（诉讼法学专业论文）权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分——比较法视角的分析.pdf

内容摘要 内容摘要 刑事强制处分并不单单是一个纯刑事诉讼法上的诉讼行为，其本质乃是对 犯罪嫌疑人、被告人基本权利干预之行为。一方面，刑事强制处分既是追诉犯 罪的强有力武器，另一方面，强制处分如若运用不当，又可能会扩大适用，殃 及无辜，侵犯人权。因此，刑事强制处分在某种意义上可谓是一把双刃剑，必 须将其纳入法治的轨道，以防控其滥用。本文始终以权力制约与权利保障为脉 络，运用比较分析的方法，对刑事强制处分的正当性问题、制衡问题和救济等 问题进行深入探究 第一章从宪政角度分析刑事强制处分基本权干预之本质属性，指出其应 受到法律保留和比例原则的宪法限制方得以正当化，而法律保留和比例原则要 对刑事强制处分发挥限制作用则又有赖于规范宪法的实现。 第二章从分权与制衡的角度，考察德国、法国、日本、英国、美国等国刑 事诉讼中的强制处分机关及其强制处分的行使，并结合中国在此方面的立法予 以评析，最后指出法官应介入到侦查程序中，保留对重要强制处分的决定权。 第三章从权利救济和保障的角度，指出刑事强制处分在行使过程中应确 立程序性救济机制、程序性裁判机制和程序性制裁机制。 第四章就我国具体刑事强制处分的完善进行论述。一方面，应以对人身 的强制处分、对物的强制处分和对隐私的强制处分为基础重新构建和完善我国 的刑事强制处分体系；另一方面，应将权力制衡和权利保障机制引入到各个具 体刑事强制处分中去，以臻于程序法治。 关键词：强制处分；法官保留；权利保障 a b s l l r a c t a b s t r a c t c r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o ni sn o tm e r e l yap r o c e d u r a la c ti nc r i m i n a l p r o c e d u r a ll a w i ne s s e n o g ，i ti st h ei n t e r f e r e n c ea c ta g a i n s tt h ef u n d a m e n t a lr i g h t s o ft h es u s p e c to rt h ed e f e n d a n t o nt h eo n eh a n d , c r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o ni s t h ep o w e r f u lw e a p o nt oi n v e s t i g a t ec r i m e ；o nt h eo t h e rh a n d , o n c ei ti so p e r a t e d i m p r o p e r l y , i tw i l lp r o b a b l yb ea p p l i e db e y o n dt h er e a s o n a b l er a n g e ，w h i c hw i l l j e o p a r d i z et h ei n n o c e n ta n de n c r o a c ht h eh u m a nf i g h t s t h e r e f o r e , c r i m i n a lc o e r c i v e d i s p o s i t i o ni sat w o - e d g e ds w o r di ns o m es e n s e , a n di ts h o u l db eb r o u g h ti n t ot h e t r a c kb a s e do nt h er u l eo fl a wi no r d e rt op r e v e n ti t sa b u s e f o c u s i n go nt h e r e s t r i c t i o no fp o w e ra n dt h ep r o t e c t i o no fn g h t s ，t h i st h e s i su s e st h ew a yo f c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dp r o b e si n t ot h er e a s o n a b l es t a n d a r d 、t h ec h e c ka n d b a l a n c ea n dt h er e m e d yc o n c e r n i n gt h ec r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o n c h a p t e r1a n a l y s e st h ee s s e n t i a lc h a r a c t e ro fc r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o n w h i c hi st h ei n t e r f e r e n c eo ff u n d a m e n t a lr i g h t sf r o mt h ea n g l eo fc o n s t i t u t i o n a l i s m a n dp o i n to u tt h a tc r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o ns h o u l db er e s t r i c t e db yt h er e t e n t i o n o fl a wa n dp r o p o r t i o n a lr u l ew h i c ha r et h ec o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e t h er e t e n t i o no f l a wa n dp r o p o r t i o n a lm l e ，h o w e v e r , d e p e n do nt h ee s t a b l i s h m e n to fn o r m a l c o n s t i t u t i o n c h a p t e r2f r o mt h ea n g l eo fs e p a r a t i o no fp o w e ra n dc h e c ka n db a l a n c e , p r o b e si n t ot h eo r g a no fc r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o na n dt h eo p e r a t i o no fc r i m i n a l c o e r c i v ed i s p o s i t i o ni ng e r m a n y , f r a n c e , j a p a n ，u k a n da m e r i c a c o m b i n i n g w i t hc h i n e s el e g i s l a t i o no nc r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o n , t h ea u t h o rg i v e sh i s c o m m e n t f i n a l l y , t h ea u t h o rp o i n t so u ti t sn e c e s s a r yt h a tj u d g ep a r t i c i p a t ei n t ot h e i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ea n dd e c i d et h es t a r t u po ni m p o r t a n tc r i m i n a lc o e r c i v e d i s p o s i t i o n c h a p t e r 3f r o mt h ea n g l eo ft h er e m e d ya n d p r o t e c t i o no fr i g h t s ，p o i n to u tt h a t i ti s n e c e s s a r yt o e s t a b l i s ht h em e c h a n i s mo fp r o c e d u r a lr e m e d y , p r o c e d u r a l j u d g m e n ta n dp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t c h a p t e r4p r o b e si n t ot h ep e r f e c t i o no ft h ec r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o ni n c h i n a o nt h eo n eh a n d ，i t sn e c e s s a r yt oc o n s t r u c t i o na n dp e r f e c tt h es y s t e mo f 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 c r i m i n a lc o e r c i v ed i s p o s i t i o nb a s e do nt h eb o d yd i s p o s i t i o n ，t h et h i n g sd i s p o s i t i o n a n dt h ep r i v a c yd i s p o s i t i o n ；o nt h eo t h e rh a n 也t h er e s t r i c t i o no fp o w e ra n dt h e p r o t e c t i o no fr i g h t ss h o u l db ei n t r o d u c e di n t oe a c hc o n c r e t ec r i m i n a lc o e r c i v e d i s p o s i t i o ni no r d e rt or e a l i z ep r o c e d u r a lr u l eo fl a w k e yw o r d s ：c o e r c i v ed i s p o s i t i o n ；t h er e t e n t i o no fj u d g e ；g u a r a n t e eo f 砒曲t s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：彳宋骧义 。叼年；月9 曰 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名：；1 瓮该叉 导师签名：地镪 日期：伊0 1 年 日期：；0 0 1 年 l ；只8 i h 乡月矿日 前言 j - 刖吾 刑事强制处分，在我国被称之为“刑事强制措施 我国刑事诉讼法学界 传统认为刑事强制处分是指“公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事 诉讼活动的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人等逃避或妨碍侦查、起诉和审 判，依法对其适用的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法 。圆上述见解 仅注意到刑事强制处分程序性的一面，而忽视了刑事强制处分侵犯公民基本权 利的实体性一面，其结果是过度强调追究犯罪而轻视犯罪嫌疑人、被告人的人 权保障，再加上对刑事强制处分缺乏一个有效的控制机制司法审查，实践 中超期羁押、变相拘禁、违法搜查和扣押等滥用刑事强制处分权的现象尤为严 重。此外，我国刑事强制处分尚未构建一个合理的体系，强制处分的类型、范 围并不清晰。刑事诉讼法第一编第六章明文规定的强制处分仅限定于拘传、取 保候审、监视居住、拘留和逮捕这五种类型，而同样本应属于强制处分的搜查、 扣押则游离至第二编的侦查一章。同时，侦查实践中侦查机关普遍采用监视、 窃听等手段进行侦查，在无法律明确规定的前提下即对公民隐私权施加强制处 分，其正当性、合法性颇受质疑。目前，我国刑事诉讼法学界就刑事司法改革、 刑事诉讼法修改等议题纷纷著书立说，刑事强制处分莫不涵盖其中。其原因之 一在于现行刑事强制处分的立法缺陷重大，另一则在于刑事强制处分涉及国家 权力与公民基本权利的冲突，涉及宪法与刑事诉讼法的关系，涉及司法权的功 能定位等问题，其重要性非同一般。故而，本文第一章另辟蹊径，从宪政角度 对刑事强制处分进行透视分析，以期收获“居高望远 之效果。 。刑事强制措施中“措施”一词，易使人们将其视为单纯之诉讼行为，而只注重其程序属性，忽视其实体 属性，实际上刑事强制处分既具有诉讼行为的程序一面，又具有对公民宪法上的基本权利进行干预的实 体一面，其对象除人身自由外，还有物、处所和隐私为比较方便起见，下文在论及我国刑事强制措施 时均将之换为刑事强制处分。 国陈卫东，主编刑事诉讼法资料汇编【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 5 6 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 第一章刑事强制处分的宪政分析 长期以来，我国学者将刑事强制处分视为保证刑事诉讼顺利进行的强制手 段，将程序性、保证性和预防性看作强制处分的本质属性。西此论点下的刑事 强制处分似乎只是公权机关追诉犯罪的工具，然而却忽视了刑事强制处分同时 也是对公民基本权利的干预。刑事强制处分如若运用不当，将导致宪法所规定 和保障的公民基本权利受到无可避免的侵害。因此，对于刑事强制处分的内涵 需要重新认识，对于刑事强制处分的本质需要重新定位，以改变现有对刑事强 制处分之认知。 第一节刑事强制处分的内涵与定位 一、刑事强制处分的内涵 刑事强制处分乃“刑事”、“强制 与“处分的结合。“刑事 是指刑事 诉讼，强制处分发生在刑事诉讼中，在民事诉讼与行政诉讼中的强制措施不是 强制处分。“强制”是相对于受处分者的自由意志而言的，强制处分是对犯罪 嫌疑人、被告人意思与自由的一种拘束，这种拘束以公权力为后盾。“处分一 得从强制处分之对象与强制处分之目的两方面来理解。强制处分之对象为犯罪 嫌疑人、被告人的人身自由、物和处所、隐私，因此强制处分得分为对人身自 由的强制处分，如逮捕、羁押：对物和处所的强制处分，例如搜查、扣押；对 隐私的强制处分，例如窃听、采样。强制处分之直接目的在于保全证据，保全 犯罪嫌疑人和被告人，强制处分之根本目的在于保障国家追诉活动或刑事诉讼 的顺利进行。简言之，刑事强制处分乃国家机关在刑事诉讼中，为保全被告或 保全证据，而对受处分人之权利进行的强制性干预。 二、刑事强制处分的定位 对刑事强制处分进行定位面临两个问题，第一个问题即刑事强制处分是否 。陈光中，徐静村，主编刑事诉讼法学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 1 4 2 第一章刑事强制处分的宪政分析 涉宪性的问题，该问题实际上可以转化为刑事强制处分究竟是为一单纯诉讼行 为还是为干预公民基本权利之双重性质诉讼行为的问题。单纯诉讼行为说主 张：诉讼行为乃为开启、进行、终结诉讼而为的各个行为，除法律有特别规定 外，不受法院事后之审查，为避免诉讼拖延，诉讼行为只需与本案裁判一并接 受审查即可，毋庸再个别审查其合法妥当与否依照该说，刑事强制处分保 全被告、搜集或保全证据，系单纯的诉讼行为，除非法律另有考量而做出救济 规定，法院不得对其进行审查。单纯诉讼行为说基本上等于排除了对强制处分 的救济。与之相对的是，双重性质诉讼行为说主张：刑事强制处分虽为诉讼行 为，但同时又是干预公民宪法上基本权利的行为，因而兼具实体与程序的双重 属性。既然刑事强制处分是对公民基本权利的干预，那么强制处分就要受到制 约，对违法强制处分必须提供救济。圆双重性质诉讼行为说较之于单纯诉讼行 为说的优点是，围绕刑事强制处分得以确立一个以宪法为根基的有效的权利保 障和救济机制，并且正当性毋庸质疑。就此点而言，刑事强制处分已由一个刑 事诉讼法上的问题，上升为一个宪法问题。然而，我国目前刑事诉讼立法基本 上采纳的乃是单纯诉讼行为说之见解，割断了宪法与刑事诉讼的联系，对强制 处分干预基本权利的实体属性重视不够。侦查机关在采取具体强制处分时，没 有法官的事前审查，在违法采取具体强制处分后，无有效救济之途径。这在某 种程度上说明了在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利还没有上 升到宪法性权利的高度。由此可见，双重性质诉讼行为说当为我国将来刑事强 制处分立法之取向。 对刑事强制处分进行定位所面临的第二个问题，亦即如何看待其与无罪推 定的关系问题。无罪推定现已成为世界性的刑事诉讼法原则，根据通说，其主 要包括以下含义：( 1 ) 证明被告人有罪的责任应当由控诉方承担，被告人不负 证明责任；( 2 ) 未经法院以正当程序定罪之前，对任何人不得认定有罪，任何 人均得享受无罪之待遇，而且法院对公民定罪，必须以正当程序为之，否则视 为无效；( 3 ) 疑罪应做有利于被告人之解释。 无罪推定实际上渊源于宪法对 国林钰雄刑事诉讼法( 上册) 【m 1 北京：中国人民大学出版社。2 0 0 5 2 2 5 。c l a u s er o x i n 教授主张刑事诉讼法上的强制处分均是对基本权利之侵犯，进而其又将之划分为对以下 七项基本权利的侵犯：人格自由权、生理不得侵犯之权、财产权、住宅权、邮电通讯秘密权、职业自由 权和资讯自主权。【德 c l a u s er o x i n 德国刑事诉讼法【m 】吴丽琪译，台北；三民书局，1 9 9 8 3 1 2 西易延友刑事诉讼法 m i 北京：法律出版社，2 0 0 4 8 6 3 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 公民人格权、人身自由权、财产权、住所权等基本权利的保障，在某种意义上 无罪推定亦可以说是刑事诉讼法中的“宪法 原则，指引着整个刑事诉讼的运 作。由于强制处分是要在未经法院依法做出有罪判决前就对犯罪嫌疑人、被告 人的基本权利进行干预，其与无罪推定明显相悖。因此，强制处分与无罪推定 的对立首先表现在二者能否共存。实际上此问题可通过考察刑事诉讼之目的来 获得解决。刑事诉讼的目的有三：一为发现实体真实，二为诉讼程序之合法( 程 序法治) ，三为法和平性。 为发现实体真实，防止犯罪嫌疑人、被告人伪造、 湮灭证据和逃避审判，有必要采取强制处分，由此可见，刑事强制处分具有从 属于发现实体真实、维护法和平性的一面。对于无罪推定，其则要求整个刑事 诉讼须符合程序法治之要求。既然刑事诉讼这三大目的本身都是以冲突的姿态 出现而处于并列地位，强制处分与无罪推定的对立亦具有必然性，二者绝不存 在谁优谁劣、彼此可以相互取代的问题。强制处分既存于各国刑事诉讼法中， 本身就是对无罪推定的限制，然而从各国刑事诉讼立法对强制处分限定的诸多 法定条件来看，反过来亦是无罪推定对强制处分的限制。刑事强制处分与无罪 推定作为一对矛盾体，二者得以和谐共存的理想方式即是遵循比例原则。 此 外，刑事强制处分与无罪推定的对立还表现为能否基于预防再犯而对犯罪嫌疑 人、被告实施羁押处分。如果可以基于预防再犯而对犯罪嫌疑人、被告人实施 羁押处分，这实际上等于推定本案被告人即为犯罪之人，而且将来亦会犯罪。 然而，许多国家都允许得基于预防再犯，而对犯罪嫌疑人和被告人实施羁押处 分。例如，法国刑事诉讼法第1 4 4 条第3 款规定：“因犯罪程度严重，实行犯 罪的情节或者其造成的损失重大，为了防止对公共秩序造成特别的、持续的扰 乱，得命令先行拘押( 羁押) 德国刑事诉讼法第1 1 2 条亦承认预防性羁押， 只是明确限定在特定的重大罪名。这种预防性羁押既非基于发现实体真实，亦 非基于程序法治，而是基于维护法秩序之和平，避免其受到破坏这一刑事诉讼 之目的。因而，从该角度而言预防性羁押这一刑事强制处分得以存在于刑事诉 讼法当中，并不必然因与无罪推定相抵触而丧失其立足的空间。 申言之，刑事强制处分以国家公权力为后盾，直接或间接以物理力或胁迫 。林钰雄刑事诉讼法( 上册) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 6 9 o 关于比例原则之论述，详见本章第二节 4 第一章刑事强制处分的宪政分析 方法，拘束人之意思或自由，使之服从。其本质为具有干预犯罪嫌疑人、被 告人基本权利之实体属性的诉讼行为，它着力于发现实体真实、维护法和平， 但同时又受到无罪推定引领下的程序法治之限制。刑事强制处分的这种定位决 定了强制处分的功能在于侦查犯罪、保全证据、保全犯罪嫌疑人和被告人、保 障诉讼之进行、保障判决之执行以及预防犯罪 第二节刑事强制处分的宪法限制 刑事强制处分既然是对基本权利的干预，就有必要受到限制。诚如台湾学 者陈朴生所言：“惟强制处分，足以侵害个人之身体自由及其他利益。为防止 强制处分权之滥用，或逾越必要之限度，仍应加以限制，藉以保障人权。 回凡 权力作用于基本权利，都要受到宪法上法律保留原则和比例原则之限制，刑事 强制处分亦概莫能外。固 一、法律保留原则 法律保留乃处于宪法位阶之原则，是指对公民基本权利的侵犯，必须以法 律方得为之。依据西方国家传统的宪法理论，基于公益之目的可以对基本权利 施加限制，而法律保留则为实现公益、限制基本权利之方法或途径。依据法律 保留原则，惟有各国的立法机关，亦即各国的国会，方能对基本权利进行限制， 且该限制必须以法律形式做出，因而法律保留又被称之为国会保留。法律保留 渊源于法国人权宣言第4 条，该条规定“自由不是指有权从事有害于他人 的行为。各人自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限 制。此等限制仅得由法律规定之 。德国德意志联邦共和国基本法中( 以 下简称基本法) 亦有许多关于法律保留之规定，得以法律限制的对象包括 生命、身体、自由( 基本法第2 条) ，言论、出版自由( 基本法第5 条) ， 露天集会( 基本法第8 条) 、通信秘密( 基本法第l o 条) 等等。这种允 许普通法律规范对宪法基本权利进行限制的做法构成了基本权利的相对保障 。王兆鹏刑事诉讼讲义( 一) 【m 】台北；元照出版有限公司，2 0 0 3 2 1 。陈朴生刑事诉讼法实务【m 】台北：海字文化事业有限公司，1 9 8 1 1 6 1 。本节所论述之法律保留原则、比例原则从另一个角度而言，实为强制处分的正当化事由，此外强制处 分还存在着另一正当化事由，即强制处分之同意，此乃基于受强制处分者的意思自治 5 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 模式。我国宪法第1 0 条和第l l 条分别规定国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地和公民的私有财产征收或者征用并给予补偿，此即我国宪 法上的法律保留，但局限于非国有财产。2 0 0 0 年出台的 第3 条、第1 3 条对通讯、监察所做的定 义所谓通讯包括( 1 ) 利用电信设备发送、储存、传输或接收符号、文字、影像、声音或其它信息之有 线或无线电信；( 2 ) 邮件及书信；( 3 ) 言论及谈话所谓监察包括“截收、监听、录音、录影、摄影、 开拆、监察、影印或其他类似之必要方法” 6 第一章刑事强制处分的宪政分析 不能于规定的期限内侦查终结的，得分别经省级人民检察院批准后先后迭加延 长2 个月，此种批准之决定权，终非法官所属，法官制衡侦查机关的缺位亦违 背法律保留之初衷。目前，我国关于法律保留之认知还有待深入，至于其范围 学界多半将其局限在宪法、行政法领域，甚少和刑事诉讼法有关联，刑事诉讼 法中法律保留原则限制刑事强制处分的一面还未得到突显。 二、i ：1 懒1 原则 比例原则是指当一项公权力作用于基本权利时，其目的和采行的手段须符 合相当的比例。此处所谓比例原则，乃一广义的概念，具体又可分为妥当性原 则、必要性原则和比例性原则( 狭义的比例原则) 。妥当性原则，又称为适当 性原则，是指法律或公权力的手段必须能够或有助于达到其目的；必要性原则 是指在所有能够达致公法目的之方式中，必须选择对公民之基本权利侵害最小 的方式；比例性原则立基于利益平衡，要求法律或公权力的措施所追求之目的 和所使用之方法不得对公民权利造成过重负担或者说与之不成比例。比例原 则居于宪法位阶，任何国家公权行为，违背了此原则，即属违宪。与法律保留 只注重权力有无授权依据这一形式要件不同，比例原则更关注权力的实质内 容，前者解决的是权力存在的形式正当性问题，后者解决的是权力存在的实质 正当性问题。比例原则就其适用范围而言，其适用于所有干预公民基本权利之 国家公权行为，立法、行政、司法行为均受之拘束。就其功能而言，其提示立 法者在立法时应注意人权之保障，因而是一个立法指导准则；同时，比例原则 亦是法律解释之指导准则；此外，也是比例原则最为显著之功能，比例原则得 充当司法审查之标准。在此意义上而言，称比例原则为人权保障之利器一点也 不为过。 具体到刑事诉讼中的强制处分领域，比例原则在保障犯罪嫌疑人、被告入 的人权方面亦厥功至伟。首先，于设定具体强制处分时，立法者须考虑具体强 制处分所要达致之目的，并将合乎比例原则的发动强制处分之事由在法律中予 以明确规定，例如，逮捕事由、羁押事由和搜查事由；其次，法官事先审查强 国陈新民德国公法学基础理论( 下册) 【m 】济南：山东人民出版社，2 0 0 1 3 6 8 3 7 0 7 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 制处分时，应参酌案件具体情形，依据比例原则来做出签发令状与否的裁定， 例如，须为保释时不得为羁押；最后，在执行强制处分时，亦须遵循比例原则， 例如，虽经法官裁定得采取羁押强制出分，但如果超越必要限度，羁押致死就 明显违背了比例原则。就我国关于刑事强制处分之立法而言，在遵循比例原则 方面尚有欠妥之处。例如，我国刑事诉讼法第5 l 条就取保候审与监视居住设 定了相同的启动要件，即可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判 处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审或监视居住不致发生社会危险性的。然而， 当通过比较我国刑事诉讼法第5 5 条、第5 6 条后，我们发现监视居住这一强制 处分的干预性明显强于取保候审，后者未经执行机关批准不得离开所居住的 县、市，而前者则是未经批准不得离开住处或指定的居所。 第三节规范宪法与刑事强制处分 法律保留原则和比例原则构成了对刑事强制处分的双重限制，发动强制处 分须同时满足此形式要件和实质要件之要求。然而，此二项原则究竟能在多大 程度上发挥人权保障之功能，实和一国之宪法、宪政有莫大关系。倘若一国宪 法不具有规范性、可适用性，法律保留和比例原则的作用就会受到抑制，在规 范刑事强制处分时，亦会受到掣肘。 一、规范宪法的内涵 规范宪法一词，源于罗文斯坦对宪法所做的一种经典分类，罗文斯坦将宪 法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法。规范宪法下的宪法规范驾驭着政治过 程，权力的运作服膺于宪法规范，此种情形下的宪法规范犹如“一件合身的、 并且经常被穿着的衣服 。规范宪法不仅具有最高法律的效力，还具有实效性， 这种实效性乃是建立在宪法规范与社会现实相互吻合、和谐的基础上的。当然， 规范宪法的产生要有与之相适应的经济、政治、文化基础，然而就其自身而言， 规范宪法存在着一种确保其自身规范性的机制，此即违宪审查与司法独立。 。林来梵从宪法规范到规范宪法【m 】北京：法律出版社2 0 0 1 2 6 4 2 6 6 8 第一章刑事强制处分的宪政分析 违宪审查在英国，以议会为代表；在美国，以联邦最高法院为代表；在 德国，以德国宪法法院为代表；在法国以最高行政法院( 审查行政行为) 和宪 法委员会( 审查立法行为) 为代表。 对于美国、德国和法国的违宪审查，从 广义上而言，都可以看作是由司法机关来行使违宪审查权，因此不妨将之称为 司法审查。违宪审查通过事前审查和事后审查之方式来确保宪法的规范性。由 于宪法规范通常不直接适用于具体的人或事项，而是通过法律间接得到实施， 司法权之作用即是对此实施过程中的违法行为予以制裁，对受侵犯之权利予以 救济，从而维护宪法和法律的权威，这就自然引发了司法独立的问题。司法独 立是司法公正的先决条件，其核心是法官独立，需要有充分的制度保障。 二、规范宪法对刑事强制处分的影响 在德国，刑事诉讼法被视为“宪法的测震仪”， 在美国，刑事诉讼法被视 为“宪法性刑事诉讼法 ，在中国，刑事诉讼法素有“小宪法一之称，这些冠 之于刑事诉讼法之上的不同头衔表明刑事诉讼法不仅仅应是打击犯罪的法，同 时还应是人权保障的法。刑事强制处分是宪法与刑事诉讼法的一个契合点。在 宪法具有规范性的情况下，违宪审查、司法独立机制得以和法律保留、比例原 则相结合，并据此审查关于刑事强制处分的立法是否适当；当刑事强制处分行 使过程中出现违法滥用之情形，规范宪法首先确保在刑事诉讼中有一个相对健 全、公正、合理的救济程序，同时基于对该救济程序在某些时候可能会显得不 足的考虑，规范宪法还在刑事诉讼与宪法诉讼中确立了一个桥梁，使得针对刑 事强制处分的救济程序在特定情形下得以最终转化为宪法诉讼。 “在德国，因公权力机关侵犯他人的某些基本权利或联邦基本法有关条款 在英国，由于其奉行“议会至上”的绝对理念，议会在制定任何法律或修改已制定的法律方面拥有不 受限制的权力，任何其他机关包括法院无权加以否决，议会的制定法具有宪法性质。然而，自1 9 7 3 年英 国加入欧共体( 现在的欧盟) 以来，由于共同体法优于成员国法，所以绝对的议会法律至上这一历史原 则己不再完全占支配地位了；此外，英国还加入了欧洲人权公约，该跨国性的权利法案对英国议会亦 具有约束力适格当事人在穷尽国内救济之后可以向欧洲人权法院提起诉讼。所以，英国议会所制定的 法律某种意义上还是要受到司法审查的，尽管还不能称之为违宪审查【意】莫诺卡佩莱蒂比较法视 野中的司法程序【m 】徐昕，王奕译，北京：清华大学出版社，2 0 0 5 2 7 4 2 7 8 o2 0 0 6 年8 月2 7 日我国颁布了中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法，该法明确规定 了由各级人民代表大会常务委员会依据宪法和有关法律的规定，行使监督职权监督的对象是行政机关、 法院和检察院；判断是否违法的标准依据的是法律、法规总体来讲，该监督还只停留在法律监督之层 面，与违宪审查相去甚远笔者倾向于由一个类似法院的独立机构来行使违宪审查权 【德 c l a u s er o x i n 德国刑事诉讼法【m 】吴丽琪译，台北：三民书局，1 9 9 8 8 1 3 o 【日】松尾浩也日本刑事诉讼法 m i 北京t 中国人民大学出版社2 0 0 5 6 9 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 规定的某项基本权利时，被侵犯者在经过法定的程序并具备法定的前提条件 时，可向联邦宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对此申诉作出裁决。 这 里的宪法诉愿当然涉及刑事强制处分，一旦联邦宪法法院受理此宪法诉愿后， 就等于开启了刑事诉讼转向宪法诉讼的门户。然而在中国，“迄今为止，作为 国家基本法的刑事诉讼法，都没有将刑事侦查中的留置、拘留、逮捕、未决羁 押、搜查、扣押等行为，从保障公民宪法性权利的高度，施以严格的法律限制， 既没有建立相关的司法审查机制，也没有在理由、条件、期限、救济等方面建 立严密的程序保障体系 。我国目前根本不存在宪法诉讼，刑事诉讼法与宪法 之间是割裂的。这说明我国宪法的规范性、权威性尚未完全得到确立，公权力 和基本权利之间的关系发生了错位。基本权利在对抗、限制公权力时显得苍白 无力，面对追诉机关的强制处分，犯罪嫌疑人、被告人实已沦为诉讼客体，而 非处于应有的主体地位。宪法乃建构在有限政府这一理念之上，保障人权为宪 法之核心，包括强制处分权在内的一切权力之存在、行使均应注重人权保障。 同时，宪法如要获得生命力，具有规范性，必须正本清源，自源头确保有来自 人权保障之活水。 。刘兆兴德国联邦宪法法院总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 4 3 。陈瑞华刑事诉讼的前沿问题【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 2 0 0 1 0 第二章刑事强制处分之分权与制衡 第二章刑事强制处分之分权与制衡 刑事强制处分不仅受到宪法的限制，同时也受到刑事诉讼法的限制。刑事 诉讼法通过将强制处分的权限予以划分，并授予不同的主体从而在追诉犯罪和 保障人权之间进行平衡。刑事强制处分有两种权限，分别为决定权与执行权。 刑事强制处分之分权即是将刑事强制处分的决定权与执行权在法官、检察官和 司法警察( 官) 之间进行分配，对此理论上存在着多种分配的可能。例如，由 法官、检察官或司法警察( 官) 分别统掌强制处分的决定权与执行权；由检察 官保有刑事强制处分的决定权，由司法警察( 官) 保有刑事强制处分的执行权 等等。刑事强制处分之制衡实际上是刑事强制处分之分权产生的一种模式，在 此模式下，由法官保有刑事强制处分的决定权，而由检察官或司法警察( 官) 保有刑事强制处分的执行权。值得说明的是，刑事强制处分之执行权由侦查 机关所保留已为现代各国刑事诉讼立法通例，刑事强制处分之分权与制衡的关 键在于刑事强制处分决定权的归属。 第一节大陆法系国家刑事强制处分之分权与制衡模式考察 一、德国之分权与制衡模式 德国现行刑事诉讼法关于刑事强制处分之规定散见于第一编总则部分的 第7 章鉴定与勘验，第8 章扣押、通讯监听与搜查和第9 章逮捕与羁押等诸章 中。其具体规定的刑事强制处分有：为查明身份而责令停止、拘提、暂时逮捕、 审前羁押、身体检查、搜查、扣押、对私人通讯的秘密监控( 包括邮件检查、 电子通讯的监控与记录、其他电子监控和记录) 等。 在德国，实行检警一体， 检察机关主导刑事侦查，司法警察机关是其辅助机关。德国刑事诉讼法第1 6 1 o 法官、检察官、司法警察( 官) 保有刑事强制处分决定权之情形，分别称之为法官保留、检察官保留 和司法警察( 官) 保留。就法官保留而言，又有绝对法官保留和相对法官保留之分，前者指刑事强制处 分之决定只能由法官做出，强制处分之发动必须事先获得法官的令状许可，不存在例外情形；后者指原 则上必须获得法官的令状许可，但在紧急情形下刑事强制处分之决定得由检察官或司法警察( 官) 做出 林钰雄刑事诉讼法( 上册) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 2 2 9 o 【德】托马斯魏根特德国刑事诉讼程序【m 】岳礼玲等译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 9 2 一 1 0 3 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 条规定：“检察官得采任何方式自行侦查或使警察机关、警察官员侦查。 警察官有遵守检察官之请求或委托之义务。”就刑事强制处分之决定主体而言， 德国采行的是法官保留、检察官保留和司法警察( 官) 保留相结合的混合立法 模式。对于审前羁押，德国立法采绝对法官保留原则，羁押令必须由法官以书 面的形式签发，并写明犯罪嫌疑人、被告人所被指控的罪行、羁押的原因以及 所依据的事实。羁押令通常由检察官申请，但是法官在有迟延危险的情况下亦 可以依职权自行签发。对于搜查、扣押、通讯监听、身体检查，德国立法采 相对法官保留原则，即原则上须有法官授权，取得法官签发的令状方能为强制 处分，然而在情势急迫时，检察官或司法警察( 官) 保留有刑事强制处分之决 定权。具体言之，搜查虽需有法官命令方得为之，然情势急迫时亦得由检察官 及其辅助人员( 司法警察) 为之； 扣押之命令由法官发布，但情势急迫时亦 由检察官或其辅助机关( 司法警察机关) 发布；通讯之监听与截收属于法官 之权限，情势急迫时亦得由检察官命令；为确定诉讼上重要事实之必要，得 命被告接受身体之检查，该命令由法官为之，在急迫之情形，检察官及其辅佐 人员亦得为之。 对于在紧急情形下由检察官或司法警察( 官) 所为之强制处 分，德国刑事诉讼法区别对待，有的要求事后须履行批准程序( 补签令状) ， 有的则未有此要求。例如，由检察官做出的扣押命令、通讯监听与截收命令， 如未于3 日内申请法官批准，视为无效；而对于由检察官或司法警察( 官) 做 出的搜查、身体检查命令，法律未规定事后应征得法官的批准。 此外，对于 检察官与警察官员采取的暂时逮捕，德国刑事诉讼法采取的是绝对检察官保 留和绝对司法警察( 官) 保留的立法例。暂时逮捕由于涉及到留置嫌疑人、被 告人，严重侵及其人身自由，所以存有法官的事后审查。德国刑事诉讼法第1 2 8 条规定逮捕之后，被逮捕人如未获释放，应及时或至迟于逮捕之次日将其解交 。参见德国刑事诉讼法第1 2 5 条第l 款。 9 参见德国刑事诉讼法第1 0 5 条第l 款。 参见德国刑事诉讼法第9 8 条第l 款。该款同时规定对于编辑、出版、印刷或电台处所所为之扣押只得 由法官做出命令，采绝对法官保留原则。 西参见德国刑事诉讼法第1 0 0 条b 第1 款 o 参见德国刑事诉讼法第8 l 条a 。 在相对法官保留之情形，有时不存在法官依职权而为的事后制衡，但是当事人可通过申请法官确认检 察官或司法警察( 官) 所做出的强制处分违法以寻求救济，详见本文第三章强制处分的程序性救济机制 部分。 o 德国暂时逮捕之主体为检察官、警察人员和一般人，暂时逮捕为无令状逮捕参见德国刑事诉讼法第 1 2 7 条 1 2 第二章刑事强制处分之分权与制衡 于逮捕地管辖之区法院法官，由该法官审问之并根据情形释放、羁押或强制收 容被逮捕之人。 二、法国之分权与制衡模式 法国刑事诉讼法由于其保有独特的预审法官制度，由预审法官来行使侦查 权，所以就刑事强制处分而言，并不存在严格分权角度意义上的制衡，存在的 只是对刑事强制处分的监督，亦即上诉法院预审法庭对预审法官的监督。在法 国刑事诉讼中，对于非现行重罪与轻罪，有一个初步调查阶段。该初步调查的 主体是共和国检察官( 以下简称检察官) 和司法警察( 官) ，司法警察( 官) 受检察官的领导。在初步调查阶段，检察官或司法警察( 官) 得采取拘传、发 布通缉令、搜查、拘留等强制处分，但是对于搜查和拘留存有限制。进入住所 内进行搜查须经住所人同意，只有在调查之罪为5 年以上监禁刑的轻罪，且经 检察官向负责处理释放与羁押事务的法官征得许可时，方可进入住所内进行搜 查。而对于初步调查阶段的拘留，司法警察官在拘留犯罪嫌疑人之后应将此 情况尽快报告检察官，犯罪嫌疑人被拘留时间不得超过2 4 小时，经检察官决 定最多再延长2 4 小时。 值得说明的是，此阶段的初步调查并非正式的侦查程 序，初步调查阶段之后，如检察官认为有必要进行侦查，其应向预审法官提交 立案侦查意见书，由预审法官正式启动侦查。 对于现行重罪与轻罪，检察官 和在检察官监督、领导下的司法警察可以进行不间断的8 天时间的调查，只有 在为了查明重罪或者为了查明5 年以上监禁刑之轻罪且有不容耽误之情形时， 经检察官之批准，方可再至多延长8 日。在此现行重罪与轻罪调查阶段，检察 官或司法警察同样得采取搜查、扣押、拘传、拘留、发布通缉令等强制处分。 现行重罪与轻罪的调查同非现行重罪与轻罪的调查均非正式的侦查程序，二者 的共同点在于都是预审法官正式侦查前的调查程序。二者的区别在于对于非现 行重罪与轻罪，预审法官不能直接进行侦查，必须在检察官向其提交立案侦查 意见书后，预审法官才可启动正式侦查；而对于现行重罪与轻罪，预审法官得 。参见法国刑事诉讼法第7 6 条 o 参见法国刑事诉讼法第7 7 条 。该立案侦查意见书，又称“提起公诉意见书”，检察官向预审法官提交立案意见书，即意味着提起公诉， 启动公诉权预审法官经过侦查、预审，视其结果，分别做出不起诉裁定、向有关法院移送案件的裁定 罗结珍译，法国刑事诉讼法典 z 3 北京；中国法制出版社，2 0 0 6 8 2 1 3 权力制衡与权利保障视野下的刑事强制处分 直接进入现场启动侦查。回 无论是现行重罪与轻罪还是非现行重罪与轻罪，预审法官启动正式侦查 后，得自行采取包括拘传、搜查、扣押、通讯截流、司法监督、签发逮捕令和 羁押令等在内的强制处分。其中的司法监督，有点像中国的取保候审和监视居 住，简言之，受此强制处分者的自由受到限制，应遵守较多的义务性和禁止性 规定。做出司法监督决定的主体，除了预审法官外，还有负责处理释放与羁押 事务的法官。值得说明的是，司法监督和先行羁押起初都是预审法官的权限， 负责处理释放与羁押事务的法官原本并不存在，2 0 0 0 年法国修改其刑事诉讼 法，创设了该负责处理释放与羁押事务的法官，以抑制预审法官过大的权力。 其结果是，对于司法监督，负责处理释放与羁押事务的法官也有权做出，而对 于先行羁押，现在则只有在预审法官和负责处理释放与羁押事务的法官均同意 的情况下，才能实施。按照案件办理程序，先行羁押必须先经预审法官同意， 之后由其将案件材料转呈负责处理释放与羁押事务的法官，负责处理释放与羁 押事务的法官，通过对审辩论做出裁定，将处理结果告知预审法官；如果预审 法官事先不同意将案件移送负责处理释放与羁押事务的法官，基于“不告不 理 ，负责处理释放与羁押事务的法官不得做出先行羁押的处分。由此不难看 出，负责处理释放与羁押事务的法官存在的意义主要就是对预审法官先行羁押 处分进行限制。对于预审法官所做的强制处分，检察官仅有监督权，并不能直 接制衡预审法官，唯一能够制衡预审法官的主体是上诉法院预审法庭，其得撤 销预审法官所做出的强制处分或者宣告其无效。此种制衡不妨称之上级对下级 的监督。 三、e t 本之分权与制衡模式 日本刑事诉讼法院曾效法欧陆，二战之后吸收美国当事人主义刑事诉讼的 内容，因而兼具大陆与英美法系的刑事诉讼法特征，其刑事诉讼被称之为混合 型的刑事诉讼。日本现行刑事诉讼法废除预审制度后，检察官的权力有所增大， 在必要时，其有权自行侦查犯