（经济法学专业论文）独立担保若干法律问题研究.pdf

硕士不二 1 1 卜1 百 h , ab s t r a c t i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e i s a n e w t y p e o f g u a r a n t e e a n d t h e p r o v i s i o n s r e l a t i n g t o i t a r e f a r f r o m p e r f e c t i o n b o t h a t h o m e a n d a b r o a d t h i s p a p e r , e m p l o y i n g a m e t h o d o f c o m p a r a t i v e s t u d y , fi r s t g i v e s a d e e p a n a l y s i s t o t h e c o n c e p t o f i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e a n d t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e a n d o t h e r l e g a l s y s t e m s , t h e n i t f o c u s e s o n s o m e m a i n i s s u e s , s u c h a s t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p s i n v o l v e d i n i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e , t h e r i g h t s a n d o b l i g a t i o n s o f a p p l i c a n t s a n d b e n e f i c i a r i e s , t h e d e f e n c e r i g h t s o f g u a r a n t o r s , e t c , a n d s e t s f o r t h s o m e 、 i e w p o i n t s o f t h e a u t h o r s o w n . c o n s i d e r i n g t h e a r e n e s s o f r e l e v a n t r e s e a r c h r e s u l t s i n t h i s a r e a , t h e s t u d y c o n d u c t e d i n t h i s p a p e r i s o f s o me i n i t i a l n a t u r e . k e y wo r d s : i n d e p e n d e n t l e g a l s y s t e m gu a r a n t e e t h e o r y s t u d y 萄卜/ 几 了 戈 独立担保若干法律问题研究 债权的担保方式主要有两类:物的担保和人的担保。物的担保包括抵押、 质押和留置， 人的担保即为保证。 独立担保并不是一 种独,l j 几 上 述类型的新的 担保种类， 它在性质 七 仍属于人的担保。 但这种担保与传统的保if 有着重大的 区别，以致于 现存的有关保证的规则大部分对其不能适用。尽管在国际经济交 往中，独立担保已被广泛使用学者们也作了大量探讨，但迄今为止，各国国 内法对这一问 题鲜有成文规定， 不管是大陆法系国家还是英美 法系国家， 有关 规则都主 要是 通过判例来表达。而 在我国，现在既没有这方面的 法律规定 川 ， 也米见法院对这类案例发表权威性意见。 倒是在国际层面上， 1 9 9 5 年 1 1 月联 合国大会以 5 0 / 4 8号决议通过了 联合国独立担保和备用信用证公约 ，首次 以法律的形式对独立担保作出规范。 本文试图对独立担保的概念和特征、 独立 t i 1. 保与相关法律制度的关系等问题，作 一 粗浅的探讨。山于国内学术界对这 - 问题的探讨基本上没有展开 1 2 1 ，希望本文能起到抛砖引玉之效。 一、独立担保的概念和特征 在英文中，字面上与 “ 担保” 、“ 保证”相对应的词有好几个。 美国统 - 商 法典 规定“ 保证人 ( s u r e t y ) ” 包括“ 担保人 ( g u a r a n t o r ) :国际商 会1 9 7 8 年的 ( 合约保函统 一 规则( 3 2 5 号出版物，亦泽 合同担保统一 规则 、 合约 保t t f 书 统 一 规则) x 1 - g u a r a n t e e , b o n d , i n d e m n i t y , s u r e t y 及其他表/ j c 义务 承担的 类似用语不加区别:1 9 9 2年的 见索即付保函统一规则( 4 5 8号出版物)办 有类似规定。3 2 5号出版物只适用于传统的从属性保证，4 5 8号出版物适用于 新型的独立 性保证， 但这两者的英文木对“ 保函” 使用了同一 个词 g u a r a n t e e o 这一现象说明以下问题:第一，在英文中，表达 “ 担保 ( 保证) ”这一概念的 用词并不固定，不同的措词可能表达相同的含义;第二，一 项保证是从属性的 还是独立 性的，不能仅从字面上来判断;第三，英文中并不存在分别卜 。 中文的 “ 担保” 和“ 保证” 严格对应的词， 上述各词既可译为“ 担保” ，亦可i 堆 为“ 保 证， 1 3 1实际上， 不管是中文的“ 担保” 还是“ 保证” ， 英文通常都是“ g u a r a n t e e 一 词 14 1 但在中文里，“ 担保”和 “ 保证”显然是两个不同的法律概念，它们是一 种包含关系口独立担保 ( i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e ) ，如前所述，仍属于保证的范 暑 少 、一 .二 二 畴，并未扩展到担保的其他领域，因此，将其称为 “ 独立保证”刁是合适的。 但我囚学界日前多用 “ 担保”一词来指称这种新型的保证，以与传统保证相区 别。 笔者从习惯， 在本文中亦采用“ 担保” 或“ 独立担保” 来表达相应的概念。 但是，对什么是独立担保，国际上迄今尚无普遍接爱的定义。为了准确把 握独立担保的本质，有必要对其产生和发展历程作一 简单考察。 独立担保是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，且主要在国际经济 活动中使用。债的担保有物的担保和人的担保两大类。 就客观效果而4 1 物的 担保可能更为可靠， 更有利于债权人债权的实现。 但这 一 结沦只有在li d 内经济 交往中刁是适用的。 在国际经济交往中， 由于担保物往了 e 处于债务人所在国内， 侦权人要实现其担保物权可能会面临更杂的问题。首光， 担保物权的实现要受 物乙所在地法的管轮，而债权人对这些法律可能毫无了解，l 土 提起诉讼，能 否胜诉心中尤底:其次， 交易可能涉及到一些大型的动产或小动产，交易数额 i l 人，期限也长， 一 h _ 出现债务人违约而债权人得实行其担保物权时，标的物 的价值可能已大为降低， 或因种种原因无法变现，从而使伎权人通过物的担保 来保i) i,l 其债权实现的希望落空:第 : ，即使债权人获得 个胜诉判决，) 1 实 现了共士 h 保物权，其 所得收益能否顺利抓回，还面临汇率和外汇管制等为山 的风险;最后，小价最 终结果如何，一旦出现债务人违约，债权人就叮能面临场耗时费力、旷日持 久的诉讼，而这是债权人最不愿见到的。因此，在国际经贸活动中，虽然在 - 此特定交易中，作为 一 种担保方式，物的担保仍被使用，或者物的担保和人的 打 1 保并f i l l 但在更多场合， 债权人往往宁可接受人的担保，i t l i 不使用物的4 n 保。 但足，传统的保i le 仍不能令债权人满意和物的扣保样，保i il 具有从属 甲 匕 从属性的保证对债权人最为不利之处，在f 保证人得依丛础交易行使抗辩 权，即使在保证人放弃先诉抗辩权的场合，也是如此。 一 日发生争议，债权人 ! _ _ 不得不对保证人提起诉讼，耗时费力 为避免上述不利清形， 债权人在和债务人谈判时，钊 _ 往要求债务人提供担 保人，这种担保人和传统的保证人完全不同，它必须独立于基础交易向债权人 承担保证责任，一旦债权人认为债务人违约 5 1 而向 担保人提出付款请求，不管 违约是否已实际发生，担保人都得付款，而不得主张依基础交易产生的抗辩， 更不能行使先诉抗辩权。 这种要求对债务人来说无疑是十分苛刻的。但在国际 梦士 经济贸易实践中， 激烈的竞争可能使债务人不得不接受这种条件而寻求独立担 保人，然后由 担保人向 债权人出具担保书， 承担独立担保责任 6 由乒 实践中 担保人多为银行， 这种担保的具体形式，在美国多表现为备用信用证，美国以 外则表现为各种银行保函 ( 担保书) 。 独立担保在本世纪五、六十年代开始被大童采用， 但商业实践中的这种做 法在成文法上却很少得到反映。在国内法上， 只有极少数国家，如前捷克斯洛 伐克和前民主德国对此有过较为具体的规定。 联合国独立担保和备用信用证 公约是对这种新型担保进行调整的国际性法律。该 公约将这种担保称为 “ 承保” .并在第2条对这种承保作了规定: “ 就本公约而台， 承保是一项独立承诺， 在国际惯例中称之为独立担保或 ilr 川信用证，此种/ 1 诺系由银行或其他机构或个人 ( “ 担保人/ 开证人” ) 作出， 保训、 1 提出见索即丫 . 要求时， 或g 1 l i i , rj ! r 他单据提出付款要求，表明或小岔囚发 一 了li st 行义务方面的违约事件、或因另 一 偶发事 件、或索还借支或4 a y 4 款项、 或i i i f 几 委托人/中请人或另人的欠款到期而应作出支付时， 即根据承保条款 和1 l - f , 1 跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。 ” 这 一 段绕口令式的文字尚只是对 “ 承保”本身的解释，至于如何确定承保 的独衍性， 公约第3条有进 一 步的规定: “ 就本公约而西，一项承保在下 述情况下即为独立的承保: 又 a ) 担保人川 证人对于受益人的义务不取决于任何1 ,f ( i出 交易的存在或有 效性，也不取决于任何其他承保 ( 包括保兑或反担保所涉及的备用信) 日 证或独 、 ) _ 于 日 保) ;或 ( b )担保人/) 证人对于受益人的义务不取决于 承保中未写明的任何条款 或条件，除出示单据外也不取决于任何未来不确定的行为或事件，或担保人/ ) 证人业务范围内的另 一 此类行为或事件。 ” 通过以上对独立担保产生和发展过程的考察，并结合 联合卜 独、i s i i 保和 务用信用证公约有关条文，可以看出独立担保至少具有以 刁七 个特征: 1 .独立担保关系的当事人是担保人和债权人。尽管担保人司能是应 t 债 务人 ( 申请人)的委托而向债权人出具担保书， 但担保合同的当事人仍是担保 人和债权人，而不包括申请人。就此而言，它与传统的保证合同并无区别。 2 .独立担保仍是一种担保方式而不是一种支付方式。它虽与传统的保证 有之 补 e 大区别，但它仍是由保证演化而来，与传统保证有石1 = 丝力缕的联系， r t : 作为担保方式的功能并未退化 3 .独立担保具了 i 独立 于 基础交易的品格。这是独立担保最重要最根本的 特征，也是它与传统的从属性保证的本质区别。在实践中，这种独 护胜主要表 现为付 权人只需向担保人提出ia . 明主债务人已经违约， 并需求担保人付款的索 偿 1 ( 或伴随其他约定单据) ，担保人即须付款，而不拐行使依基础交易产生 的抗辩权或检索抗辩权，拒绝付款。 据此，笔者试将独立担保定义为: 独立担保是指扣保人和债权人约定， 在债权人交来钧合担保书 要求的文件 i i寸 ，担保人放弃依墓础交易产生的抗辩权和检索抗辩权， 按保 阵 的规定向债 权人支付定金m 的担保方式 二、独立担保所涉及的法律关系 独命 _ 担保涉及 : 种小同的法律关系。 x i . 种关系是独立担保的中i r i 人与受益人之问的关系， 这是独i : f t-i. f r. i t1 基 础关系，足一种普通的商业关系，如买卖或工程承包。在四际经贸业务中，通 常山受益人在汀立商务合同之前或同时，要求订约对方提供银行担保，并以此 作为 。 其订立商务合同的条件。例如，在招标中，招标人常以投标人提供银行 于 以 保作为考虑其中标资格的条件，在其中标后，则以其提供银行出具的履约担 保作为与其订立合同的条件。 甚至连担保合同的内容和条款也是由受益人事先 拟定的，因为在商务谈判中，受益人往往处于更强有力的谈判地位，他可以迫 使对力 一 ( 担保中请人)以其接受担保合同的条款作为成交的条件，所以，申请 人要改变或修改受益人所拟定的于 ij 保合同模式或内容 _日主 _ 是十分困难的 有人认为担保申请人与受益人之间的关系不能称为基础关系， 理山是某些 担保合同在基础合同成立前就必须向受益人提供， 否则受益人便小肯与对方订 、) _ 从础合同 ( 如投标担保) ，而且某些担保即使在基础合同无效或被解除时， 受益人仍有权要求担保人付款。如称为基础关系，会使人以为基础合同的无效 或解除，担保合同刃 、 将随之无效或解除。笔者认为 “ 基础关系”一i w 己被广泛 使用，人们对它的含义己有相对确定的理解。如果说将中请人与受益人之间的 关系称为 “ 主债” 、 主合同”有可能使人认为这种担保也具有从属性的话，将 其称为 “ 基础关系”或 “ 基础交易”则不会产生这种误解。而且，“ 基础关系” v 士 - 一 / 只是说明独立担保产生的背景，并不涉及担保和基础关系产生的时间后先，因 此，将申请人与受益人之间的商业关系称为“ 基础关系” ，并无不妥。 之间的关系， 这是 一 种委托关 系，即由申清人委托担保人替他向受益人出具担保， 这种合同， 有些困家如德 国法认为是委托合同。在实际业务中， 担保人通常是申清人往来银行，申请人 是以银行的客户。 银行之所以同意替申请人提供担保，一 般 是基于以卜 两个原 因: 一 是申1 r人在该银行有存款帐户，银行可以以申请 人在i y 银行的存款 为扣 l l 担保银行囚li l t 行担保义务向受益人付了款，便可立即借记申请人的帐 行 i 几 是银行同意在 一 定金额限度内向申请人贷款，两者之间有信贷协议， 银 此额度内林中请人向受益人提供担保。 第 几 种关系是担保人与 受益人之间的关系， 这刁是真i f . 的担保关系， 即由 扒 保人根c中洁人的指小，向受益人开出扣保i ，如投标担保、胜约 日 保、预 付款退还担保等，i p 据此直接对受益人承担义务。这 人之间的合同建立起来的，这 一 合同即所谓担保合同 于 ! 保合同于受益人收到银行出具担保书时即告成立。 一 关系足山担保人 。 受益 。于 s z 照 些国家的法律， 在实践业务中，担保人在 出具担保时， 一 般都是先向受益人发出电传，然后再寄出担保书，至于 担保合 同的内容则一股多由受益人拟定， 血且可以认为在受益人与担保人之间已有默 小的约定:即受益人将接受担保人开出的担保r 5 伟 后，再向担保人作出承诺的表小。例如， 按照 ，i ( i 毋须山受益人在收到担保 德 el 民法典 1 5 7条，1 , l fi u 照公 i l l 的惯例，不必等待承诺的表小或要约人放弃关厂 承诺的农小者，合同得囚收 到要约而成立 合同以及信n 以七 是简 的担保模式， 。在实践中，德国法也正是援用这种默, f : i 1-r 诺的玛 乞 则来说明于 川呆 i ir 合同的成立及其存在的。 单担保模式下所涉及的法律关系。 实践中， 有. 习 能涉及史为眨杂 如反担保， 分包商向总承包商提供的担保， 以及辛 迪加担保等等。 但这些熨杂模式所涉及的法律关系只是在数量上有所增加， 就法律关系的本质 而; 补 其与前述简单模式的独立担保并无太大区别。 三、独立担保与相关法律制度的关系 为进一步说明独立担保的特点， 以下将独立担保与几种相关法律制度作- 比较。 ( 一)独立担保与从属性保证 氯 该 传统保证与独立担保的根本区别在十保证具有从属性， 保证合同从属i 几 主 合同;而独立担保则不具有从属性，担保合同独立于 基础合同。保证和担保的 这种差异通过保证人和担保人的抗辩权集中得到体现: 昨先，保证人有毕于主合同未成立的抗辩。保证合同的成立有赖 于主合同 的成立。保证合同虽可先于主合同而讨立，但如主合同不能随后成立，保证合 同就失去任何意义，井不发生保证的效力，保证人i ii 以此对抗债权人。但担保 f 冲 。 此完全不同。) t 础合同是否成立，与担保合同是台成、 ) _ 及有效井无必然 联系口如基础介同依其适用的准据法被判为末成立， 或担保中清人末与债权人 共川从础合同， 子 日 b 人 仍有可能依担保介同独、) _ 地向债权人承担贵任 实践中 的投标担保， 恰恰是为了担保投f l1 、 人与招标人 ( 即担保申1 青 人与 债权人) 签 毕fl; i ; 合同而设立。如投标人在中标后避而小与招标人签 j 基础合同 ( 如承包合 ) 归，担保人即应依担保合同向债权人承担责任而不能以毯础合同术成 办 _ 为 i i i t t i l 债权人c 终次，1 呆证人有， ;r f 飞 f 几 合卜 d h k l 行 卜 的打 i 7 详 。i i i l h效艺 成的抗t 详 、 司 ii j - li; 行 i l l j a a fi . 不女抗辩， 以及基f - 侦权人违约的各种1 i 1. m o i 1 - 1 1 保合i , d 的独,i _ r 1 ， i 一 述j i l 劣 i f 权担保人 均不得主 张h l 第 几 、保证人有基于主合同变史的抗辩。除作 有相反的约定，如果位权人 和1 付 : 务人协议变更主债而末征得保证人同意， 保证人的责任即行免除。而在 独、) 打 保， 债权人和 i i 请人协议变史基础合 11 的内容能台t致担保人义务的解 除，远末形成统 一 规则。担保人和债权人在这 一 问题 走 的、 ) _ 场显然足对、 ) _ 的。 i i 1 is ,j , 商会在1 9 7 8 年的3 2 5 弓 中作了 折衷的规定 i h i ， 但这 规定在实践. 卜 很少被 采川 1 。从理论 l . 分析，山于保证z债是依附 于王债的，. i 1 万 责 发生变史时，原 保u l 之f 责 的堆础即归i 几 消火，保i, f . 人的保i1 i 贵仟自1 1 解除 除 保证人 j 愈继 线为保证。 但独立 担保不管在理论上还是在实践中都被认为是独立于 ) , t 础交易 的i i一 笔交易，其对基础交易并无依赖性。因此，担保人的责任小应受毕础合 同的易 乡h 。如果担保人担心基础合同的修改会加重自己的责任， 那么他只能通 过谈判在担保合同中加入一个对自己的责任进行限制的条款。如无这类条款， 担保人不能以基础合同的改变对抗债权人。 第四，保证人有主张主合同无效或得撤销的抗辩。山于保证的从属性，主 合同无效，保证合同亦无效，保证人可不承担保证责任。主合同存在得撤销的 ; 竺 士军一 三二几 入了夕 厂户火 书由，一般认为保证人亦可据此对抗债权人。 但对于担保， 基础合同的效力与 担保合同的效力没有必然的关系。 债权人可以和担保人约定将基础合同被确认 为无效的风险纳入担保的范围之内， 从而确保即使基础合同被宣告无效， 担保 合 同 仍然有效， 担保人 仍须对 债 权人承担担保责任 19 1 。 在实践中， 这 一 做法往 _ 通过将担保规定为“ 无条件的”和 “ 不可 撤销的” 白 得到体现。 最后，保证人可享有检索抗辩权，而担保人没有这种抗辩权。这被认为是 独立担保与从属性保u e 最突出的区别。 事实上，仅从检索抗辩权的有无并不足 以区分从属性的保证和独立担保。 在传统保证中， 保证人亦i ij 放弃检索抗辩权 ( if j i - 债务人 一 起承担连带责任 ( 如我国担保法中的连带责f 手 保证) ，但他仍 1 j 1 - 张垅于主债务i f l 产生的具 他执辩。而在独屯 担保， 1 1 1 保人不仅仅是放弃了 检索抗辩权， 还必须是放弃了 依in 础交易而可能产生的 一 切抗辩权， 仅得fi 犷 使 依担保合同本身产生的抗辩权。 如果当事人在合同中并末完个放弃依基础交易 1 1 11 几 的抗辩权 ( 小汉仅是检索抗辩权) ，这合同就是 一 个传统的保证合同 i i ii 小是 一 个担保合同。 仁力 独立担保与并存的债务承担 片存的债务承担是指第三人加入到原有债务中来， 与原伎务人 一 起共同承 7 1 对侦权人的同一位务。 承担人加入后，即与原债务人 一 起，成为主f r 务人而 对 j : 权人承担连带贡任。债权人得直接对承担人e 张债权。 此 1 4 ll % - 1 1 1 保甚为 + 1 1 1 0 . 1 1 . 并 存的债务承 担也 fl - 6 l r l 第 一 人 1 h q债务人 !t t 1 fi j - 位务而发t, l l l f u i 独、日旦 保更易i l 肴，但两者仍有t : 人区别.主要体现在: 第一，并 存的 债务 承担的成 立，以 原 债务 有效 存在为j ij 提。 就 此点if u , 并 存的债务承担是有因行为， 具有从属性。并存的债务承担虽亦不妨在原债务 1 , k ,r _ 之前成立， 但如原债务被宣告无效或被撤销或解除， 承担合同亦溯及地失 去效力。 此与独立担保完全不同。 独立担保的根本特征在t 几 其独立 飞 1 t 础合同， 其存续和效力不受基础合同的影响，因而具有无囚性和i l - 从) 沂胜。 第二，在并存的债务承担中，承担人的义务与原债务具有同 一 内容及原因 ! “ ， ， 承担人的义务与原债务人的义务是相同的。 而在独立担保中， 担保人的义 务依担保合同而产生，其义务的内容多为金钱给付，与担保申请人的义务可能 相i , t1( 如贷款担保) ，也可能不同 ( 如投标担保等) 。 第三，由于承担人的义务与原债具有同一内容及原因，承担人得以原债务 - w丁 人享 有的抗辩权对抗债权人，如同时i1 复 行抗辩、 不安抗辩、 得撤销的打 l 辩i i i 等。而独立担保中的担保人小享有这些抗辩权。当然，在并存的债务承担中， 承担人不得以a与 原债务人之间的关系 ( 承担原因)对抗债权人，就此而舀 一 ， 土 l . i 。 独屯担保 一 样具有无因性。 第四，寸 旦 保人在履行担保义务后，对中请人享有求偿权和代位权:但承担 人泊版行债务后， 其 。 原债务人之 h j i 勺 关系， 应依少 u 约定和丫 i 关法律规定处理， j 小当然发生求偿关系。 卜 述区别七要是法律性质和法律效果 t -. 的区别 实践中，第 一 人担保他人 了 j : 务究为债务承担抑为独立担保，可综合下 列各点子以认定: 1 .考察当扛人使用的有关协议的名称。如当事人明确使用了“ 担保书” 或类似名称， 一 般 q 排除并存的债务承担 2 考察协议内容。如协议内有第万人的义务不受原债务的存在及效力的 s l q i 等措词，则通常叮认定为独立担保。 3 .独立担保通常在华础合同成立前或 。 葵础合 引 司 时成立和 i 效，鲜有 气 1一 姗合同成介 _ 和生效后再寻找担保人的做法: i ( 1j 井存的位务承 1 1 多数 ,i 沉r 在 原f 贞务成、 ) _ 之后勺刁 : / i 。 - 1 .国际纤济贸易的实践农明，第二人扣保似 : 务w t ) 二 的，绝人多数为人的 扣保 ( 从).r -pf : 保i l 或独立性但保) ，少有并存的债务承扣者。 实践中， 一 些债权人除要求在担保书中规定担保为 “ 无条件的” 、 “ 小可撤 梢的”以外， 还要 求担保人作为“ 第一 债务人 ( p r i m a r y o b l i g o r ) 或 “ i 债务 ) , ( p r i n c i p a l o b l i g o r ) ” 对担保t i s 务承担责 任: 或规定在担保人因n : 本 p .j 法律的 i 1 饰一 或政府命令，自 不能履t l 一 担保书项 卜 的义务时，该义务即自动转化为担保 人的自身债务 这样，担保人不仅不可能被作为从属的保证人对待，1在法 院已对其发出禁付令的场合，仍小得不承扫不 款的义务。小过这时它不足为担 保中i iii 人付款，f n 足为r i 己的债务付款。i9l ， 权人作出这种女排的h的，在i -. 将 其侦权可能遭遇的风险降到最低限度， 使其债权得到最充分的保障。此种安排 r ,担保人 “ 第一债务人” 、“ 主债务人” )的义务，不受基础交易的成立及效 力的彩响:于 t i 保人史不能行使属于担保申请人的抗辩权。因此，不管这种安排 使f i j t 么名称，它都不口 丁 能是并存的债务承担，其法律性质仍属独认担保，应 适用有关独立担保的规则。 卿 b,jt 3- t t tas yer s ii ( 三) 独立担保与信用证、票据和保险合同 1 z 1 1 独立担保与信用证，尤其是不可撤销信用证十分相似。在各种现存的 法律关系中， 信用证是与独立担保在性质和作用_ 仁 最为接近的 一 种。两者最大 的共同之处在于，它们都独立于基础交易合同， 担保人所证行仅凭受n it 人的请 求f 寸 款， 只要这种请求符合信用证本身的要求即叮。 至j 几 , l 础合b i1 的” 1 事人足 台依约履行了自己的义务， 通常对担保人/l几 证行的付款义务并无s 111 , i i 是山 于独立担保和信用证的这种相似性质， 所以在美国联邦法律禁止银4 1 一 为其客户 提供担保后， 就出现了旨在规避上述法律， 与银行担保具有相同作用的备用信 用证。在有关国际规则中，国际商会的 跟单信用证统 t 惯例( 第 工 条) 明 确规定其适用于备用信用证，而联合国 独立担保和备用信用证公约也规定 生 t o f 适用于一 般的国际信用证 ( 第 1 条第2 款) 。 但信用证和独仪 担保还是有区别的。首先，两者的法伴r t 质不! ， j 丛然信 ) j 证和独立担保的功能都在于保障债权人能够得到了 j 款， 但信用证在法律上 属 于 一 种付款方式，而独立担保则是一种担保方式。其次，在囚际经济交 扣1 1 , 信用i ll 多属跟单信用证， 这些单据通常是装运单据;而独、) 一 担保往往小要求单 v : ,f 又 凭受益人的索偿书付款，或虽要求单据， 这些单据也只是 扫 受益人自己 出具的说明申1 占 人违约的证明，与跟单信用证下 的装运单州完个不i, i1 因此， 尽管信用证和独立担保在性质和作用方面十分相似，其区别仍足小容忽视的。 在信用证的当事人未选择适用前述 公约时，信用证和独心 担保持分别适少 不同的规则。当适用的法律是国内法时，更是如此，因为国际 l 关j 几 担保的法 律规定远不如有关信用证的规则 那么统一。 2 .独立担保与票据关系 在票据法上，汇票的承兑人在承兑汇票、本票的出票人在出票之后，即负 有在到期日向 持票人付款的绝对的、 独立的责任， 而不得以鉴础交易关系对抗 持票人。就此而言， 汇票承兑人、本票出票人的地位与独立担保中担保人的地 位是相同的。 但独立担保与票据关系的区别仍是 卜 分明显的。首先，各1 k 1 票据 法对票据均有十分严格的形式要求， 甚至以统 一 的纸张和规格印制出来供与事 人填写，对票据上应记载的内容甚至应使用的措词往往也有强制性的规定， 违 反这些规定可能导致票据无效。而对独立担保的形式和内容，各国国内法尚无 二 厂 补 k 遍适用的具体规定; 对现存的从) ;i , 性保证， 虽然一些l l 家也要求采) 月i i ih i 形 式，但其要求远不如对票据那么严格。其次，流通性是票据不可缺少的品质， f l 某种程度 卜 ，可以说没有流通卜 几 就没有票据，囚而票 据通过背h流通转让 在灾践中足 一 种 分4见的作法， 而独,% . 担保不具有流通性， 不 i f 能背 书 转讨， 6实践中虽然仍有受益人转让担保项 卜 权利， 这也必须以担保书有明确规定为 前提 第三， 票据作为 一 种有价证券， 它的诸多功能都是独、) _ 担保所小具备的。 如票抓 们 lr 充当信用 i 具、支付1具、结算_ _ 具、货币替代 1 _ 具等等，! 叮 独尔 担 保仪是 一 种担保力式，不具有f 几 述功能。最后，卜 述差异也决定了两者适用的 法于 规则完个不同 3 .独立1 1 1 保t j r险合同 独认 担保 。 某些保险合同作用有相似之处，两者都是为了转妹风险，保险 台i , j 址将风险转妹给保险公司，血独立担保则足将风险转嫁给担保人。两者的 i % l x 1 i 在j -.独 i 1 1 1. 保是独立j l 础交易的，只要受益人提出了符合担保i 要求的4 、 1 款ilj求 书 ( 或ik明t ,1 j : 义务已经 伙生的附随单州) ，则担保人必须1 1 1 书 、 ，向1 1 价所扣保的风险是台己真 实发 . 1 i ; 1在保险合 川j ， 保险人只丫 汀i 确 u , / 1 文 m a s t e r s f i l : 证实践中一般公认的国际规则和惯例。 由此可见， 公约所提供的确定担保人和受益人在承保项下权利和义务 的依据，与担保的独立性是一致的。 公约要求，应根据承保书的条款和条 件，包括承保书中 所引用的任何规则、一般条件和惯例以及 公约本身， 来 确定担保人和受益人的权利和义务。 在对承保书的条款和条件进行解释，以及 处理承保书和 公约均未规定的问题时，应考虑独立担保和备用信用证的普 遍接受的国际规则和惯例。因此， 公约所规定的用以确定当事人权利和义 务的依据，可概括为三类，即承保书本身、 公约 、普遍接受的国际规则和惯 例。就承保书本身而台，它还包括虽非普遍接受，但为承保书作引用的任何规 则、般条件和惯例。在实践中，除普遍接受的国际惯例以及 公约外，应 避免根据承保书 以外的其他囚素来确定当事人的权利和义务。 这 一 点对担保人 来说尤为重要。 国为担保人是不受没有出现在承保书中的条款和条件以及将来 不确定的事件和行为约束的。 咬 二)受益人的权利和义务 受益人的基本权利即请求付款， 这也是独立担保设定的目的之所在。根据 公约第 7条第 ( 3 )款，除非承保书规定了另外的付款时间，否则从承保 出具之时起，受益人可随时行使索款权。 受益人提交索款及承保书要求提交的 其他证明或单据的时阳 和地点，可以由当事人约定，如无另外约定，则应于可 提出索款的期限内，在出具承保的地点，向承保的提出。但对于索款要求的形 式， 公约未给当事人以自治权，第 巧条第 ( 1 ) 款明确规定， “ 由承保而产 生的任何索款要求均应以第 7条第 ( 2 )款所述形式并依照承保 伟 的条款和条 件提出。 ”而第7 条第 ( 2 排除了口头形式，因此，口头索款将不被接受。 受益人的另一项权利是转让担保。包括担保权利的转让和担保收益的转 讨。担保收益的转让实际上是受益人处分自己财产的一种方式，法律 卜 一 般较 少限制，在担保中 般也不会产生特别的法律问题。因此 公约规定，在无 另外约定的情况下，受益人可转让其承保项下的权益。一旦承保人 ( 或有付款 义务的另一人) 根据受益人不可撤销的转让通知付了款，其在付款限度内的担 保责任即可解除。 但担保权利， 即受益人在独立担保项下的索款权利能否转让， 则是一个较为复杂的问题。 按各国法律的通行规定，合同债务的转移一般需债权人的同意，否则不得 、 爵 b ,f,l 士学位论又 明入 只丁 友 r 、 r h i 5 转移; 但债权的转移一般仅以通知债务人为已足，不需要得到债务人同意。因 此从理论上看， 独立担保中受益人转让其担保权利应不m , 担保人同意。 但独立 担保毕竟有其自 身的特点， 这种特点使得传统的规则对其并不完全适用。从受 益人的角度出发，自然是转让的范围越广，形式越多越好。但对担保申请人来 i r! . 担保权利的转让尤其是无限制的转让，无疑增加了对担保提出来索款要求 的风险， 特别是在见索即付担保下， 虽然申请人同意开立这种担保就意味着他 准备承担极大的风险， 但这应该是一 种能够预测并能界定的)川炭， 他有理山期 c ? i 或至少相信他们交易的特定合同当事人不会因为毫无意义的原囚或是小恰 i 1 i 的动机i n 行使担保下的索款权。尤其是，如果担保权利的受让人有权得到担 保合同下的所有权利而并不需要得到转让人的配合，中请人将火去有效的保 护，从而使独立担保实际上变成了流通票据，这显然将不合理地增加申清人的 i l l i n 卜 述考虑己被有关独立担保和信用证的国际规则所采纳。 如 跟单信用证 统 惯例第4 8 条6 项规定: “ 只有开证行在信用证中明确注明是 ， 叮 转让 的，信用证才能转讨。 ”而且根据第 9项规定，除非信用证另有规定，u j 转1 卜 的信 i l i ll 只能转比 一 次。 凭要求即付担保统 一 规则第4条规定: “ 受益人在 保函条款或其修改书中另有规定外， 受益人在保函项下的权利不可转让他人。 ” 联合国独立担保和备用信用证公约第9条第 ( 1 )款规定: “ 受益人根据承 保的索款权利只有在承保书写明允许转让的情况下刁可转让， 而巨只能按承保 1 1; 允许的程度和方式转让。 ”不汉如此，该条第 ( 2 )款还进 一 步规定:“ 如 - j ij i 承保,i 1 明， 1 1 一 以转i l 但并未说明实际转i l ll j 足台须得到扣保人/ 开i l l 人或另 获得授权的人的同意， 则无论担保人胡二 证人或仟何其他获得授权的人均无义务 超越承保明示同意的程度和方式进行转让。 ”这是对受益人转讨其索款权利的 进步限制。 山此可见，对受益人索款权利 ( 即债权)的转让加以限制已成为 一 项普遍 接受的规则。但独立担保中对受益人转让其权利的限制，与从属性保证中的债 权人不得转让其依保证合同享有的保证债权，法理依据是不同的。在从属性保 证中，债权人之所以不能转让其保证债权，是因为保证之债从属于主债，在主 债未发生转移时，保证之债自无单独转让的余地。而在独立担保中，担保合同 是独立于基础合同的， 担保合同本质具有可转让性。国际规则及当事人的实践 石 觅 士学位论又 % i . s c e r s t i ! e s i s 爵。 中之所以对受益人转让其索款权利加以限制，还是为了平衡双方当事人的利 益。因为在独立担保中， 受益人本来就处于十分有利的地位，如再允许其随意 转让其索款权利， 将使担保申请人面临的风险变得更加难以控制， 从而造成不 公平的后果。 但必须明确， 对受益人索款权利的以上限制主要是针对这种权利的单独转 让。如果是受益人把基础合同转让， 根据担保合同产生的权利亦应自动转让给 受让人，受让人成为适当的受益人。而且当受让人行使担保权利时，这种转让 并不要求前受益人的合作。当然， 基础合同能否转让，需担保中请人和原受益 人协商确定， 一旦申请人同意了基础合同的转让，则亦应视其同意了担保权利 的转让。 ( 三)中请人的权利义务 山于 独立担保合同的当事人足担保人和受益人， 因此申请人在独立担保中 般没有什么权利和义务。 但为使申请人的正当利益不被侵害，在特定程序中 仍应赋予申请人一定的权利。 这主要是指在发生受益人欺昨或滥用权利时，申 x 11 人可请求法院采取保全措施的权利。 关于申请人是否有权请求法院采取保全 措施，国外有 一 不同做法。例如意大利法院一直拒绝签发山申请人所请求的止付 命令，理山是担保中请人不是担保关系的当事人。因此，他只能在担保人对受 益人履行了担保义务而向他追偿时，刁 一 能向法院申请有关措施。法院丛口 丁 基 于 受益人恶意而准许止 付命令， 但这种命令只能由担保人向法院申请，白 小能山 担保中请人向法院中清。 因为法院认为受益人是向担保人而小是申清人提出付 款清求， 担保人付款是履行自己的债务而不是申请人的债务。 但我国 k t 奥 门商 泛典则有不同规定。根据该法第9 6 1 条规定，在出现担保人应拒绝清偿的情 形时，“ 请求人或反担保人有权请求采取保全措施，以避免担保金额之清偿。 ” 此处的请求人，即担保申请人。笔者认为，在出现受益人欺il 或滥用权利时， 应当 赋予 担保中 请人请求法院采取保全措施的权利。因为于 此场合担保人付 款，必将发生担保人对申请人的追偿。因此，在申请人有足够证据证明可以采 取保全措施时拒绝给予其向法院申请的权利， 可能使其正当利益受到本来可以 避免的损害。正是基于此种考虑， 联合国独立担保和备用信用证公约第2 0 条也承认担保申请人向法院申请保全措施的权利。 ( 四)担保人的权利和义务 硕士学位论又 i s t l r s t 1 1 ; . 1 .担保人的审查权 担保人的基本义务是向受益人付款。 但履行这一 义务时， 担保人有进行审 杏的权利。审查的内容主要涉及以下几方面: 第一，受益人是否提交了索款书和佐证单据，以及索款书和佐证单据在形 式上是否符合要求。 如前所述，担保书可能规定，受益人在要求担保人f 、 款时，须提交索款 书 认证单据。 这些单抓可 能是: ( 1 ) 受益人在索款书之外另行出具的，就l 归 请人 已违反基础合同等作出的说明;( z )第三人 ( 如鉴定人或 l . 程师)出具的证明 某利 事实 ( 如申请人违反基础合同)存在的书面文件:( 3 )仲裁庭或法院就基 础合同争议所作的裁判:( 4 )受益人和申请人就基础合同纠纷达成的协议。如 果牡 日 呆 合同规定受益人在索款时必须提交这些单据， 那么，受益人未提交这些 单据即不能获得付款。 受益人提交的单据还必须符合约定或法定的形式。 根据 联介囚独立担保和备用信用证公约第 巧条第 ( 1 ) 款，任何索款要求均应 以第7条第 ( 2 )款所述形式并依照承保的条款和条件提出。而第 7条第 士学位论文 峨 万 p r 、 t 认 乞 伙 气 致。 独立担保与国际贸易中的信用证交易的相似之处在一 j 几 ， 担保书可能规定受 益人在索款时须提交单据，担保人有权对这些单据进行审查，且这种审查也只 w表l l 审查，即审查这些单据在表面上是否与担保书的要求一 致，以及各单据 相勺 _ 之间是否彼此衔接，相互协ilj a具体来说 包含四个方面的内容。t3 先，索 款要求必须与担保合同中的所有条款和条件相符。因此，索款要求必须在担保 的有效期内以担保书 规定的方式提出。 对于见索即付担保提出索款要求时， 受 益人 t 般只需满足一些先决条件如支付预付款，此外不需要受制于其他条件。 i n 在其他类型的担保中，担保合同可能订立一些条款来限制受益人的索款权 利，f n 如担保金额递减条款或在基础合同完成时担保终止条款。此时，要由担 保中清人来证明这些限制性条件已经满足。其次，确认索款书及佐证单据是否 ， 列l i 保书 的要求相符的标准是只需表面相符。 担保不能要求受益人提供担保合 同规定以外的违约证明，也不能依据基础合同来衡量当事人的权利义务。 这是 担保的独立性的必然要求。再次， 索款要求及中1 1.5 必须 。 担保合同的条款和条 f i 严格相钓。这 i f i ) 1 1 u l: r 对,f - 1 1 , : 的要求足样的。 担独 l l 担保l i 1 的i i , 据 。 信 川证交易中的 f , 据毕竟不完全 一 样， 但保人可以行使定的自山裁以权少 日攀 合 理的注念来确定担保合同的条款和条件足否得到了满足。最后， 担保人还必须 飞 查索款要求及其他单据是否相互一致。 第四，受益人是否存在欺v f 及权利滥用。这一问题将在下文详述。 必须明确的是，对受益的索款要求进行审查既是担保人的权利，也是其义 务。 联合国独立担保和备用信用证公约第 1 4条规定:“ 在履行其根据承保 u 和本公约所应承担的义务时， 担保人/ 开证人应悟守诚信，i * . h行事， 井对独 、) _ 担保和备用信用证方面一般公认的国际 ,cjl : 例标准给予应有的考虑。 ” “ 担保人 / 几 l f 人不得免除其未按诚信办事或任何重大疏忽行为而产生的贴偿责任。 ”我 f 1 澳门商法典第 9 5 6条规定:“ 担保人履行独立担保合同或法律规定之义 务时，应以善意及必要之注意行事，并应顾及独立担保方面之习惯。 ” “ 兔除担 保人因违背按善意原则行事或有重大过失而应负之责任之条款无效。 ”因此， 如果担保人在应该严格审查时未予严格审查， 即可能构成对诚信原则和合理注 念义务的违反，对因之造成的不利后果，将由担保人自己承担责任。 担保人在收到索款书和佐证单据后， 有一段用来进行审查的期间。 根据 联 箭) 、学 位 论 又 mi sc e r 、 1 砚 写 卜 合国独立担保和备用信用证公约以及我国 澳门商法典 ，这一期间为七个 i _ 作门。 如经审查认为不合格， 应通知受益人不付款， 并说明不予付款的理山。 如果担保人决定不予付款但并未通知受益人并说明理由，将产生何种法律