（诉讼法学专业论文）我国非诉讼纠纷解决机制完善的路径分析.pdf

中文摘要 非诉讼纠纷解决机制是一个源于美国的话语，而以非诉讼方式解决各种民事 纠纷却是一个古老而普遍的实在。非诉讼纠纷解决机制的利用不但可以更好的应 对诉讼爆炸的需要，更是法治得以良性发展的必须。现代法治的弊端犹如经济发 展时对环境的破坏一般，因此我们在法治发展的初期就应当预防这种弊端的肆意 妄为，而非诉讼纠纷解决机制从多元化的角度出发，也许是解决这一问题的一种 很好的办法。 本文正是基于以上考虑而对非诉讼纠纷解决机制做了一个较为完整的分析与 探讨。本文采用了历史分析的方法与比较分析的方法，对我国传统的调解与美国 现代的a d r 制度做了一个分析与对比，之后通过对非诉讼纠纷解决机制理论基 础的研究以及我国非诉讼纠纷解决机制现状的分析，提出了我国在非诉讼纠纷解 决机制的完善方面应当注意的问题，并对我国目前三种比较完善的非诉讼纠纷解 决方式做了一个大致的介绍，指出了这三种具体机制的优点与不足之处，并针对 不足之处提出了自己的建议。文章的主体分为四个部分： 第一部分：梳理了非诉讼纠纷解决机制的历史发展，介绍了非诉讼纠纷解决 机制的当代内涵，并对非诉讼纠纷解决机制的发展趋势做出了展望。从基本问题 上让读者对非诉讼纠纷解决机制有了一个感性的认知。 第二部分：从基础理论出发，研究了非诉讼纠纷解决机制的价值取向。分别 从法哲学的角度与诉讼法学的角度对非诉讼纠纷解决机制的价值取向做出了较为 明确的定位。 第三部分：从非诉讼纠纷解决机制的作用着手指出它在我国存在的必要性， 并分析了非诉讼纠纷解决机制在我国目前的纠纷解决体系中的存在方式以及面临 的主要问题。 第四部分：此部分为本文的重点所在，也是笔者写此文章的主要目的。这一 我国爿e 诉讼纠纷解决机制完善的髭湃垒分析 部分主要对我国非诉讼纠纷解决机制的完善路径进行探讨。首先指出我们在对其 进行完善时应当确立的指导思想，即当事人自治、效益与多元化理念的确立。其 次从宏观的方面指出我国在调解与仲裁方面面临的主要问题以及应当完善的可能 路径。最后从我国目前比较成熟的三种具体的非诉讼纠纷解决方式出发，分析这 三种具体方式的优点与不足之处，并对其不足之处提出了解决的方法。 关键词：非诉讼纠纷解决机制；价值取向；指导思想；完善 h 河南大掌硕士学位论文 a b s t r a c t a d ri sad i s c o u r s ef r o mt h eu n i t e ds t a t e s ，a n dv a r i o u sn o n l i t i g a t i o ns e t t l e m e n t o fac i v i ld i s p u t ei sa l la n c i e n ta n du n i v e r s a lr e a l i t y a d ru s eo ft h em e c h a n i s m st o r e s p o n dn o to n l yt ob e t t e rs u i tt h en e e d so f a ne x p l o s i o n ，i ti st h es o u n dd e v e l o p m e n to f t h er u l eo fl a wm u s tb e t h es h o r t c o m i n g so ft h em o d e mr o l eo fl a w , e c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，l i k ed a m a g et ot h ee n v i r o n m e n tg e n e r a l l y , w ed e v e l o pe a r l yi nt h er u l eo f l a ws h o u l dp r e v e n ts u c ha b u s e so fr e c k l e s sb e h a v i o r , r a t h e rt h a nt h ea d rf r o ma d i v e r s ep o i n to fv i e w , p e r h a p st h es o l u t i o nt ot h i sp r o b l e ma g o o dw a y t h i sa r t i c l ei sb a s e do nt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n so na d rt od oam o r ec o m p l e t e a n a l y s i s a n dd i s c u s s i o n i nt h i s p a p e r , t h em e t h o d s o fh i s t o r i c a l a n a l y s i sa n d c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fc h i n a st r a d i t i o n a l m e d i a t i o na n da d ra m e r i c a nm o d e m s y s t e ma n a l y s i sa n dd oac o m p a r i s o na f t e rt h ea d o p t i o no ft h et h e o r yo fn o n - l i t i g a t i o n d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mb a s e do nr e s e a r c ha n d - n o n - l i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s mi nc h i n as t a t u s q u oa n a l y s i s ，t h ec o u n t r y i n n o n l i t i g a t i o nd i s p u t e r e s o l u t i o nm e c h a n i s mo ft h es o u n ds i d es h o u l dp a ya t t e n t i o n ，a n do u rm o r ep e r f e c t p r e s e n tt h r e ek i n d so fn o n - l i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o nh a sm a d eag e n e r a lp r e s e n t a t i o n , p o i n t e do u tt h r e es p e c i f i cm e c h a n i s m ss t r e n g t h sa n dw e a k n e s s e sa n dt o a d d r e s s s h o r t c o m i n g sa n dp u tf o r w a r dh i sp r o p o s a l s a r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rm a i np a r t s ： p a r ti ：c a r d i n gaa d ro fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，i n t r o d u c t i o no fa d rt oi t s c o n t e m p o r a r ym e a n i n g ，a n da d ro ft h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h ep r o s p e c t l e tt h e r e a d e rf r o mt h eb a s i ci s s u eo f a d rw i t hap e r c e p t u a la w a r e n e s s p a r ti i ：f r o mt h eb a s i ct h e o r y , t h e s t u d yo fa d ro fv a l u e o r i e n t a t i o n r e s p e c t i v e l yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp h i l o s o p h yo fl a wa n dp r o c e d u r a ll a wp o i n to f v i e wo f a d ro f v a l h eo r i e n t a t i o nm a d eam o r ec l e a rd e f i n i t i o n i l i 我国j 诉讼纠纷解决机制完善的路径分析 p a r ti l kf r o mt h ea d rs e tt h a te x i s t si no u rc o u n t r yn e e di t ，a n da n a l y z e sa d ri n c h i n a sc u r r e n td i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e mi ne x i s t e n c e ，a n df a c i n gm a j o rp r o b l e m s p a r ti v ：t h i ss e c t i o ni st h ef o c u so ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ra l s ow r o t et h em a i n p u r p o s eo ft h i sa r t i c l e t h i ss e c t i o nf o c u s e so na d r i nc h i n a sp a t ho fs o u n d f i r s to f a l l ，t h a tw h e nw ec a r r i e do u tt oi m p r o v et h eg u i d i n gp r i n c i p l es h o u l db ee s t a b l i s h e d ， t h a tp a r t ya u t o n o m y , t h ee s t a b l i s h m e n to fe f f e c t i v ea n dd i v e r s ei d e a s s e c o n d ，f r o mt h e m a c r oa s p e c t so ft h a tc o u n t r yi nt h em e d i a t i o na n da r b i t r a t i o na sw e l la st h em a i n p r o b l e m sf a c i n gt h ep o s s i b l ep a t hs h o u l db ep e r f e c t f i n a l l y , f r o mo u rm o r em a t u r e n o wt h r e e s p e c i f i cn o n - l i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n ，a n a l y z i n gt h ew a yt h e s et h r e e s p e c i f i ca d v a n t a g e sa n ds h o r t c o m i n g sa n di n a d e q u a c i e so ft h e i rp r o p o s e ds o l u t i o n k e yw o r d s ：a d r ；v a l u e ；g u i d i n gi d e o l o g y ；p e r f e c t i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 卅聿够 学位中请人( 学位论文作者) 签名：竺之笪 2 0年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文韵要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信，息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0年 月 目 学住论文指导教师签名：j 拿j 赶 2 0年 月 目 河南大掌硕士掌位论文 我国非诉讼纠纷解决机制完善的路径分析 引言 当代我国正处在前所未有的发展之中，同时也面临着这种急速发展带来的种 种兴奋与困惑。对于处在社会转型期的中国人来说，“法治”既是一种美好的理想， 也是一种模糊的信念。未来的中国将会走上一条怎样的法治之路，我们每一个从 事法学研究工作的人都在追问、探索，同时也在表达和实践着自己的观点。笔者 也希望通过自己的些许探索能对我国的法治进程起到微薄之力。 上个世纪末的司法改革使我国的法治进程有了很大的发展，并逐渐形成了一 种“重审判、轻调解”的司法政策，严格的审判程序成为改革的主要目标。但随着 时间的推移，我们发现在实践中这种方式并不能完美的解决社会纠纷。首先，随 着公民法律意识的提高，诉讼量开始激增，法院面对大量的案件时显然是力不从 心的。其次，严格的诉讼程序使当事人在纠纷解决的过程中耗费了大量的人力、 物力，纠纷解决的过程也许比纠纷本身更让当事人气愤。在这种情况下，法院调 解被重新提起，它作为一种由法院主导的纠纷解决方式确实避免了上述弊端的出 现。但我们仔细考虑一下可以发现，与法院调解具有相类似性质的纠纷解决方式 还有很多：仲裁、人民调解、行政调解等，它们都可以为纠纷的解决提供一种途 径，然而这些方式还存在着不完善的地方，尤其在劳动纠纷解决机制、消费者纠 纷解决机制、交通事故纠纷解决机制这些具体的非诉讼纠纷解决方式中，我国还 处在一个需要发展完善的阶段。笔者便试图通过对非诉讼纠纷解决机制的基础理 论研究来寻求完善我国非诉讼纠纷解决机制的路径，希望能对我国的非诉讼纠纷 解决机制完善有所裨益。 我国j 诉讼纠纷解决机制完善的舆阿歪分析 一、非诉讼纠纷解决机制的历史发展与趋势展望 ( 一) 非诉讼纠纷解决机制的历史发展 “非诉讼纠纷解决机制”即a d r ( a l t e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的简称) ，其 概念来源于美国，原来是指2 0 世纪以来逐渐发展起来的各种诉讼外纠纷解决方 式，现在已经被引申为世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的纠纷解决程 序或机制的总称。由于各国不同的文化特质，非诉讼纠纷解决机制在各国的具体 表现也是不同的。但如果我们追根溯源，可以发现各国不同的非诉讼纠纷解决机 制大体上是在两种不同的文化基础上产生出来的，即东方情理文化与西方法治文 化。在东方情理文化中发展起来的非诉讼纠纷解决机制主要指我国传统的调解制 度，它是在传统法制的空隙中逐渐获得生存权，自发的发挥其功能的制度；在西 方法治文化中发展起来的非诉讼纠纷解决机制主要指美国的a d r 制度，它的产 生与发展也经历了种种坎坷，最终才得以在严格的法律形式下运行。 1 我国传统调解制度的历史发展 在我国历史上，始终存在着与正式的国家司法、诉讼程序并行不悖、相辅相 成的非正式的民间调解及官府调解，中国传统调解制度即主要指我国历史上的这 种民间调解与官方调解制度。 民间调解在社会的生活中有广泛的应用，其形式多种多样，没有严格的法定 程序，性质上属于诉讼外的调解。一般指在纠纷发生后由当地有威望的长辈、乡 绅、亲友或者当地的族长等出面斡旋、主持调解，从而解决纠纷的方式。其依据 主要是风俗习惯、道德礼仪和乡规民约之类的社会规范。这种纠纷解决的方式适 应了当时的社会需求。方面，地方官往往与当地族长、乡绅和有名望的长辈等 保持良好的关系，借助民间调解实现国家社会管理的职能。另一方面，由于采用 正式的诉讼程序会使百姓消耗大量的人力、财力，民间调解作为一种替代性的纠 。范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 页。 2 河南大学硕士掌位论文 纷解决手段，可以很好的起到减少百姓讼累的作用。由于民间调解所具有的方便 性与经济性，因此这一纠纷解决方式在今天的中国广大农村地区依然有着广泛的 应用。 官方调解一般指州县级别的地方官在诉讼中主持和参与的调解。从宋代直至 明清时期一直盛行不衰，尤其是在婚户田土之类的民间纠纷审判过程中，州县官 通常以调解为主，调解不成才会进行判决。在官方调解过程中，一般地方官会以 刑讯为威胁，以道德教化为手段，从而达成和解协议，而当事人也必须写一份遵 依结状的文书，案件才能告一段落。从形式和过程来看，这种调解更像是一种判 决，然而，由于当事人对案件的处理结果可以不受限制的上诉，因此从现代法治 的角度看这种和解协议是没有既判力的，不能称之为判决，而只能属于调解的范 畴。官方调解的过程中非常重视对“情”、“理”、“法”的运用。情理可以理解为一 种社会生活中健全的价值判断，也就是一种衡平的感觉，法指的便是当时社会中 由官方颁行的法典。当情理与法相冲突时，地方宫通常会选择情理，以其作为基 本原则，根据其自由裁量权对具体案件作出具体处理。这种调解与我国目前法院 审判过程中的调解极为相似。 美国a d r 制度的历史发展 美国a d r 的发端始于1 9 世纪中期，当时由于商事纠纷的激增给法院的审判 工作带来极大的压力，非诉讼纠纷解决机制开始显现其价值，仲裁、调解开始得 到应用。然而由于美国传统的法治理念对法院中心地位的维护，使得美国对这些 非诉讼纠纷解决方式相当排斥。直到1 9 2 5 年美国联邦仲裁法案通过，美国最 高法院做出一系列决定，鼓励使用非诉讼纠纷解决的方式来化解纠纷，a d r 制度 才开始在美国法律的夹缝中得到生存，到今天已在美国得到了大规模的推行，美 国也当之无愧的被称为a d r 制度的先进国家。根据性质不同，美国的a d r 制度 主要可以分为建议性a d r 、推荐性a d r 和决定性a d r 三类。建议性a d r 的裁 。滋贺秀三等著、王亚新等译：明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 4 页。 3 我国j e 诉讼纠纷解决机制完善的鹿晴歪分析 决对当事人双方无法律约束力，当事人可以不接受；推荐性a d r 裁决对双方也 不直接具有约束力，但如果双方表示接受，该程序可转由法官作出有法律约束力 的判决；决定性a d r 是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行，否则 另一方可以申请强制执行。 a d r 制度之所以能够在美国得到大规模的发展是有其原因的：首先，随着美 国经济的发展，美国开始出现“诉讼爆炸”的局面，深受实用主义哲学影响的美国 人开始采用灵活的应变措施：仲裁、调解之类的非诉讼纠纷解决方式开始得到发 展。其次，美国a d r 的发展得到了政府、法院、企业界、理论界全方面的支持。 尤其是以法院为主导开始的民事司法制度改革直接促进了a d r 的改革，使其发 展进入到一个新的阶段。最后，美国非诉讼纠纷解决机制方面的法律为其发展提 供了制度保障。1 9 9 0 年的民事司法改革法、1 9 9 6 年的行政纠纷解决法、1 9 9 8 年的a d r 法，都极大的推动了a d r 在美国的利用。 美国的a d r 制度具有以下三个基本特征：首先，非司法性。这是a d r 制度 的根本特征。与诉讼相比，a d r 具有明显的非司法特征。主持a d r 程序的不是 法院而是当事人自主选择的非司法机关的工作人员。即使是附设在法院的强制性 a d r ，一旦被采用，法官也不能再充当程序的主持人。此外，a d r 的解决结果 普遍不具有约束力也是a d r 非司法性的重要表现。其次，灵活性。这一方面表 现为当事人在程序中享有充分的自主权：当事人有权决定是否选择a d r 方式和 选择何种a d r 方式解决纠纷；在程序开始后，有权自行决定纠纷的程序规则以及 自主处分自己的实体权利。即使是由法院强制适用的a d r 程序，当事人也可以 通过否认程序结果的效力来实现意思自治。另一方面表现为a d r 作为一个整体 的开放性：既有的a d r 方式在实践中不断地自我完善，同时，新的a d r 方式随 着社会的需要不断增多，a d r 的适用范围越来越广。最后，高效性。由于费用低 廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于 接受和履行，从整体上看，较之于诉讼更能快捷有效地解决纠纷。 4 河南大学硕士掌位论文 ( 二) 非诉讼纠纷解决机制的趋势展望 根据现有的资料和各国的现状，大致可以将非诉讼纠纷解决机制的发展过程 中表现出的共同性特点及大致的趋势走向归纳如下： 1 非诉讼纠纷解决机制社会功能和自身价值的提升 2 0 世纪中前期在纠纷解决方式的选择上，世界各国存在着两种不同的思维和 解决方式。第一种是大部分普通法系国家。它们把一部分纠纷解决功能授予司法 机关之外的行政机构、仲裁机构等等，甚至有些机构的决定具有终局的效力。通 过对非诉讼纠纷解决机制的发展来分担法院的压力，实现纠纷解决的多元化。第 二种是德日等国家。它们通过宪法严格禁止将裁判权授予非司法机构，除非司法 机关可以对其裁决进行充分的司法审查。它们希望通过司法审查来避免社会权力 特别是行政权的滥用。由于受到这种制度性的限制，非诉讼纠纷解决机制的发展 在这些国家存在较大的障碍。但是，随着时间的推移，在2 0 世纪末，这两种不同 的思维模式开始出现相互融合的迹象。一方面，第一种国家的非诉讼程序开始出 现某种司法化的迹象，允许法院对非诉讼程序，尤其是行政性裁决进行司法审查， 并开始加强非诉讼程序的规范化和程序保障；另一方面，第二种国家各自开始在 其本国进行不同程度的司法改革，而改革的一个主要方面就是发展各种非诉讼纠 纷解决方式，当然这种非诉讼纠纷解决方式是受到司法审查限制的。由于法院不 可能解决所有的社会纠纷，而仅靠简化诉讼程序又不足以克服诉讼的种种弊端。 因此，通过发展非诉讼纠纷解决方式，同时对其进行司法制约就成为了这两种不 同思维都能够接受的交汇点。因此笔者认为非诉讼纠纷解决方式的社会功能在这 种思维的影响下将会得到不断提升。 在2 0 世纪，法治国家围绕怎样更好的保障社会成员利用司法的权利，进行了 持续的努力，迄今为止已经经历了三个阶段的改革，亦被称之为“三次浪潮”：第 一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低 的当事人提供接近司法审判的途径和保障。第二次浪潮是努力为少数民族、残疾 获国j e 诉讼纠纷解决机制完善的鹾睛龟分析 人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉 及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。第三次浪潮的基 本理念是将正义与司法区分开来，重新理解和解释正义的内涵，使公民有机会获 得具体而符合实际的正义，即纠纷解决的权利。这一理念所带来的，就是a d r 的发展。 第三次浪潮的发展使人们认识到，法院的判决只是为社会提供了一种纠纷解 决的基础，而更大多数的纠纷应当交给由当事人或其他团体组织根据这一基础建 立起来的多种纠纷解决机构来解决。非诉讼纠纷解决机制的价值开始被提升到扩 大法律和司法的利用途径的高度，并且开始获得宪法上的地位，这种在理念上的 重新定位使非诉讼纠纷解决机制获得了更高的正当性和合法性，其自身价值将会 得到进一步的提高。 2 非诉讼纠纷解决机制应用范围的不断扩大 从非诉讼纠纷解决机制调整的范围看，由于公私法界限的逐步融合，许多原 来禁止或限制非诉讼纠纷解决机制发挥作用的领域也逐渐对其开放，例如行政纠 纷、刑事和解等。在涉及公共领域、决策活动、国家机关之间、国家机关与公民 之间的纠纷时政府开始鼓励当事人在纠纷解决方式选择上向非诉讼方向发展。随 着社会纠纷解决的需求更加细化，适应不同需求的各种行业性、专门性纠纷解决 机制开始不断出现，如产品责任、交通事故、医疗纠纷、电子商务纠纷等领域都 开始出现了适用于其本身行业的纠纷解决机制。 如果我们从非诉讼纠纷解决机制的纵深考察就会发现，古往今来，其在国际 社会中的各个领域都十分活跃。从经济到政治，从外交到文化，各种国际争端的 解决大多是靠斡旋、协商等解决的，而随着经济全球化、政治多极化和文化的多 元化，和平的交流、对话、互利双赢将会成为世界发展的主题。因此，在当今时 代的背景下，非诉讼纠纷解决机制的应用将不仅仅局限于纠纷的解决，从合同的 。范愉：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载比较法研究2 0 0 3 年第4 期。 6 河南大掌硕士掌位论文 签订、公约的缔结到国际组织规则的建立，非诉讼纠纷解决机制将越来越多的起 到预防纠纷发生的作用。 3 非诉讼纠纷解决机制发展的多元化 当代非诉讼纠纷解决机制发展的显著特征和趋势是其发展格局的多元化。从 总体的发展趋势来看，不同国家的司法政策和纠纷解决方式出现了趋同的现象。 而另一方面不同的国家在面临相同的课题时，在解决的理念上仍存在重大的差异。 对我们来说，最重要的就是要认清这种差异背后的原因，其中包括：政治体制、 文化传统、法院的组织体系和社会地位、社会经济发展程度等不同的因素。在对 这些因素进行认真分析以后，才可能会对如何构建我国非诉讼纠纷解决机制提出 合理的建议。 非诉讼纠纷解决机制的多元化是指在一个社会中，各种各样的纠纷解决方式 以其特定的功能定位，相互协调合作而结成的一种互补的、满足不同社会主体需 求的社会调整系统。它是相对于单一的诉讼纠纷解决方式而存在的，其意义在于 避免把纠纷的解决单纯的寄予诉讼这一特定程序，其目的在于为人们提供多种多 样的选择，同时以每一种选择的特定功能定位为选择者提供引导。当代非诉讼纠 纷解决机制的多元化，包括非诉讼纠纷解决的形式、类型、性质、功能、价值取 向和纠纷的解决主体趋于多元化，在不同的层次上为不同的社会主体提供不同的 选择，构成丰富多彩的纠纷解决系统。 在对不同种类的非诉讼纠纷解决方式进行分类时，有些学者根据非诉讼纠纷 解决方式性质、法律地位以及效力的不同，将其主要分为：法院附设a d r 、行政 性a d r 、民间性a d r 。针对此种分类，笔者认为：单从我国目前及今后一段发 展来看，法院附设a d r 制度是有其发展的空间的，尤其是目前法院系统对调解 的重新重视，使得法院建立附设a d r 法庭成为一种可能。而行政性a d r 在我国 最主要的表现形式是上访与人民调解，由于上访所具有的不确定性以及缺乏制度 。范愉：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载比较法研究2 0 0 3 年第4 期。 7 我国j e 诉讼纠纷解决机制完善的届分径分析 性，人民调解便成为行政性a d r 制度中最有发展潜力的一种纠纷解决方式。至 于民间性a d r 制度由于其运作方式需要更多的依靠社会伦理道德的发展，从而 我们对其无法准确的把握，但仲裁作为一种由官方慢慢转变为民间的a d r 方式， 其在我国是有着很大的发展前途的。因此，笔者将在第四部分从人民调解、仲裁、 法院附设非诉讼纠纷解决方式来探讨一下我国非诉讼纠纷解决机制面临的困难及 可能的发展路径。 4 非诉讼纠纷解决机制的法制化 非诉讼纠纷解决机制的法制化是为了能够既充分发挥其功能，又不致使其对 司法和法治造成破坏和威胁；既能减轻法院的工作压力，又不会对司法权的权威 造成影响。而在对其进行法制化的过程中我们需要注意的问题是：非诉讼纠纷解 决机制的生命力在于其灵活性与当事人的参与程度上，因此我们在有效的为非诉 讼纠纷解决机制提供基本的程序保障的基础上，不应过多的制定更多的规范从而 影响其灵活性的发挥。 非诉讼纠纷解决机制法制化的建构主要是通过两种方式进行的：第一种是直 接通过立法来推动其发展。它的主要依靠力量是立法者。例如美国非诉讼纠纷解 决机制的建构过程。这种方法适合调解、仲裁这些具有一定理论体系制度的建构。 第二种是通过司法实践逐步积累经验，不断的修正完善，从而形成较为固定的制 度。它的主要依靠力量是社会群众、律师等基础性力量。这种方式适合于社会中 新兴行业中出现的各种纠纷解决方法。我们在研究我国非诉讼纠纷解决机制法制 化的过程中，可以对这两种方式进行融汇，使立法者与基础性力量形成一种互动， 从而更轻松的推动其法制化过程。 8 河南大掌硕士昔q 立论文 二、非诉讼纠纷解决机制的价值取向 ( 一) 从法哲学的角度分析非诉讼纠纷解决机制的价值取向 博登海默在其法理学著作中认为法律有三大基本的价值：即自由、平等、 安全。它们作为法律的基本价值使法律有了存在与发展的必要，但由于法律在面 对社会具体事务时必然有其特定的价值倾向，因此这三个基本价值之间也存在着 如何选择的问题。非诉讼纠纷解决机制作为法律的有机组成部分当然也具有这样 的价值，而且由于非诉讼纠纷解决机制是一种开放的、形式多样的纠纷解决方式 体系，其包容的内在价值会更多，它们之间面临的冲突也会更为强烈，尤其是在 公平与效率的价值选择之间如何做出较好的平衡，直接关系到非诉讼纠纷解决机 制是否能够得到更好的发展。 当今非诉讼纠纷解决机制的发展主要是基于节约纠纷解决的成本考虑，目的 是为了使有限的资源得到效益的最大化，因此，非诉讼纠纷解决机制往往以迅速、 简便作为其追求的重要价值之一。但我们在认识到其效益价值的同时，必须认识 到公平在其价值体系中的重要性。在非诉讼纠纷解决机制的各种方式中，一般其 处理结果的强制执行力是得不到保障的，当事人如果在最终的处理结果中认为自 己受到了不公平的待遇( 尤其是出于当事人的误解的情况下) ，其往往会寻求更多 的纠纷解决方式，甚至选择诉讼程序，从而耗费更多的时间、精力，那么非诉讼 纠纷解决机制的迅速、简便的优点将消失，公正的重要性将会被重新提起。 基于以上考虑，我们在保证当事人诉权的前提下，应当通过法律的规定与法 院的裁定，来使当事人利用非诉讼纠纷解决方式取得的处理结果有一定的强制执 行力，从而最大限度的发挥其迅速、简便的特点。然而，采用这些措施无疑会在 某种程度上侵害到当事人的权利，因此，为了避免由于强制执行力的加入导致的 。 美 博登海默著、邓正来译：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 8 页。 9 我国j 诉讼纠纷解决机制完善的罐睛分析 不公，在具体的制度建立过程中必须要注意：首先，必须由法律作出明确的规定 或者由法院做出裁定。其次，应当把这种强制仅仅限定在处理结果的执行方面， 而决不能在非诉讼纠纷解决方式的参与、和解协议的接受方面进行强制。最后， 这种具有强制执行力的处理结果应当受到法院的监督，以司法审查作为避免不公 正结果的最终保障。 ( - - ) 从诉讼法学的角度分析非诉讼纠纷解决机制的价值取向 在诉讼的过程中，根据法官、当事人在诉讼过程中的作用以及对整个诉讼程 序控制力的强弱来区分，可以把诉讼分为职权主义与当事人主义两种主要的模式。 职权主义模式指法院在诉讼程序中拥有主导权，具体指诉讼程序的进行以及诉讼 资料、证据的收集等权能由法院担当。当事人主义指在纠纷的解决中，诉讼请求 的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。在非诉讼纠纷解决的 过程中同样也存在对这两种模式的取舍问题。 在我国以往的非诉讼纠纷解决过程中职权主义色彩比较浓厚，尤其是法院的 调解过程。而调解之所以有着强烈的职权主义色彩是有原因的：第一，调解被看 做是一种法官的职权，法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权 要高于当事人的处分权。 第二，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上 进行调解，凸显了审判的功能，却忽略了调解自身的特点。第三，在程序上，没 有针对当事人的需要作出专门的规定，如保密、特定环境、程序的可选择性等， 而是片面强调调解的公开性。第四，调解的方式和时机基本上由法院或法官决定， 基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用 上强调依法调解，明显地排除了对其他社会规范和当事人合意选择适用的可能性。 叫江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学j 版社2 0 0 0 年版，第1 0 页。 o 江伟主编：民事诉讼法，高等教育f 1 ；版社、北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 页。 四这是社会主义法律体系“法制原则”的具体体现。当事人的处分权同时受到合法原则和客观真实原则的制 约，法院不受当事人和解行为的约束。最高法院公报发布的案例( 1 9 8 4 年) 表明，法院可以以未分清足非为 由，对当事人之间达成的和解协议不予认可，见最高人民法院公报全集( 1 9 8 5 一1 9 9 4 ) ，人民法院出版 社1 9 9 5 年版，第7 5 2 、7 5 3 页。但近年来只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公 共利益或者他人合法权益，法院已小再干预当事人和解内容，但这却成为对法院调解合法性怀疑的重点之一。 1 0 河南大掌硕士掌位论文 由于调解作为非诉讼纠纷解决方式的一种，是当事人对自身权利的一种处分 方式，所以不应当有过多的职权主义色彩的介入，实践中法官的调解行为和调解 协议本身也已开始突破上述一些原则和规定，从而取得了良好的社会效果。因此， 在理论界也必须调整对调解这种非诉讼纠纷解决方式的价值定位，使其从职权主 义转向为当事人主义，才能更好的体现当事人在程序中的主导作用。 三、我国非诉讼纠纷解决机制存在的必要性与现状分析 ( 一) 我国非诉讼纠纷解决机制存在的必要性 诉讼的压力与固有的弊端 近现代法制的目标曾经是以司法全面取代其他纠纷解决方式。然而，2 0 世纪 以来迅猛发展的现代a d r 以及与其融为一体的传统型替代性纠纷解决方式，之 所以在短期内能够得到如此快速的扩展和推进，直接的原因或推动力恰好是来自 诉讼与司法体制本身。来自诉讼的压力包括：诉讼量的激增、诉讼费用的高昂、 诉讼程序的迟延以及其他诉讼自身的弊端，这些压力甚至导致了司法的危机，人 们开始怀疑：司法究竟能否承担纠纷解决的任务? 司法的权威是否会因不能及时 完成这一任务而受到影响甚至丧失殆尽? 面对这些问题，司法只能正面对待：改 革诉讼程序；开源分流，以其他纠纷解决方式分担诉讼的压力，通过建立非诉讼 纠纷解决机制从根本上保护司法的权威和地位。这种趋势在我国也已开始显现。 首先，诉讼量激增的问题。一般来说，近现代以来，世界各国的诉讼量都是 在逐年递增的，而且这种增长的速度常常快于人口和国民经济的增长率。在改革 开放的今天，我国法院面临的诉讼增长的压力要明显大于其他国家，尤其是9 0 年代以来我国在“轻调解、重审判”的司法政策引导下，以及公民自我意识的提高， 开始出现“诉讼爆炸”的现象，导致诉讼量的激增。 范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页。 1 1 我国爿e 诉讼纠纷解决机制完善的磷阡歪分析 2 0 1 0 年3 月1 1 日的最高院工作报告显示：“去年，最高人民法院受理案件 1 3 3 1 8 件，审结1 1 7 4 9 件，同比分别上升2 6 2 和5 2 1 ；地方各级人民法院受理 案件11 3 7 万余件，审执结1 0 5 4 万余件，结案标的额1 6 7 0 7 亿元，同比分别上升 6 3 、7 2 和1 6 4 。”同时最高人民法院新闻发言人孙军工表示：“去年受理和 审结案件的数量再次创下了历史新高，在面对诉讼爆炸的局面时，审判工作理 念的转变以及大调解格局的推动建立，诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制 将对案件的解决和纠纷的化解起到重要作用。”因此，显而易见，非诉讼纠纷解 决机制的利用对于我国来说是必然的、也是必须的选择，是通过分担纠纷解决的 压力保护法院、保护司法的重要措施。 其次，诉讼费用高昂与诉讼迟延问题。必要的诉讼费用不仅是维持司法活动 的必须，更重要的是能够作为抑制滥讼的调节器。然而，其反面是可能导致当事 人在司法资源利用上的不平等和司法的危机。司法是国家必须为公民提供的资源， 是社会为了维护正义所必须支出的成本，因此，提到诉讼费用的高昂或低廉主要 不是指国家为了维持司法机器的运行而付出的公共成本，而首先考虑的是当事人 在诉讼过程中必须支付的费用，它包括诉讼费、鉴定费和律师费及其他用于诉讼 的实际支出。在我国，诉讼中各种费用对普通民众来说仍是一笔不小的开支，而 由于我国的法律援助与司法救助体系还未真正建立起来，因此当事人面临的经济 压力仍是较大的。 在诉讼中存在的另一个重要问题是程序的复杂导致的诉讼迟延。波斯纳指出： “自从莎士比亚时代以来，法律迟延一直是大众文学中谈论的一种悲哀”。诉讼 的迟延是世界各国诉讼程序中最为棘手的顽症之一，它不仅导致了法院大量的积 案，同时也无形中降低了正义的价值。因此，不少法学家从功利主义原理和当事 人的需求角度探索推动诉讼程序便利化的问题。近年来许多国家从小额诉讼和简 易程序的启动入手，进行诉讼程序简易化的改革，而非诉讼纠纷解决机制的利用 。四川新闻嘲：“诉讼爆炸受理审结案件创新高”，载c d q q t o m a 2 0 1 0 0 3 1 2 0 0 0 3 9 7 h i m ，最后访问时 间2 0 1 0 年3 月1 5 日。 。 美 理查德a 波斯纳著、蒋兆康译：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年，第7 5 3 页。 1 2 河南大掌硕士掌位论文 与这些改革不仅是异曲同工，而且通常是相辅相成、共同推进的。 以我国诉讼程序中的举证责任为例，诉讼程序要求当事人承担举证责任，对 于当事人来说是一种相当大的成本负担，也是一种难以预测的风险，而非诉讼纠 纷解决机制的简便性则意味着成本与风险的降低，对于那些经济能力不强的当事 人来说，非诉讼纠纷解决方式可以更符合他们的需求。另外，对于当事人之间的 小额纠纷以及事实、是非与规范都十分清晰地争端来说，非诉讼纠纷解决机制程 序较之复杂的诉讼程序更易满足当事人解决纠纷的实际需要。 最后，诉讼程序本身固有的缺点。诉讼程序要求审判公开，不仅要求过程公 开，证据和结果也是公开的。当事人的个人隐私和商业机密不得不暴露在光天化 日之下，这对大多数当事人来说都是难以接受的。而且有时在民事诉讼过程中， 对方律师的诘问往往会给当事人造成感情和尊严的极大伤害。因此，除非在不得 已的情况下，企业和个人出于理性，显然都是尽量避免进入诉讼程序的。如果为 他们提供一种可供选择的非诉讼纠纷解决机制，不言而喻，当事人乃至整个社会 都会欣然接受的。 诉讼适合于处理简单关系，当出现复杂关系时，法院往往会把他们分解为简 单关系加以处理，在当事人陈述时，法院经常采取的态度是“该事实与本案无关”， 而只就被分解的关系中的是非曲直作出判断。这样仅对部分事实得出结论、作出 判断，实际上未必能解决纠纷，更不必说“合理的”解决纠纷了。很多法社会学家 认为，审判程序“非常不适合于考虑由多种问题引起的诉讼对抗性的诉讼程序 使许多冲突因过于简单化而歪曲了事实。因此，许多纠纷是出于无奈不得不提交 法院，因为这是最终解决的唯一场所”。 而由于非诉讼纠纷解决的方式在处理复 杂的关系时可以更多的考虑其它因素来综合分析，因此相较于诉讼程序来说有其 自身的优势。 现代社会生活中不断出现的新型纠纷往往具有专业性强、发生率高、需要迅 速解决以及当事人之间经济地位不平等等特征，例如劳动纠纷、消费者纠纷、交 。 英 罗杰科特威尔著、潘大松等译：法律社会学导论，华夏出版社1 9 8 9 年舨，第2 4 1 页。 1 3 我国j 诉讼纠纷解决机制完善的蜃报分析 通事故纠纷等等，由于法官和诉讼程序本身的局限性，不可能及时稳妥的解决这 类纠纷，因此当今大部分国家把这部分纠纷解决工作从法院中分化出来，法院和 普通诉讼程序只承担终局性的救济职能。一些国家采用设立专门法院的方式，如 法国的劳动法院、商事法院、社会保障法院等，根据纠纷类型采用不同的审判人 员结构、不同的程序，实际上本身就是把正式的诉讼与代替性纠纷解决方式结合 起来的新型程序。另一些国家则是在普通法院外通过建立非诉讼纠纷解决机制解 决这类纠纷，如劳动仲裁、消费者纠纷调解、交通事故处理机构等。总之，现代 社会纠纷的新的发展趋势决定了正式的诉讼程序不可能全部承担纠纷解决的使 命，无法继续充当纠纷解决的唯一正当权威之角色，非诉讼纠纷解决机制的产生 和发展是时代的需要、历史的必然。 2 社会主体的主观需求 社会主体对非诉讼纠纷解决机制的需求往往都是出于主客观两方面的考虑。 上述诉讼的弊端决定了社会对于非诉讼纠纷解决机制的客观需求。主观需求则集 中反映为一种对社会的法律文化和法律意识的需求。在非诉讼纠纷解决机制产生 发展过程中，我们可以清晰地看到时代思潮变化的轨迹。 传统的调解被认为是东方社会儒家文化的产物和象征，是基于中庸之道的礼 仪道德理念设计和运作的。这种文化本质上反对正面的冲突和对抗，忌讳以利益 的斤斤计较量化权利，而是主张以妥协和让步保证一种和平的道德秩序。毫无疑 问，这种理念是对传统非诉讼纠纷解决机制的正面论证和支持。在古代理想化的 “无讼”观被大力推崇的同时，中国历史上从调解到诉讼的纠纷解决机制从未被闲 置过，而在其他国家反复提及的诉讼的弊端，也始终在不同程度上存在着，因此 官方在“息讼”的活动中更注意向民众宣传这些弊害，以便在唤起他们道德觉悟的 同时，诱之以利害的功利计算。而正是这些功利的权衡对普通民众更有说服力。 这说明，调解是为“理性人”所提供的一种基于利益的选择