屡频发的涉外案件的后，民商事案件的争议尤为突出。从上世纪术的p u 公司诉雅芳公司侵犯知识产权案，到涉及原产地证明需来我国境内取证的 w e l d b e n d 公司诉s i l b o 工厂案，这些涉外民商事案件的审理，都不可避免的历 经了跨国取证程序。而目前，在司法改革的进程中，较世界先进国家和国际公约 的制度规定而言，我国的跨国取证体系还有待完善，需要一个健全灵活的法律体 系来加以保障。本文即是将目前世界各国及国际公约中关于跨国取证的制度的内 容与特征做出归纳、比较，希望在健全我国的跨国体系进程中，能够取其精华、 去其糟粕。同时，提出笔者对于跨国取证制度在我国的具体适用提出若干建议和 构想，以期抛砖引玉、为完善我国的跨国取证制度略尽绵薄之力。 第2 章跨国取证与司法协助 在全球范围内，跨国仲裁与跨国诉讼经常会遭遇“取证难”的问题，这一难 题的解决，需要各国之间的本着互惠互利的原则，借助司法协加以实现。虽然司 法协助业已成为跨国取证困境的一大解决途径，但司法协助是否能够解决跨国取 证的所有问题，这两个概念又有怎样的逻辑关系? 这正是本章所要回答并着力厘 清的一个课题。本章从分析跨国取证的概念出发、通过介绍跨国取证的现行方式 并进行比较，最终对跨国取证和司法协助这两个概念的关系作出分析。 2 1 民商事案件跨国取证的含义界定 2 1 1 跨国取证的定义 取证( t a k i n ge v i d e n c e ) 作为民事诉讼的必经程序，与法院最终对案件作出 的实质性判决有着密不可分的联系。当诉讼中所需证据材料位于法院地国以外的 领土时，证据的收集必然要经历的一道程序，在诉讼法上被称为“跨国取证。 在国际诉讼中，“跨国取证 这一概念是指一国司法机关代为收集、提取在 该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取案件所 需要的证据。调查取证作为行使国家司法主权的一种形式，具有严格的属地性。 如果没有该协助国的同意，是不能够在该外国境内实施取证行为的。 谈到跨国取证，还有一个概念不得不谈，就是“域外取证 ，而“域外 取 证这一概念下的取证，不仅仅局限于依照主权国家因国境而做出的人为划分，而 是把同一主权国家范围内不同法律制度的地区同样包括进来，也就包括一些依靠 区际司法协助来完成的取证，本文对此不作讨论，仅以跨国取证这一部分做出分 析和比较。 2 1 2 “民商事 概念的界定 研究民商事案件的跨国取证制度，有必要对“民商事”的范围进行界定。 根据最高院发布的关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见 第3 0 4 条规定，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或 者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉 讼标的物在国外的民事案件，为涉外民事案件。 2 而传统意义上的商事案件主要 包括公司、证券、票据、保险、海商等纠纷案件；“民商事 的概念是建立在民 商合一的理论基础上，将“民事 和“商事 的概念并列提出的。1 9 7 1 年2 月 i 李双元、谢石松：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 6 页。 2 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e d e t a i l a s p ? a r t i c l e l d = 2 3 4 3 0 ，访问时间：2 0 1 0 年2 月1 3 日 2 在海牙签订的民商案件外国判决的承认和执行公约首先使用“民商事这一 概念。3 在我国，2 0 0 2 年2 月2 5 日，最高法院公布了关于涉外民商事案件诉讼 管辖若干问题的规定，对实行集中管辖的涉外民商事案件列举了五大类，即涉 外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案；申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁 决的案件；审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；申请承认和强制执行外国 法院民商事判决裁定的案件。4 2 2 跨国取证的内容 一般来说，跨国取证的内容包括以下几个方面：5 第一，询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人。这罩的“诉讼参 加人 比“当事人”的概念更为广泛，在许多案件中，除了原被告之外，还包括 共同诉讼中的原被告人，诉讼中的第三人及代理人； 第二，提取与民事诉讼程序有关的书证物证和视听资料。书证和物证所有国 家的民事诉讼均有规定，把视听资料作为一种独立的证据是我国民事诉讼法学和 民事诉讼立法的独创。6 英美各国都把视听资料列入书证的范畴，其他国家至今 还没有关于这种证据的规定。 第三，对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查。既对已有的事 实或己有的证据进行核对，调查其来源或对其是否真实进行调查、取证。 第四，对与案件有关的现场物品进行勘查与检验。对现场、物品的勘查和检 验一般要通过委托外国司法机构和法院代为进行。在委托调查时都应要求受委托 的外国法院进行调查或勘查，检验笔录，并附上有关的文书、图片、资料、数据 等等。 2 3 跨国取证的方式 虽然各国通过国内立法及国际双边、多边条约各自规定了不同的取证方式， 但总结起来，通行的跨国取证方式主要包括以下三种： 2 3 1 直接取证 跨国直接取证是指受案法院依据各国问的条约、协议，以及各国国内的相关 规定，直接派员、或者由诉讼当事人直接跨国取证的方式，具体分为： 1 外交和领事人员取证 3 韩德培、李双元：国际私法教学参考资料选编( 下) ，武汉大学f i - 版社，1 9 9 1 年第一敝，第4 6 0 页 4 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a r t i c l e _ d e t a i l a s p ? a r t i c l e l l ：k 2 3 4 3 0 ，访问时间：2 0 1 0 年2 月1 3 日 5 陈刚：民事诉讼法制的现代化，中固检察：i ；版社，2 0 0 3 年4 月第一版，第2 9 贝。 6 李双元、谢石松：国际民事诉讼法概论，武汉人学h l 版祉，2 0 0 1 年第二版，第4 2 2 页。 3 外交和领事人员取证的方式是国际社会所普遍承认和使用的方式，世界各国 民事诉讼立法和各国间缔结的司法协助条约都对此作了明确的规定。如1 9 6 1 年 维也纳外交关系公约、1 9 6 4 年维也纳领事关系公约、1 9 7 0 年海牙国外 取证公约等。除少数国家，如葡萄牙、丹麦等国不允许外交和领事代表在其境 内自行取证外，多数国家都在一定的条件下给予外国外交代表和领事人员取证的 权力。7 2 特派员取证 特派员取证方式是指一国法院在审理国际民事诉讼案件时，委派专门官员， 包括法院法官、书记员以及律师，甚至是取证地国的公职人员或律师，在有关外 国境内直接调取证据。8 关于这一取证方式，世界上两大法系态度不一。大陆法系国家对于特派员取 证的态度极为谨慎，以为考虑到司法主权的不可侵犯性，对该方式加以保留。而 对于英美法系国家而言，虽然同为该方式的践行国，但即便在英美法系内部，对 于该制度的适用也提出了不同程度的限制：英国法下，这一制度应当以互惠为前 提；而在美国，特派员取证方式的采纳则要求事先得到主管机关的许可。这就表 明，在对待该方式的使用上，美国法的适用门槛会提升的更高。1 9 7 0 年海牙 取证公约第1 7 条规定，特派员取证只有得到取证图的许可并遵守取证国主管 机关所规定的条件方得进行。 3 当事人和诉讼代理人取证 许多国家的民事诉讼法都规定当事人对自己的诉讼请求负举证责任，当事人 有义务提出证据来支持自己的主张，但对于当事人是否有跨国取证的权利，国际 上有两种截然相反的态度。 以美国为代表的普通法国家，极力提倡当事人和诉讼代理人直接跨国取证， 而一部分大陆法系国家，如匈牙利，也认为法院可以考虑由有关当事人通过这种 方式获取的文书的证据法上效力。9 但在对待这一方式的态度上，英国一反与美 国法保持一致的态度，公开反对直接取证。而海牙取证公约原则上不否认当 事人和诉讼代理人取证的方式，但同时允许缔约国对此声明保留。加 4 受诉法院直接取证 受诉法院直接取证的前提是：有关条约的规定，或取证地国的特殊规定。由 于该方式直接关系到一国司法机关在他国境内实施司法职权的问题，因此，大多 7 韩德培： 困际私法。高等教育i l i 版社，2 0 0 0 年8 月第一版，第4 5 0 页。 8 p r a c t i c a lh a n d b o o ko nt h eo p e r a t i o no ft h eh a g u ec o n v e n t i o no fl8m a r c h19 7 0o nt h et a k i n go fe “d 蜘 a b r o a di nc i “la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s ，p 2 5 ，19 8 4 9 s z d s z yl s t v d n ：i n t e r n a t i o n a lc i v i ip r o c e d u r e - ac o m p a r a t i v es t u d y p 6 6 4 ，l9 6 7 1 0 ( c o n v e n t i o no nt h et a k i n go fe v i d e n c ea b r o a di nc i v i lo rc o m m e r c i a lm a t t e r s ) ：a r t i c l e2 3 ：ac o n t r a c t i n gs t a t e m a ya tt h et i m e o fs i g n a t u r e 。r a t i f i c a t i o no ra c c e s s i o n ，d e c l a r et h a ti tw i l ln o te x e c u t el e t t e r so fr e q u e s ti s s u e df o r t h ep u r p o s eo fo b t a i n i n gp r e - t r i a ld i s c o v e r yo fd o c u m e n t s a sk n o w ni nc o m m o nl a wc o u n t r i e s 4 数国际性条约对此不予规定，因为即使有所涉及，也会因缔约国的严重分歧而虚 设。只有那些区域一体化程度较高的组织内部，如：欧盟，才有可能在其成员国 之间规定法院直接取证的方式。 当然，法院直接取证的方式并非欧盟内部独有，海牙国际私法会议1 9 7 0 年 关于海牙取证公约的解释报告中曾提及美国联邦法院同意并协助外国法院直 接在美国境内取证事例。1 1 然而，这种由外国法院司法人员直接取证的方式还未 在大陆法系国家内部施行。 2 3 2 间接取证 间接取证是通过国际司法委托和国际司法协助的途径进行的取证行为。是指 受诉国法院通过“请求书 方式委托有关国家的主管机构进行取证。1 2 在现实司 法操作中，由于直接取证方式受到诸多阻碍，因此大多数国家承认并通过间接取 证的方式进行域外取证。间接取证在实践中，按受托主体不同，又可分为委托中 央机关取证和委托外国法院取证两种类型。 1 委托中央机关取证 委托中央机关的取证方式在世界各国得到普遍认可，并且也得到了国际公约 的确认。参照海牙取证公约第2 条：“每一缔约国应指定一个中央机关负责 接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将请求书转交给执行请求的主管机 关，主管机关接到请求书后应立即执行。委托中央机关取证这一方式以国家间存 在取证条约为前提，否则不能采用这一方式从域外获取证据。一” 2 委托外国法院取证 这种取证方式下，依双方或多方之间是否存在条约关系而有不同：若条约关 系存在，则委托国法院与受托国法院之间直接发生请求提交与直接递交的关系。 但若不存在条约关系，则委托国法院还应经外交途径提出委托，将委托书送交本 国的外交机关，本国外交机关将其转交给受托国外交机关，再由受托国的外交机 关转交给本国法院，法院调取证据后通过原途径将证据资料返回委托国法院。也 就表明，在条约关系不存在的情形下，证据的递交需要几经周折，经历多个转交 的过程方可实现。 p h i l i pw e r n e r a m r a m ，“e x p l a n a t o r yr e p o r t ，h t t p ：w w w h c c h n e t ，访问时问2 0 1 0 年2 月2 0 日 1 2 ( c o n v e n t i o no nt h et a k i n go f e v i d c , a c ea b r o a di nc i v i lo rc o m m e r c i a lm a t t e r s ) ：a r t i c l el ：“i nc i v i lo rc o m m e r c i a l m a t t e r s a j u d i c i a la u t h o r i t yo f ac o n t r a c t i n gs t a t em a y , b yn l a f f l so f al c r g ro f r e q u e s t ” 1 3 ( c o n v e n t i o no nt h et a k i n go f e v i d e n c ea b r o a di nc i v i lo rc o m m e r c i a lm a t t e r s ) ，a r t i c l e2 ：“ac o n t r a c t i n gs t a t e s h a l ld e s i g n a t eac e n t r a la u t h o r i t yw h i c hw i ；lu n d e r t a k et or e c e i v el e t t e r so fr e q u e s tc o m i n gf r o maj u d i c i a l a u t h o r i t yo fa n o t h e rc o n t r a c t i n gs t a t ea n dt ot r a n s m i tt h e mt ot h ea u t h o r i t yc o m p e t e n tt oe x e c o t et h e m e a c h s t a t es h a l lo 喀锄i z et h ec e n t r a la u t h o r i t yi na c c o r d a n c ew i t hi t so w nl a w 5 2 3 3 证人出庭作证 证人出庭作证，是跨境取证方式中有别于直接取证和间接取证以外的一种较 为特殊的取证方式。 我国民事诉讼法第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都 有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭 的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”除了我国，世界上各国国内的诉讼 法中，也大都规定了证人出庭作证的义务，并对拒不到庭的证人采取强制措施。 如：法国民事诉讼法第2 0 7 条、德国民诉法第3 8 0 条、日本民诉法第 1 9 2 和1 9 3 条、美国联邦民事诉讼规则第4 5 条等，都有类似规定。1 4 但若现 实司法的过程中，真实出现了证人拒不出庭的情形，所谓的“长臂管辖 和各国 国内法上规定的“强制措施”很难发挥现实作用，从各国实践情况也可以看出， 由于所在国的属地管辖更具备可操作性，较之证人所属国的属人管辖而言，属地 管辖仍然还是处于第一位的。那么，若证人国籍国欲使身处异国的证人出庭作证， 就需要借助各国问的司法协助。 2 4 跨国取证与司法协助的关系 “国际司法协助，是指在国际民事诉讼领域一国法院接受另一国法院请求， 代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、代询证人、提取证据以及承认和执行 外国法院判决和外国仲裁裁决等 。1 5 在国际民事诉讼活动中，受案法院需要查 明事实认定证据，当诉讼中所需证据，位于法院地国以外的领土时，证据的收集 往往需要通过启动国际司法协助的程序加以实现。所以，司法协助不仅是委托国 单方面的协助要求，更是各国间司法制度互惠互利精神的体现。 正是由于司法协助与跨国取证制度之间存在着千丝万缕的联系，长期以来， 在立法及司法实践中，跨国取证长期被归于国际民事司法协助的范畴，置于司法 协助的框架之下加以讨论，我国民事诉讼法关于跨国取证规定见之于我国民事 诉讼法第二十八章司法协助项下的第二百六十、二百六十一条。如：我国民 事诉讼法第二百六十一条规定：“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国 公民送达文书和调查取证除前款规定外，未经中华人民共和国主管机关准许， 任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。 值得注意的是，我国将跨国取证完全置于司法协助这一公权行为下进行讨 论，忽略了跨国取证的私权属性以及跨国取证制度独立于司法协助的一面，沿用 这一逻辑，用司法协助的框架去套跨国取证，也只能讲这一观念无限制地公权力 1 4 常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 页。 5 韩德培：国际私法，高等教育i 版社、北京大学出版社，2 0 0 0 年第一版，第4 7 1 页。 6 化。根据司法部司法协助局的相关数据显示，自2 0 0 1 年至2 0 0 4 年，我国跨国 取证的数量仅占司法协助的3 1 ，1 6 这也就说明，我国与外国之间的大部分取 证活动，并未通过司法协助的途径进行，因而，将跨国取证笼统的归结在司法协 助项下并非完全合理。从法理上，这种划分，将跨国取证公权力属性被放大，而 忽略和抹煞了跨国取证私权利属性，从实践中，相关数据也支持了这一观点，由 此观之，司法协助并非跨国取证的必经途径，跨国取证与司法协助两者之间更不 能简单的归结为从属关系，不宜将跨国取证制度放在司法协助的项下进行阐释， 它们两个概念之间实质上互有重叠之处。 怕何其生：域外送达制度研究，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第3 4 0 页 7 第3 章比较法视野下的各国跨国取证制度 各国对跨国取证制度的规定有着明显不同，这些不同主要体现在取证主体与 取证方式不同、取证范围不同、取证程序不同、取证协助的依据不同等在内的六 个方面。透过这些差异化的现象背后，结合英、美、法、德各国的立法及实践， 笔者归纳出几点产生这些差异的原因，主要包括：制度理念的设计不同、证据开 示制度的内涵不同、审前准备程序不同在内的三个方面。 3 1 两大法系下跨国取证制度差异的具体表现 3 1 1 取证主体与取证方式不同 英美法系下，由于奉行当事人主义，强调当事人的主动性，因而受这种理念 影响下的调查取证，突出体现在案件当事人及其律师在审理案件f j 进行的取证， 而法官仅在审理案件时对双方提出的证据作法律上的判断，并对双方的取证行为 予以监督。对于跨国取证而言，也是只要有关人员自愿提供证据，跨国取证属于 当事人和代理人份内的人事情，属私权的范畴，国家不介入和干预。 与此相对应，大陆法系国家奉行国家职权主义，调查取证属法官和司法机关 的公权力的职责范围，反对当事人和代理人作为跨国取证的主体，自然也反对当 事人和代理人自行取证的方式。 而具体到我国，根据中华人民共和国民事诉讼法第6 4 条，我国推行“谁 主张、谁举证 的原则，在特殊情况下，规定人民法院应主动收集证据。因此， 内地民事取证制度，既不是普通法的完全当事人主义，也不是大陆法系的国家职 权主义，而是在肯定当事人取证的情况下，减少法院在取证方面的参与程度。 跨国取证的主体差异还影响到了取证方式的差异。而跨国取证方式的差异在 上述第二章第三节跨国取证方式的介绍中已经对两大法系下对各种取证方式采 纳或保留的不同态度做出了详细比较，在此不多赘述。 3 1 2 取证范围不同 美国联邦证据规则的规定下，在实施取证行为时，代理律师只要认为可 能与诉讼有关联的材料，哪怕是关联性很小，都在其搜寻之列。这种取证在其他 国家看来，属于一种“打鱼式 的搜索( f i s h i n gc x p e x i i t i o n s ) ，7 是对别国主权、 信息和个人隐私的一种侵犯。而同属普通法系的英国、加拿大等国家的取证范围 则较窄，在取证范围上都有一定程度的限制。 陈刚：民事诉讼法制的现代化，中国检察出版社，2 0 0 3 年4 月第l 版，第1 7 9 页。 8 在大陆法系国家的德国，证据的关联性标准比美国要高得多，当事人要求对 方和诉讼外第三人提供证据，只有在符合重要性标准和程序性证明要件时，法院 才会命令提供。 关于跨国取证范围中各国对证人的认定，值得注意的是，英美法系国家的证 人既包括当事人，又包括鉴定人，甚至还包括精神病患者、儿童等；在大陆法系 国家，证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人，对证人的精神状态和 年龄并无限制。我国的民诉法第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都 有义务作证，不能正确表达意志的人除外。 3 1 3 取证程序不同 跨国取证程序一般按取证地国法律进行，但取证地国的程序规定千差万别， 特别是取证许可程序，成为程序冲突中的首要冲突。依照美国民事诉讼审前程序， 绝大多数取证都不需要得到法院许可，只有在发生争议时，经一方当事人申请法 院爿会介入，作出保护命令或相应的证据开示命令。懈据此，美国的跨国取证程 序的进行通常无需现行得到法院的许可。 而在在大陆法系国家，除了当事人自己持有的书证向法院自行提出外，要想 证人出庭作证、鉴定人进行鉴定或是对方当事人、第三人提供文书，都必须向法 院提出申请，经审查由法院依职权进行。在德国，由于对证据相关性持严格性解 释，当事方必须说服法院申请收集的特定证据对认定案件中的某一项争议将产生 影响，法院才会发出相应的传票或文书提供命令。在跨国取证上，当事人可以向 法院提出跨国取证的申请，由受案法院根据国际条约和国内立法决定是否许可。 3 1 4 取证协助的依据不同 对于中国以及大陆法系的大多数国家来说，取证司法协助的基础是国与国之 间存在条约关系或者互惠原则。但对英美法国家则没有这一方面的原则性规定， 在这些国家，只要按照本国的诉讼法和证据法规，符合司法协助的条件的，相关 法院和司法机构便依法给予取证协助。例如，美国国务院1 9 7 6 年致各国驻华盛 顿使团的照会中也称，可在互惠的基础上，协助外国法院在美国取证。1 9 3 1 5 条约与内国法优先适用的不同 在立法上，许多国家往往将国际条约直接纳入本国的法律体系，并将其视为 本国法律的一部分，具有与本国法同等的法律地位。例如美国宪法即规定，凡经 8 崔婕：证据收集制度，载于现代法学，2 0 0 2 年第6 期，第1 1 9 页。 9 何家弘、姚水吉：“两大法系证据制度比较论”，比较法研究，2 0 0 3 年第4 期，第6 4 页。 9 方式 跨国 方面 心证 ( f r e ep r o o f ) 的模式，而英美国家则沿用法定证明( r e g u l a t e dp r o o f ) 模式，即后 者根据法律事先规定的证据评判规则去认定跨国证据的效力，而前者则根据案件 的具体情况和法官个人的良知去自由地采用和评断证据。2 。 3 2 各国跨国取证制度差异的产生原因 以上分析中，通过对各国法下，跨国取证制度的耿证主体、取证方式、取证 程序、取证协助的依据等七个方面进行了比较，那么这些众多差异产生的背后， 究竟是哪些因素发挥了作用? 下面，笔者从两大法系下最根源的制度理念比较入 手，对审前准备程序、证据开示制度等方面做出对比，分析差异产生的具体原因。 3 2 1 制度理念不同 1 对“公正 的理解不同 英美法系下，奉行“程序公正 ，它要求在诉讼过程中和诉讼控辩双方权利 的对待上，充分保障这种正义以“人们看得见的方式”实现，以便做到英美法上 的“接近正义( a c c e s st oi u s t i c e ) ，2 2 而这种“接近正义”的理念早已深深植根于 英美法中。 而大陆法系上的“公正 则要求法官在诉讼过程中着重去达到结果上的实体 公正。欧洲司法调查官埃莫里克斯曾说，“只要真相能够得到，它是如何获得并 不重要。 德国学者亨克尔教授也认为：“刑事程序是为寻找实体真实服务的 。2 3 2 当事人主义与职权主义的碰撞 2 0 白绿铉：美国民事诉讼法，经济日报i i j 版社，1 9 9 6 年第一版，第1 8 7 页。 2 沈涓著：中国区际冲突法研究，中国政法人学出版社，1 9 9 9 年5 月第一版，第l 页 2 2 沈达明：比较民事诉；公法初论，中国法制f f ：版社，2 0 0 2 年版，第3 5 页。 2 3 宋英辉、吴宏耀：“外图证据规则的立法及发展”，人民检察，2 0 0 1 年第3 期，第5 9 页。 l o 英美法系国家奉行“当事人主义 原则，这源于英美法系国家崇尚个人权利、 自由竞争的思想观念中。在这一原则的贯彻直接体现为“对抗制”的审判模式， 注重并强调当事人主动性，鼓励诉讼当事人之间的充分对抗，来实现诉讼的公正， 而这一体系下，法官处于消极被动状态，须遵守“司法消极原则 。奉行当事人 主义的原则，导致了美国在对待跨国取证制度上采取相对开放的态度，鼓励当事 人、诉讼代理人自行取证，也赋予了当事人直接跨国取证的权利，从而保障当事 人最大限度地接近事实和证据，并且达到方便、快捷、节省司法资源的价值目标。 大陆法系的“职权主义 则源于“纠问制”的审判模式，它强调法官的主导 地位，由法官主导整个庭审并行使调查及取证职能，被告人无权对抗法官及控方 的调查。当然，这种职权主义并不是绝对的，法国在遵循职权主义的同时，也适 当引入了当事人主义的模式，但相比较而言，法国法院强调“公共官员主导的司 法程序及法官的诉讼职权 仍然是首位的，劓法院仍然有权主动采取措施进行证 据调查，并根据调查结论进行裁判。当法官发现其所掌握的证据材料不足以形成 进行裁判的心证时，可以在诉讼的任何阶段依职权命令进行证据调查程序，这是 法国民事诉讼法赋予法官的自由裁量权，其目的在于通过授权，使诉讼更符合经 济和公正的要求，避免诉讼因当事人举证不能而无法进行。2 5 而在德国，联邦德国的法官在民事诉讼中所起的作用超过了英、美、法三国， 当事人、律师的作用相应减少。而且具体到取证程序，德国法官的积极做法使得 他们在整个取证程序中掌握了很大的自由裁量权。“如果让法官发挥较大的作用， 可能会更易于发现真实情况，法官应有权，实际上是有义务提问、告知、鼓励和 劝导当事人、律师和证人，以便从他们那罩获得全部真实的情况，尽可能地避免 前后不一致和含糊不清，消除因为诉讼当事人或者律师不细心和不懂技术所造成 的失误。 舶这种职权主义模式导致的直接结果就是：证据资料的收集程序、收集 范围多由受案法官主导和规制。证据的收集也不像英美国家那样必须在审前阶段 一次性固定，当事人在跨国取证的范围方面没有压力，在自己难以获取境外证据 的情况下，还可以申请受案法院依法调取。 3 2 2 审前准备不同 英美法上，按照诉讼发生的全过程，将诉讼分为审前程序和审理程序，而跨 国取证中差异最大化的领域正是体现在审前程序上。审前程序是普通法国家诉讼