（宪法学与行政法学专业论文）论公立高等学校的行政主体地位.pdf

中文摘要 公立高等学校的法律地位问题，是一个复杂的、多重性的问题。在我国现行 的法律框架下，以不同的角度观之，公立高等学校可以作为行政主体、行政相对 方以及民事主体。本文以“作为行政主体的公立高等学校”为研究对象，重点阐 述了“公立高等学校能否作为行政诉讼的被告”这一问题。 本文比较了关于公立高等学校与学生的两种对立的观点：一种认为，公立高 等学校与学生的关系是平等主体之间的民事关系，二者之间的纠纷应当寻求民事 诉讼途径加以解决：另一种观点认为，公立高等学校无论在招生管理行为中，都 是执行法律、法规授予的行政职权，因而高校与学生的关系是不平等的管理与被 管理的关系，对此类争议，应当提起行政诉讼。 行政诉讼的被告是指由原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益，并经 人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。根据我国的行政法理论， 行政诉讼的被告只能是行政主体。所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自 己的名义行使行政权，并能独立地承担因此产生的相应法律责任的组织。行政卡 体有两类：一类是行政机关：另一类是法律、法规授权的组织。行政主体中法律 法规授权的组织是指除行政机关以外的另一类可以自己的名义独立行使行政职 能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。这类组织的综合特征是：不属于 国家行政机关序列：行使特定行政权力；该行政职权是法律法规授予的。公立高 等学校具备上述条件，作为法律、法规授权的组织，具有行政主体的资格。 本文也分析了对“高等学校是法律、法规授权的组织”这一观点所提出的质 疑。确实，“法律、法规授权的组织”这一概念在现行的法律语境下并没有充分 说明法律、法规授予公立高等学校的职权具有公共性质。 本文探讨了大陆法系国家的公务法人制度对我国明确公立高等学校的法律 地位所具有的借鉴意义。我国公立高等学校等事业单位与法国、德国的公务法人 具有很多类似之处。但是，公务法人制度建立在公、私法二元化的基础之e ，因 而，在我国建立公务法人制度需要跨越制度与理念的障碍，还需要理论界长期的 探索。 晟后，本文对于如何完善公立高等学校的行政主体地位提出了自己的见解。 在现阶段，将公立高等学校定位于“法律、法规授权的组织”，用立法明确界定 高校行政诉讼案件的受案范围。借鉴外国的法律保留原则限制公立高等学校自主 制定规章的权力，将所谓的“内部规则”纳入到国家法律体系之中。借鉴外国的 正当程序原则以程序的正义来保障实体的正义。 关键词： 公立高等学校行政主体行政诉讼被告 法律、法规授权的组织公务法人 正当程序 a b s tt a c t t h el e g a ls t a t u so ft h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n gi sm u l t i p l e i nt h e p r e s e n tl e g a ls y s t e mo f o u rc o u n t r y , ap u b l i ci n s t i t u t i o no f h i g h e rl e a r n i n gc a r lb ea l l a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，c a nb ea na d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t ，a n da l s oc a nb eac i v i l s u b j e c ti nt h ev a r i o u ss i t u a t i o n s t h i se s s a ym a d et h e “t h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n ga st h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c t s ”a si t ss t u d y i n go b j e c t f o c u s i n go nt h e p r o b l e m t h a tw h e t h e ro rn o ta p u b l i ci n s t i t u t i o no fh i g h e rl e a r n i n g c a r lb et h e d e f e n d a n to fa d m i n i s t r a t i v ec a s e s ” i nt h i s e s s a y , t h e w r i t e r c o m p a r e s t w od i f f e r e n tv i e w sa b o u tt h e l e g a l r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h es t u d e n t sa n dt h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so fh i g h e rl e a r n i n g 0 n e s a y st h a tt h el e g a lr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h es t u d e n t sa n dt h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n ga r ee q u i v a l e mt ot h o s eb e t w e e n t w oe q u a l p a r t i e s h e n c e ，t h ed i s p m e s a r o s eb e t w e e nt h e ms h o u l db er e s o l v e dt h r o u g hc i v i lp r o c e d u r e s 1 1 1 eo t h e ra r g u e s t h a tt h el e g a lr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h es t u d e n t sa n dt h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e r l e a r n i n g a r e t m e q u a l e d b e c a u s e t h e p u b l i c i n s t i t u t i o n so fh i g h e r l e a r n i n g a r e e x e c u t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r sa u t h o r i z e db yr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si n t h e i ra c t i v i t i e s a c c o r d i n g t ot h ea d m i n i s t r a t i v el a wo fp r c ，t h ed e f e n d a n to fa na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm u s tb ea na d m i n i s t r a t i v es u b j e c t t ob ea na d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，au n i t m u s ts a r i s f yf o l l o w i n gc o n d i t i o n s ：1 h o l d i n gt h ep a r t i c u l a ra d m i n i s t r a t i v ep o w e r s ；2 a b l et oe x e c u t et h ep o w e r sb yi t so p o ! qn a m e ；3 b e a r i n gt h ec o r r e s p o n d i n gl i a b i l i t i e s f o ri t sw r o n gd o i n g s t w ok i n d so fu n i t sc a nb et h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c t s ，o n ei s a d m i n i s t r a t i v eo r g a n s ，t h eo t h e ri st h eu n i t sw h i c hh a v et h ep a r t i c u l a ra d m i n i s t r a t i v e p o w e r sa u t h o r i z e db yr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s 1 1 h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so fh i g h e r l e a r n i n g f a l li nt h el a t t e r , t h e e s s a ya n a l y s e st h eo p i n i o n sc h a l l e n g i n g t h ec o n c e p to f “t h eu n i t sh o l d i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e r sa u t h o r i z e db yl a w sa n dr e g u l a t i o n s ”，a r g u i n gt h a tt h i sc o n c e p t d on o tf u l l ye x p l a i nw h yt h ep o w e r sa u t h o r i z e db yl a w sa n dr e g u l a t i o n si sp u b l i co t h e r t h a np r i v a t e t h ec o n c e p t sa n dp r a c t i c ea b o u tt h el e g a ls t a t u so ft h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n go fo t h e rc o u n t r i e sg i v eu sg o o dr e f e r e n c e s w es h o u l dc o n f i n et h e s c o p eo ft h ea c c e p t i n ga d m i n i s t r a t i v ec a s e sa g a i n s tt h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so fh i g h e r l e a r n i n g t h ep r i n c i p l eo f “r e s e r v a t i o nb yl a w s h o u l db ea d o p t e dt oa s c e r t a i nt h e v a l i d i t yo ft h er u l e sa n dr e g u l a t i o n sd r a w nu pb yt h ep u b l i c i n s t i t u t i o n so fh i g h e r l e a r n i n g t h ed o c t r i n eo f “d u ep r o c e s s ”w i l la l s ob eu s e dt or e g u l a t et h ec o n d u c t s o f t h ep u b l i ci n s t i t u t i o n so f h i g h e rl e a r n i n g ，a n dp r o t e c tt h el e g a li n t e r e s t sa n dr i g h t so f t h es t u d e n t s k e yw o r d s p u b l i ci n s t i t u t i o no f h i g h e rl e a r n i n g a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t a d m i n i s t r a t i v eo r g a n t h ed e f e n d a n to f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nd u ep r o c e s s 3 论公立高等学校的行政主体地位 学校与学生关系的角度 引言 近年柬，针对高等学校1 的诉讼目益突出和普遍，如在社会上引起广泛关注 和热烈讨论的罔永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案2 、刘燕文诉 北京大学拒绝颁发博士毕业证书案3 以及西南某高校怀孕女生被退学案，等等。 这类案件的陡增是一个值得注意的现象，因为公立高等学校在以前很少受到因为 学生起诉而引发的司法介入。笔者认为，推动这一现象出现的主要是下列三个因 素：第一，教育制度转型过程中规则之治成为必需。 9 8 5 年，中央对教育功能 进行了重新定位，抛弃了浓厚的政治属性和政治功能，使教育在承担为社会主义 现代化建设服务之使命的同时具备了应有的探求与传播真知的属性，而且也强调 了“纪律”在教育领域的重要性。学校的管理秩序得以重新建构。正常秩序的形 成，必须以规则的制定为保障条件。2 0 世纪8 0 年代中期以后，国家关于教育的 法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，当前公立高等学校基本稳定的运作， 很大程度上依赖于有关高等教育的规则的形成。这也为日后学生利用规则，在法 庭上挑战高校奠定了良好的基础。第二，学生权利意识的增强。虽然，学生对学 校存在的“母校情结”、“恩惠意识”对学校构成一种无形的保护，然而，我国 l f 在经历的种种变革，使这种所谓的母校情结、恩惠意识受到权利观念的冲击。 高等教育规模扩大化、办学方式多样化，已经使得相当一部分学生必须付出昂贵 的成本才能进入公立高等学校就学：大学生毕业后不再由国家统一分配，而是耍 在人才市场中自己去竞争优良的岗位：知识时代、信息时代对高级知识人才的需 求与同俱增，高等学历与学位足以决定一个人追求更幸福生活的可能性。当权利 与一个人的充分发展、自我实现联系在一起的时候，诉讼现象渐趋增多、一反厌 诉传统就不足为奇了6 。第三、回应型司法的兴起6 。传统观念认为，制度调整或 变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的 规则框架内活动才具有正当性。然而，法院尽管不明显但也在个案纠纷解决的过 程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的 积极力量而存在。7 然而，长期以来，在我国法学界一直缺少针对高校法律地位的有价值的讨论， 加之我因教育法律规范对相关问题也予以回避，所以，当针对学校的诉讼日益突 出的时候，学校与学生之间法律关系的不确定性和学校管理权性质的模糊性，导 致各地法院法官只能依据个人的主观认识去确定控诉学校的纠纷到底能否立案， 是以民事诉讼立案还是以行政诉讼立案。 被人们称为我国第一例确定学校在行政诉讼中被告地位的案件，是河南省平 顶山市湛河区人民法院于1 9 9 5 年7 月1 6 同受理的刘国聚、王云、张芳、马超诉 河南省平顶山市煤矿技工学校责令退学、注销学籍案8 ，经过一审、二审的公儿 审理，法院认为，被告系法律、法规授权的组织，符合行政诉讼的被告主体资格， 由于被告对四原告作出的决定违反法律程序，最后判决撤销学校的处分决定，并 责令恢复四原告学籍。1 9 9 8 年1 0 月1 9 日，北京科技大学学生田永以学校拒绝 为其颁发大学学历、学位证书的法定职责为由将其母校北京科技大学告上法庭， 北京市海淀区人民法院以行政诉讼受理了此案。此案经过一审、二审，最终判决 北京科技大学履行法定职责。在刘燕文案中，法官也将该案作为行政诉讼案件加 以受理。 然而，1 9 9 6 年，昆明理工大学学生吴韶宇因不服学校勒令退学处分，向昆 明市血华区人民法院提起行政诉讼，该院认为被告既然非国家行政机关，又不是 法律法规授权的组织，“其无行政资格及法律法规授权或委托”，不属于法院受 案范围，驳回了吴韶字的起诉。：臣2 0 0 3 年西南某高校女生怀孕被退学案中，重 庆市南岸区人民法院做了一审的行政裁定，也以此事不属于法院受理范围为由， 驳回了当事人的起诉。一段时期内，全国各地法院都曾接触到这类案件，但结果 千差万别。 由此可见，在司法实践中，法官会因为法律规定的原则性和粗阔性而出现 “无法可依”的窘境，也很容易行使“自由裁量权”对整个案件的寻法过程进行 “自由心证”。这种情况往往造成同一类案件产生不同的处理结果，可以说对成 文法构成了极大的挑战。令人关注的是，1 9 9 9 年第四期最高人民法院公报( 以 f 简称公报登载了“田永”案。这一案例登载的重大意义并不在于案件本身， 而在于它向理论界和司法实践部门传递了这样一种信息，即学校可以纳入司法审 奁的范围。正如某学者所说：“尽管我国司法制度尚未确定遵循先例的原则，但 鉴于最高人民法院公报所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用， 鉴于地方人民法院与最高人民法院之间的监督关系，预计该案将实际形成类似于 先例的普遍影响力和约束力”。”该案诉讼过程及法院判决，特别是在公报 上登载，犹如一石击水，迅速引起了学术界和实践部门的广泛关注。然而，凸现 出来的问豚却又毫不留情地摆在了人们面前：个案仍然只是个案，在理论上，许 多问题并没有得到阐释及澄清，法官的说明理由并不充分。学校能否成为行政诉 讼的被告? 公立高等学校是否是行政主体? 公立高等学校行使的是否是法律、法 规授予的行政职权或公共管理职权? 对于高等学校的行为，法院如果可以审查， 那么审查的范围是什么? 外围的相关制度与原则对于规范公立高等学校的行为 有何借鉴意义? 本文将围绕上述问题展开论述。 在本文即将展丌论述之前，首先要明确一点的是高等学校所具有的多重身份 问题。高等学校在社会生活中扮演的角色具有多重性，相应的，高等学校的法律 地位也具有多重性。中华人民共和国教育法( 以下简称教育法) 第3 1 条第 l 款规定：“学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或登记注册之同起 取得法人资格。”中华人民共和国高等教育法( 以下简称高等教育法) 第 3 0 条规定：“高等学校自批准设立之r 起取得法人资格。高等学校的校长为高等 学校的法定代表人。”因此，高等学校具有法人资格，是独立的法律主体，这 点并无争议。而我们所要讨论问题的焦点在于：社会生活中角色的多重性决定了 高等学校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利( 权力) 和 义务，对其不同性质的行为主体所作出的行为亦要承担相应的法律责任。高等学 校的不同法律地位主要是：作为行政主体的高等学校、作为行政相对方的高等学 校以及作为民事主体的高等学校。对于这三个方面，本文不可能面面俱到，因而 本文将着墨于“作为行政主体的高等学校”，而且将核心问题归为“公立高等学 校能否成为行政诉讼的被告”。之所以限定这幅对狭窄的研究范围，是希望作一 次深入研究的尝试。 第一部分关于高校法律地位之争 、争论之原因 对于公立高等学校与学生之间究竟为何种性质的法律关系，学生针对高校侵 犯其权益应当提起行政诉讼还是民事诉讼，这一直以来是个颇具争议的闯题，现 实中也存在两派截然不同的观点。之所以对此问题众说纷纭，笔者认为究其原因 主要有以下几个方面： ( 一) 高校的定位造成其法律地位的模糊 在我因，高等学校一直以来被定位为事业单位。 单位是城市社会中不同于家庭的另一个基本单元，我国传统上根据其功能的 不同被划分为机关单位( 社会管理功能) 、企业单位( 生产经营功能) 和事业单 位( 社会服务功能) 。其中，事业单位在法律上的定性是“国家为了社会公益目 的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫 生等活动的社会服务组织。”“将学校定位于事业单位的依据是民法通则。该 法将法人分为企业法人、机关、事业法人和社团法人，划分企业法人与机关、事 业法人的一个重要标准就是是否营利，儿是以营利为目的设立的均为企业法人， 而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。1 9 9 5 年公布的中华 人民共和国教育法第2 5 条明确规定：“国家举办学校及其他教育机构，国家 6 鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教 育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。机关、 事业、社团法人不得营利的原因在于，多数行政、事业法人的经费来源于国家或 社会，有确定的用途即为社会公共利益服务，也无需纳税。区分企业法人与机关 事业法人的一个重要标准就是设立的依据。企业法人是依照民事法、商事法律设 立的，如公司法、合伙法、企业法。而搜立事业社团法人的依据是组织法和行政 法律规范，如学校的设立必须依照教育法、事业单位登；己管理暂行条例进 行。 其实，传统上以管理、生产、服务功能为标准对机关、企业、事业单位的划 分，是与计划经济体制下相对单一的社会关系相适应的，已经在实践中无法达成 自洽的逻辑。被定性为事业单位的某些组织，有的与行政机关无任何实质差异， 如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，有的则领取企业法人营 、i k 执照，如各种出版单位。随着社会各项制度改革的不断深入，政府机关不再大 包大揽，政企不分、政事不分的局面也大有改观，高校自主办学和自主管理权不 断得到加强，这种自主权的取得是高校体制改革的成果，是政府逐渐下放部分对 高校的支配权而形成的，它是一种政府主动让与权力的权力转移过程。 因此，从实践来看作为事业单位，学校的法律地位比较特殊。一方面，学 校如同其他民事主体，享有普通的民事权利，也承担一般的民事责任。如高等 教育法规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格，在民事活动中依法享 有权利、承担民事责任。学校从事民事活动时，如采购办公用品、建筑校舍、出 租场地等，与其他企业、机关、社团法人并无区别。另一方面，学校与学生不只 是单纯的民事关系，还存在民事法律关系以外的其他关系。学校与学生之间的教 育与受教育关系则显然不是一般的民事关系。因为如果将学校与学生之间的教育 关系视为普通民事关系，则无法解释为什么学校对学生享有特殊的管理权限，如 纪律处分，颁发学历学位证书，制定校纪校规等。 因此，对高校“事业单位”的定性导致人们在寻求救济时陷入茫然无措的境 地，因为人们难以从这一定性中判定高校侵犯自己的权益时究竟是以民事主体的 身份行使民搴权利还是以行政主体身份行使行政权力，对高校侵害自己权益的行 为究竟是提起民事诉讼还是行政诉讼。 ( 二二) 高校与学生关系中事实上存在的特别权力关系阻碍了司法审查的介入 德国、曰本和我国台湾地区的传统行政法理论及相关立法，把公立学校与学 生之间的关系归属于特别权力关系。特别权力关系理论”产生于1 9 世纪君主立宪 体制f 的德国，是为说明君主与其官僚间之统合关系而创设，后经f ：= f 本传入中蹦， 并在适用范围上有所扩展，把学生、军人、病人等都纳入特别权力支配对象的范 围。一般认为，特别权力关系是相对于一般权力关系”面言的，系指在特定行政 领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的 关系。1 按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这 种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双 方当事人之削形成的是一种“紧密型持续关系”。权力主体对个人行使的特别的 公权力小受“法治原则”的支配与控制，因此，个人对权力主体的附属性更强， 个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。所以，将这种关系称为特 别权力关系，“特别”词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民 相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。 公立学校和学生之间的关系被定位为特别权力关系的一种，称作“营造物利 用关系”。所谓“营造物”是指，“行政主体为达成公共行政上之特定目的， 将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众 或特定人之问发生法律上之利用关系”。公立学校属文教性营造物的一种，它 是国家为实施教育( 特定目的) 而设置的，非单纯人的团体，丽是教职员工与学 校设施在功能上的有机结合( 人与物的结合) ，在组织上依据特定的法律，学校 与受教育者形成一种法律上的营造物利用关系。既然营造物利用关系属特别权力 关系的一种，那么它就应具有特别权力关系的一般特征，”诸如当事人地位不对 等，相对人义务不确定，无须法律授权可制定特别规则( 不适用法律保留原则) ， 不得争讼等。总而言之，特别权力关系是作为权力主体”对抗法治主义的一道理 沦屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和 “法治国家之漏洞”。” 虽然在我国并没有特别权力关系这“洗法，但我国高校与学生的关系中确实 存在类似于特别权力关系的事实。马怀德教授分析了这一现象：高校与学生的法 律关系具有类似于大陆法系公务法人与其利用者之间的特别权力关系的因素。一 方面，这种特别权力关系不同于普通的民事关系，事业法人与其成员或利用者之 怕j 的关系并不是平等自愿的，其权利义务不完全对等。在某种情况下，事业法人 还有制定内部规则，制裁管理其成员或利用者的权力，甚至可以将其成员或利用 者排除出去，从根本上改变成员或利用者的法律地位。尽管在事业法人与利用者 之间也存在一定的提供服务支付费用的关系，但是，它仍不同于普通民事关系， 因为期间有很浓的权力色彩，并不因为相对一方交纳了必要费用而不服从事业法 人的命令或指挥。另一方面，它也不同于普通的行政法律关系，事业法人对其成 员或利用者有概括性的下令权，形成的命令与服从关系特别不对等。尤其是事业 法人有权在法律授权之外规定内部规则并依据或服从这种权力的前提下，一般不 能对所有权力行为提出异议，否则，就难以保障此类事业法人的正常运转。”从 我幽高教制度的实际情况出发，实践中常常有受教育者不被视为普通公民的错误 认识。司法往往对高校的管理行为造成对学生权益的侵害采取豁免的态度，高校 通过纪律处分的方式损害学生的基本权利，很少受到司法的追究。所以现实中往 往m 现这样的情况，一方面学生基本上不愿也缺乏法律手段就其所受的纪律处分 向法院提起诉讼，学生的合法权益得不到司法保护；另一方面在实践中出现的鲜 有的几个案例中，法院又将纪律处分纳入民事诉讼的范畴。2 这种状况说明了事 实上学生与学校的关系中渗透了特别权力关系的因素，而正是这一因素在一定程 度卜阻碍了学生通过诉讼的方式寻找救济的途径。 ( 三) 制度的缺陷与法律规范的阙如。 我国大陆的公立高等学校并非处于“无法可依”的境况。相反，高等教育领 域不仅有学位条例、教师法、教育法、高等教育法四部法律予以相应 的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件，这些法律使学校 与学生之间的关系有了基本的法律依据，但同时存在硝i 少缺陷：不健全、不完善， 没有形成一个有机的体系，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范；缺 乏可操作性等。 例如，针对高校颁发学位证、毕业证的行为，中华人民共和国教育法第 4 2 条有明确规定：“受教育者享有以下权利( 三) 在学业成绩和品德上获 得公难评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书。”但现有的教 育法律法规都没有对学位申请的学生在有关学位授予、毕业证颁发争议上给予任 何声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼的救济的规定。“无救济则无权利”。 这为司法救济进入该领域提供契机。但问题在于，若提起行政诉讼，高校的这类 行为是否是行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，是一个值得争议的问题。 首先，这类行为是否属于行政诉讼法第1 1 条第1 款”明文规定允许提起 行政诉讼的行政行为? 有人认为，颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证 和执照的行为是属于同类行为。但是，许可证和执照是直接赋予相对方从事某种 职、或活动的资格，而毕业证书和学位证书则主要涉及对学生学习情况的证明、 学术水平的评价。这二者并不能等同。其次，也有人认为，颁发学历证书和学位 汪书的行为属于行政诉讼法第l l 条第1 款第8 项规定的“认为行政机关侵 犯其他人身权、财产权”而提起行政诉讼的情况。虽说，毕业证书和学校证书的 取得与甭与学生将来的就业、收入、社会评价等息息相关，但是，在阳永诉北京 科技大学案中，法院的判决认为：“被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只 是使原告开1 永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成 实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受损害由 提出的赔偿经济损失主张，不能成立。”再次，还有人认为，学位、学历证书的 授予并不崩于行政诉讼法第1 2 条2 1 规定的人民法院不予受理的缸：政行为的范 围，那么，其符合行政诉讼法第1 1 条第2 款规定的“法律、法规规定可以 提起诉讼的其他行政案件”。因为根据行政诉讼法第1 条“为保证人民 法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和 监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”和第2 条“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关 ：_ = 作人员的具体行政行为侵犯其合 法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，则在目前教育领域缺乏应有法律 救济的情况下，将有关颁发毕业证书、授予学位的争议纳入行政诉讼的受案范围 是符合行政诉讼法的立法目的和立法精神的。进一步分析，颁发毕业证和学 位证的行为属于羁束性行政行为“，只要符台法定条件，如成绩合格，论文答辩 通过，决议经全体成员过半数通过等，就应予以颁发，在此意义上讲，法院也有 权对该种行为进行司法审查。”但是，这种看法只不过是学者厢情愿的解释。 法律只不过作出了一个原则性规定，在司法实践中很难操作。 另外，我国教育法第4 2 条规定，学生对学校做出的处分不服有权向有 关部门提出申诉，对学生、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为有权申 诉或依法提起诉讼。即便是这一条的规定也存在着较多难操作的地方，从字面上 理解，只有学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为才能寻求救济， 存这罩，所侵犯的权益实质上指的是现实的损害，而纪律处分往往与学生的人身 权、财产权有关，但并不直接导致这种现实的损害。 总之，高校中权力行使的非法治状念与当今这个正在只益“走向权利的时 代”是格格不入的。因而，法律工作者作了诸多努力，他们通过阐释高校与学生 关系的法律性质，试图将高校的行为引入法治轨道。关于高校与学生法律关系以 及高校法律地位的争论，主要有两种对立的观点，一种观点认为，高校与学生之 f 白j 的关系是民事法律关系，两者之间的纠纷应该提起民事诉讼高校应该作为民 事诉讼的被告。而另一种观点则认为，高校与学生的关系不是平等主体之问的关 系，而是一种不平等的管理与被管理关系，高校在某些管理事项上享有国家所授 予的权力，针对高校侵害学生合法权益的行为应当提起行政诉讼，高校是行政主 体可以作为行政诉讼的适格被告。那么，这样的争论仅仅是一个名分之争吗，其 背后到底有什么意义，笔者将分别对这两种观点进行分析比较。 二、两种争论之分析 ( ) 公立高等学校为民事主体 第一种观点认为，学校对学生有管理的权利，学校与学生之| 日存在着管理与 被管理的关系，但决不能据此就认为学校是行政主体，从而认定学校可以成为行 政诉讼的适格被告。该种观点认为，学校的“行政”管理与国家的行政管理具有 本质的区别，因为任何个社会群体或组织的存在与维护，都必然伴随着内部管 理行为。 “行政”在汉语中有二义，一是行使国家权力进行公共事务的处理；一是指 组彩 内部的管理工作。因此，为了公共利益而行使的外部行政与为了组织内部的 效率而行使的内部行政都是行政的应有之义，以i 可偏废其中之。我国行政法上 的“行政”被称为“公莛行政”，是指国家行政部f 1 基于公共利益对国家事务和 社会事务的组织管理活动。与公共行政相对应的是“私人行政”，是指其它社会 组织对其内部事务的组织和管理，也称为一般行政。公共行政和一般行政在性质、 目的、手段等方面均有不同。在性质上，公共行政具有鲜明的公共性质，着眼于 整个社会，行政活动既不是为了国家机关本身，也不是为了自身事物的组织和管 理，而一般行政则是以追求团体利益为目的，尽管般行政往往也表现出与公共 利益的一致性，但就管理活动的直接目的而言。还是以该社会组织的利益为其主 要目的。在手段上，彳致机关在行政活动中享有许多特权，可采用许多千j 致优蒋 权保证国家权力的正确实施。 该观点认为，学校根据国家法律的规定制定招生条件、招收学生，对学生进 行管理，应视为一种合同关系。学校录取符合条件、同时愿意接受校纪校规约束 的学生入学。而学生一旦被学校录取，便构成了学校依据校纪校舰对其进行管理 的关系，这是埽十平等的双向选择关系，是一种平等主体之间的法律关系。据此 观点，学校与学生虽然没有签订f 式的、形式上可见的合同，但他们之间毕竟是 平等的，报名和录取过程的双向选择性喻示着他们有一种隐含的合同关系，学校 对学生的管理就如同企业对职员的管理一样基于这种关系之上。从教育法第 2 8 条看，学校享有自主管理权、对学生进行学籍管理、实施奖励或处分等多项 权利。在这些权利中，按照章程自主管理不是行政主体的特征，而是企业法人必 须具备的条件。按照章程自主管理而不是依据固家法律法规进行管理恰恰排除了 学校行政主体的性质。组织实施教学活动是学校的“营业范围”，正如国家法律 确定给律师事务所的营业范围是提供法律服务一样，教育教学是学校给学生提供 的一项性质特殊的服务，这种服务显然不应该成为一种行政法调整的行政行为。 对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分，这与企业并无差别。实际i 二，所谓 “学籍”，不过是证明学校与学生之间存在的民事法律关系的契约而已。在现实 生活中，许多企业都有奖惩制度。从严格意义上讲，企业的奖惩行为不是行政法 上的管理与处分，而应是民法上的意定权利。也就是说，它只是学校或者其它教 育机构在招收学生时，要约受教育者应承担的义务。受教育者如认为可以接受， 则是为承诺，一旦承诺了校方的要求，即应严格遵守。可见，尽管学校存在着一 种事实上的“权力”，学生与学校在某种情况下具有不对称的地位，但这都不能 成为否定学校为民事主体的佐证。正如日本学者室井力所说：“公立学校之利用 关系与私市学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解释为强制契 约。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系为达成教育之目的， 本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种。”2 7 该观点还认为，确定学校的民事法律地位，不仅在理论上能够白圆其说，而 丑在法律也有相应的依据。教育法第8 i 条规定：“违反本法规定，侵犯教 师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，依法承 担民事责任”。这一规定充分表明，依照民法通则有关民事侵权责任的一般规定 和教育法的规定，追究侵权者的民事责任完全有充分的法律依据。另外，在2 0 0 1 年7 月2 4 只，最高人民法院关于侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教 育的基本权利是否应承担民事责任的批复( 以下简称“齐玉苓案”的批复) q 1 ， 对包括学校在内的侵权案件进一步确立民事诉讼途径而非行政诉讼途径。最高法 院选择一个看上去并不“典型”的案件作出上述批复，也昭示了通过民事诉讼解 决相关纠纷是在当前的社会经济条件下采取的一个社会代价相对较小，对各方晰 造成的冲击和震荡最弱的途径。“齐玉苓案”的批复，给学生与学校法律关系及 救济途径一个强有力的注脚”。 这种观点还进一步认为，从当今世界法治发展趋势看，以国家为本位特征的 第一法域( 公法) 正在与以个人为本位特征的( 私法) 第二法域相融合为以社会 利益为本位的第三法域。从这一理论看，教育关系以及劳动关系等都属于社会法 的涮整对象，这种社会法律关系的一个显著特征是实现“实质平等”的法律关 系，正山于诸如教育关系等社会法关系在内容上具有一定的不对称性，而这种不 对称性又不属于公法法域，因此，社会法理论应运而生，而社会法的程序则仍然 是调解、仲裁和民事诉讼。当然，此观点认为，由于学校( 无论是公立还是私立) 的功能旨在向社会提供教育，其具有很强的公益性，故国家对学校和学生的平等 关系会比对一一般的市场主体之间关系更多干预，干预的方式就是制定大量规则约 束此类合同关系，并对双方履行合同的情况进行监督。由此，持这种见解的法律 人倾向于认为，学生对学校的招生、管理行为发起的挑战，当透过民事诉讼途径 而： 行政诉讼途径，以学校基于合同关系的管理行为违背国家规定作为其诉讼理 山。 ( ：二) 公立高等学校为行政主体 而另种观点则认为，高校具有千亍政主体的资格，可以作为行政诉讼被告。 在我国，每个公立高等学校都是一个共同体，学生、教师不仅作为公民身份 而存在，同时也具备共同体成员资格。当代，根据决定成员资格的不同标准 血缘、地域、组织、职业、价值等，存在着许多有形和无形的共同体。学校和其 他有着较为严密之组织结构的共同体样，学生和教师的成员资格是明确的、需 要经过组织的管理机构予以确认的，学校在这一点上既不剧于血缘基础上的家 庭、也小同于所谓的“法律共同体”。而成员资格的确认程序在法律意义i 义有 差异，企业成员资格一般是通过契约的订立而获得的，而学生身份如上所述既有 公共行政之确认也有契约的认可。但是，无论采纳何种程序，在有着韦伯所言的 官僚层级结构的组织那旱，个人一旦取得成员资格，特定共同体就与其形成了一 种管理与被管理的关系。企业和职员之间如是，学校和学生之间亦同。” 任何1 种管理和被管理关系，就实证意义而言都具有不对等的性质，企业可 以决定丌除职员，学校可以决定开除学生。1 ；过，与其说企业是开除职员，不如 说是解除雇佣合同，企业表面上的“单方权利”其实源自双方的契约自由和意思 表示一致，只要合同本身不存在违法或者重大误解、显失公平的情形，企、【k 即可 依据合同约定行使其应有的权利；公立高等学校对学生的开除，有的也是解除合 同，因为有些学生身份是完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一种特殊的 公共行政管理措施，因为绝大部分学生目前是通过公共行政的确认而进入学校管 理之中的，并没有事前完全自由地订立契约过程，况且，公立高等学校代表国家 为社会提供教育，所以公立高等学校的行为对保障公共利益与个人利益的关系重 大“1 ，这决定了公立高等学校招生、教育管理的行政公务性质。 l 、从教育行政部门与公立高等学校在招生中的作用这一角度观之。我国高 等学校与学生的法律关系不是自然发生的，必须具备法定条件，经过法定程序4 。 能产生。学校按招生计划录取新生，学生报考学校必须符合法定条件，考生须参 加全国普通高等学校招生统一考试，并要成绩合格才能被录取，而且要经过通知 程序、报到程序和复查程序，学校与学生的法律关系才能形成。在促成学校与学 生法律关系成立的行为实施和程序运行中，有两个组织起着重要作用，是国家 教育行政部门，二是省级招生委员会。前者作为国家教育行政部门，其职责是宏 观上的，即制订招生规章，编制招生计划，组织全国普通高校招生考试，指导、 检查省级普通高校招生工作，组织研究和宣传活动保护考生及招生工作人员的正 当权益。后者是地方教育行政机关，其职权是执行国家招生规章、招生计划，组 织本地区普通高校招生考试，包括报名、考核、考试、录取、研究和宣传、保护 考，l 及： 作人员的合法权益。”在录取新生的过程中，高等学校是通过各自的校 招生办公室进行个体操作的。校招生办的职责是执行国家教育行政部门招生规章 的规定，根据国家核准的年度招生计划及来源计划录取新生，对已录取的新生进 行复试，支持地方招生委员会的工作。学生的录取通知书虽由学校填写，但录取 名单要经教育行政部门的批准或备案。 本( 专) 科生招生、成人教育招生以及硕士研究生招生( 包括近年来兴起的 ： 商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生) 这些领域仍然实行全国统考试， 而考试在我国还不存在由非政府组织负责的模式，基本上由教育行政部门进行控 制，教育行政部门直接介入招生中的许多事项，公立高等学校处于依附地位。政 府控制的全国统一考试的存在，意味着这种模式下的招生至今还是被视为行政权 之当然组成部分。而教育行政部门每年公布的相当细密的招生规则的存在，也表 明享有一定自主权的公立高等学校，其实很大程度上是在执行行政部门的意志。 公立高等学校的招生有教育行政部门的强力介入，政府也历来将考试、招生作为 一项行政工作。其性质较为显然，无论如何不能阐述为“受适度限制的契约自 由”。因此，我们可以将此类招生定性为一种公共行政活动，教育行政部门和公 立高等学校分别就其负责的事项承担相应的法律责任。 2 、从高校对学生的学籍管理行为这一角度观之。 学籍是学校与学生法律关系存续的标志，也是学校对学生管理的前提条件和 重要内容。学籍的“籍”与国籍、户籍、等的“籍”字语义无异，都代表个人对 网家、某种社会组织的隶属关系。”学籍是认定学校与学生的关系存在的根据。 学籍管理不带有勤务性质，它不是服务性的，不含有使学生更好地生活的目的。 共着眼点在于代表国家要求具有特定身份属性的对象作为受教育者的学生 更好地社会化。另外，学校对学生的组织和管理其根本目的在于保障教育活动的 顺利开展，以实现自己的办学宗旨为国家和社会培养造就合格的年轻一代。 学籍管理具有教育行政管理属性，其具体表现的以下几个方面： 首先，目前我国高校实施的学籍管理的依据是国务院的部门规章，而不是由 学校自主制定的，各校仅有权根据规章对细节问题作出具体的规定，但不得超出 法律、法规及规章规定的